論地方立法起草主體法律規(guī)制的完善

■肖萍 周娟 辛振宇

在我國(guó)，立法分為兩個(gè)階段:一是立法的準(zhǔn)備階段，有學(xué)者稱之為非法定立法程序，包括立法規(guī)劃和立法計(jì)劃、法案起草等環(huán)節(jié);二是法的形成階段，即法定的立法程序，包括法案的提出、法案的審議、法案的表決和通過(guò)。立法起草是指由有關(guān)機(jī)關(guān)、組織、人員將擬提交有權(quán)機(jī)關(guān)審議、表決的法的原型按一定的要求形成文字的活動(dòng)，[1](P527)其在整個(gè)立法活動(dòng)中處于必不可少的基礎(chǔ)性環(huán)節(jié)，也是提高立法質(zhì)量不可或缺的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。然而，由于現(xiàn)行法律法規(guī)對(duì)地方立法①草案的起草工作缺乏專門(mén)的規(guī)定，現(xiàn)有的主要以政府部門(mén)起草的方式，不僅滋生了部門(mén)保護(hù)主義，產(chǎn)生了部門(mén)利益法制化的傾向，而且導(dǎo)致部門(mén)職能交叉、權(quán)責(zé)設(shè)定不平衡等一系列問(wèn)題，以至于司法實(shí)踐中出現(xiàn)了“法規(guī)打架”、“部門(mén)打架”、“法規(guī)管民不管官”等問(wèn)題，這不僅降低了地方立法的質(zhì)量，而且影響了法律法規(guī)的權(quán)威。鑒此，筆者擬就地方立法起草主體這一問(wèn)題的破解略抒管見(jiàn)，以求教于方家。

一、我國(guó)地方立法起草主體法律規(guī)制的現(xiàn)狀分析

20世紀(jì)七八十年代，隨著地方立法權(quán)的確立，立法工作隨之成為地方人民代表大會(huì) (以下簡(jiǎn)稱地方人大)的中心工作。然而，《中華人民共和國(guó)立法法》(以下簡(jiǎn)稱《立法法》)并未對(duì)地方立法程序作出規(guī)定，僅要求參照法律的立法程序進(jìn)行，具體規(guī)定由地方人大制定。各地在參照《立法法》的基礎(chǔ)上，制定了較為全面、合理的地方立法程序制度和一系列立法工作制度，如2001年5月21日西藏自治區(qū)第七屆人民代表大會(huì)第四次會(huì)議通過(guò)的《西藏自治區(qū)立法條例》，2001年2月21日山西省第九屆人民代表大會(huì)第四次會(huì)議通過(guò)的《山西省地方立法條例》，2001年2月16日浙江省第九屆人民代表大會(huì)第四次會(huì)議通過(guò)的《浙江省地方立法條例》等。這些地方性法規(guī)對(duì)包含在立法準(zhǔn)備階段的起草程序，大多數(shù)只是附帶性地高度概括地規(guī)定了“提出立法議案的主體應(yīng)該同時(shí)提供法規(guī)草案文本”，僅有2001年1月16日重慶市第一屆人民代表大會(huì)第五次會(huì)議通過(guò)的《重慶市人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)地方立法程序規(guī)定》專章規(guī)定了“立法準(zhǔn)備”。②此外，2001年3月31日深圳市第三屆人民代表大會(huì)第二次會(huì)議審議通過(guò)的《深圳市制定法規(guī)條例》除規(guī)定立法規(guī)劃、立法計(jì)劃之外，還規(guī)定了法規(guī)草案的草擬等各項(xiàng)立法準(zhǔn)備程序。

總之，《立法法》對(duì)立法草案由誰(shuí)起草并沒(méi)有作出具體規(guī)定，我國(guó)也沒(méi)有專門(mén)從事法案起草的組織或機(jī)構(gòu)。我國(guó)現(xiàn)有的法律、法規(guī)關(guān)于地方性法規(guī)起草的規(guī)定，主要涉及以下幾方面內(nèi)容:第一，法規(guī)、規(guī)章草案涉及一個(gè)部門(mén)的，由該部門(mén)起草;第二，主要內(nèi)容涉及兩個(gè)以上部門(mén)的，應(yīng)當(dāng)成立聯(lián)合起草小組;第三，重要的法規(guī)、規(guī)章草案，必要時(shí)可由省政府法制部門(mén)起草。③目前，我國(guó)地方法案的起草工作主要由政府有關(guān)部門(mén)負(fù)責(zé)，人民代表大會(huì)(以下簡(jiǎn)稱人大)起草或組織起草的法規(guī)數(shù)量較少，其他主體參與得更少。以武漢市立法為例，截至2009年6月，武漢市人大及其常委會(huì)共審議通過(guò)立法議案124件，其中，制定法規(guī)99件，作出修改法規(guī)的決定21件，作出廢止法規(guī)的決定4件，現(xiàn)行有效的地方性法規(guī)81件。在其制定的99件法規(guī)中，起草主體和比例分別是:第一，政府部門(mén)起草91件，占91.9%;第二，市人大有關(guān)專門(mén)(工作)委員會(huì)或者常委會(huì)的法制工作機(jī)構(gòu)起草6件，常委會(huì)組成人員起草1件，共7件，占7.1%;第三，常委會(huì)委托起草1件，占1%。[2]從各地實(shí)踐來(lái)看，普遍由提出立項(xiàng)的主體負(fù)責(zé)該法規(guī)草案的起草工作，即“誰(shuí)提立項(xiàng)，誰(shuí)起草”。也就是說(shuō)，我國(guó)地方立法起草的主體絕大多數(shù)是政府及其工作部門(mén)，其他少有的受托起草的組織或個(gè)人，也只不過(guò)是參與人或起草人而已，這些受托人在一定程度上難免受制于政府及其工作部門(mén)，沒(méi)有相對(duì)的獨(dú)立性，缺乏應(yīng)有的公正性和中立性。

實(shí)踐中，大部分法規(guī)案的起草工作主要是由該法規(guī)的執(zhí)行部門(mén)負(fù)責(zé)起草或者牽頭起草，形成執(zhí)法者主導(dǎo)法案起草的現(xiàn)狀。這種既做運(yùn)動(dòng)員、又做裁判員的狀況，給我們的地方立法帶來(lái)了一系列的弊端。

第一，不利于提高立法質(zhì)量。政府作為主體起草法規(guī)草案時(shí)，其起草班子成員主要是政府部門(mén)的工作人員，專家學(xué)者、行業(yè)組織或其他利益相關(guān)方參與很少。這種起草主體過(guò)于單一，起草班子成員不夠廣泛的現(xiàn)狀，導(dǎo)致法規(guī)草案的起草不能集中更多人的智慧，草案的內(nèi)容不能充分反映各方意見(jiàn)，因而很難較好地協(xié)調(diào)、平衡各方的關(guān)系和利益。其結(jié)果是不利于提高立法質(zhì)量，也很難體現(xiàn)民主法治精神。

第二，可能導(dǎo)致地方性法規(guī)“規(guī)章化”。[3]在地方立法實(shí)踐中，地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章的起草工作絕大部分是由地方政府主管部門(mén)承擔(dān)，起草的主管部門(mén)往往會(huì)從本部門(mén)的角度出發(fā)，以行政管理思維引導(dǎo)地方性法規(guī)的起草，以本部門(mén)系統(tǒng)內(nèi)部已實(shí)施的行政規(guī)章作為藍(lán)本，以各種政策性和規(guī)范性文件作為起草的主要依據(jù)，甚至照搬照抄。如此，所起草的地方性法規(guī)草案，無(wú)論從立法的精神和原則，還是從草案文本的體例結(jié)構(gòu)和具體內(nèi)容上來(lái)看，與行政規(guī)章幾乎沒(méi)有差別，地方性法規(guī)嚴(yán)重“規(guī)章化”，失去了其應(yīng)有的特色。

第三，起草的草案帶有較深的部門(mén)痕跡。因?yàn)槠鸩葸^(guò)程相對(duì)封閉，普通公民、社會(huì)組織等其他利益相關(guān)方很少參與法規(guī)案的起草，使公民利益難以在立法中得到直接反映，最終形成了執(zhí)法者主導(dǎo)立法起草的現(xiàn)狀，部門(mén)“私貨”被借機(jī)塞入法規(guī)草案中。“借法擴(kuò)權(quán)”、“借法逐利”成為一種通病。[4](P66)法律成為政府部門(mén)擴(kuò)大職權(quán)和自身利益的手段。例如，2004年10月《治安管理處罰法(草案)》被提交審議后，嚴(yán)重暴露出對(duì)警察權(quán)力約束不力以及對(duì)公民權(quán)利保護(hù)不足等部門(mén)保護(hù)主義傾向，社會(huì)輿論一片嘩然，有偏激的網(wǎng)民甚至指責(zé)其為“惡法”。該草案之所以遭遇強(qiáng)烈的譴責(zé)，其根本原因在于，如此一部涉及公民人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的重要法律，竟然是由公安部獨(dú)掌起草大權(quán)，其結(jié)果也就有意無(wú)意地“放縱”了本該受到約束的權(quán)力，而“忽略”了應(yīng)該受到保護(hù)的權(quán)益，甚至使其陷入“罰款法”、“擴(kuò)權(quán)法”的本能沖動(dòng)。[5](P23)國(guó)家法律尚且如此，地方性法規(guī)、規(guī)章同樣難以避免。

第四，有悖公平正義。政府及其職能部門(mén)既做運(yùn)動(dòng)員、又做裁判員的模式，從一開(kāi)始就喪失了法的應(yīng)有之義，違背了自然正義原則，其很難做到獨(dú)立、公正和中立。如某市衛(wèi)生局起草的一部《公民義務(wù)獻(xiàn)血條例(草案)》竟公然規(guī)定:醫(yī)療衛(wèi)生部門(mén)違法采血、供血、用血的，按違法所得處以2至3倍罰款，而非醫(yī)療衛(wèi)生部門(mén)違法采血、供血、用血的，卻按違法所得處以5至10倍的罰款。應(yīng)該說(shuō)，醫(yī)療衛(wèi)生部門(mén)作為專業(yè)機(jī)構(gòu)與非醫(yī)療衛(wèi)生部門(mén)相比，更具有血液方面的專業(yè)知識(shí)，更清楚血液污染的惡果。[5]這樣的規(guī)定明顯有悖于自然正義原則。

此外，實(shí)踐中，政府部門(mén)在起草法規(guī)或者規(guī)章草案時(shí)，人大有關(guān)部門(mén)常常會(huì)提前介入，這種做法無(wú)疑有利于提高法規(guī)起草質(zhì)量和法規(guī)審議的效率。近年來(lái)，一些地方人大積極探索，加強(qiáng)了提前介入法規(guī)起草方面的工作，政府部門(mén)起草法案時(shí)，也會(huì)主動(dòng)邀請(qǐng)人大有關(guān)機(jī)構(gòu)，提前參與法規(guī)起草工作。但是，人大的提前介入，仍難以發(fā)揮作用。究其原因在于人大介入沒(méi)有制度化、法律化。何時(shí)介入、如何介入、介入的程度等問(wèn)題，可能因?yàn)榻槿霑r(shí)間、行為和程度不當(dāng)，而影響起草工作的正常進(jìn)行，導(dǎo)致政府起草部門(mén)對(duì)人大介入行為的抱怨。從另一個(gè)方面來(lái)看，人大介入雖然有利于提高法規(guī)起草的質(zhì)量和法規(guī)審議的效率，但從職能分工、權(quán)力不能過(guò)于集中的角度看，人大介入同樣有違自然正義的原則，其會(huì)造成進(jìn)入正式立法程序之后的先入為主。

二、關(guān)于地方立法起草主體的界定

主體一詞在哲學(xué)上和“客體”相對(duì)，是指對(duì)客體有認(rèn)識(shí)和實(shí)踐能力的人。在法學(xué)上，主體是指權(quán)利義務(wù)的承受者。所謂起草就是要將所需立法的內(nèi)容表述出來(lái)，形成一個(gè)供立法機(jī)關(guān)審議的草案。[6](P43)地方立法起草主體，則是指在地方立法過(guò)程中享有相應(yīng)權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，將所需立法的內(nèi)容表述出來(lái)，形成一個(gè)供立法機(jī)關(guān)審議的草案的機(jī)關(guān)、組織或者人員。

在我國(guó)，究竟什么樣的機(jī)關(guān)、組織、人員有資格進(jìn)行立法起草?什么樣的起草主體起草地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章，才能提高地方立法質(zhì)量?筆者認(rèn)為，有資格進(jìn)行地方立法起草的主體既可以是享有起草權(quán)、審議權(quán)的立法主體，也可以是有權(quán)提出法規(guī)案的一定數(shù)額的人大代表或者委員，還可以是依法成立的、獨(dú)立的、專門(mén)的立法起草機(jī)構(gòu)。具體來(lái)說(shuō)，主要有四種。

(一)地方各級(jí)人大

地方各級(jí)人大包括:省、自治區(qū)、直轄市人大，省、自治區(qū)、直轄市人民政府所在地的市的人大，經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市和國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人大。根據(jù)《中華人民共和國(guó)地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》(以下簡(jiǎn)稱《組織法》)第18條第1款的規(guī)定可知:地方各級(jí)人大主席團(tuán)、常務(wù)委員會(huì)、各專門(mén)委員會(huì)可以向本級(jí)人民代表大會(huì)提出屬于本級(jí)人民代表大會(huì)職權(quán)范圍內(nèi)的議案。他們提出的法規(guī)草案，通常由下列機(jī)關(guān)作為起草主體起草:第一，人大常委會(huì)。地方人大常委會(huì)作為起草主體，對(duì)需要起草的法規(guī)可以委托常委會(huì)的工作機(jī)構(gòu)完成。受委托的工作機(jī)構(gòu)對(duì)常委會(huì)負(fù)責(zé)，受其監(jiān)督。例如，根據(jù)《江西省人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)議事規(guī)則》第11條第2款規(guī)定，主任會(huì)議可以委托常務(wù)委員會(huì)辦公廳、工作委員會(huì)擬訂議案草案，并委托其向常務(wù)委員會(huì)會(huì)議作說(shuō)明。第二，地方各級(jí)人大有關(guān)專門(mén)委員會(huì)。作為法規(guī)案的法定提案人，其可以自行組織法規(guī)草案的起草工作。第三，專門(mén)的起草委員會(huì)。在起草某些重要的或特殊的不便由前述機(jī)關(guān)起草的法規(guī)時(shí)，可以由地方各級(jí)人大成立專門(mén)的起草委員會(huì)負(fù)責(zé)起草，該委員會(huì)對(duì)其負(fù)責(zé)，受其監(jiān)督。委員會(huì)成員可以由相關(guān)的地方人大和政府官員、退休官員、法律從業(yè)者、社會(huì)組織的人員以及各類專家學(xué)者等組成。

(二)地方人民政府

地方人民政府包括:省、自治區(qū)、直轄市人民政府，省、自治區(qū)、直轄市人民政府所在地的市的人民政府，經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市和國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府。其立法起草的內(nèi)容包含兩個(gè)方面:一是地方性法規(guī)，即地方政府向同級(jí)人大及其常務(wù)委員會(huì)提出的法規(guī)案，一般由地方政府確定的部門(mén)負(fù)責(zé)起草，通常涉及哪個(gè)部門(mén)便由哪個(gè)部門(mén)牽頭起草。一些重要的綜合性的法規(guī)由綜合部門(mén)起草。不管是單個(gè)部門(mén)還是多個(gè)部門(mén)起草，法規(guī)案的起草主體都應(yīng)當(dāng)是地方人民政府，即法規(guī)案由其綜合考量，由其提起，由其負(fù)責(zé)。這可體現(xiàn)人民政府的集體智慧，避免草案帶有較深的部門(mén)痕跡。二是地方政府規(guī)章。地方人民政府有權(quán)制定地方政府規(guī)章，地方政府規(guī)章一般由政府法制部門(mén)負(fù)責(zé)起草。地方政府規(guī)章的立法主體和起草主體都應(yīng)當(dāng)是地方人民政府。這是由行政權(quán)的性質(zhì)及地方政府規(guī)章的特殊性決定的，也可做到權(quán)責(zé)統(tǒng)一。

(三)有權(quán)提出法規(guī)案的一定數(shù)額的人大代表或者人大常委會(huì)委員

根據(jù)《組織法》第18條、第46條的規(guī)定可知，省、自治區(qū)、直轄市、自治州、設(shè)區(qū)的市的人民代表大會(huì)代表10人以上聯(lián)名，可以向本級(jí)人民代表大會(huì)提出屬于本級(jí)人民代表大會(huì)職權(quán)范圍內(nèi)的議案，常務(wù)委員會(huì) (以下或簡(jiǎn)稱常委會(huì))組成人員5人以上聯(lián)名，可以向本級(jí)常務(wù)委員會(huì)提出屬于常務(wù)委員會(huì)職權(quán)范圍內(nèi)的議案。人大代表或者人大常務(wù)委員會(huì)委員聯(lián)名提出的法規(guī)案，則視情況決定法案的起草主體由誰(shuí)擔(dān)當(dāng)。一是要“立”的法規(guī)案，即從“無(wú)”到“有”的法規(guī)案。代表或者委員提出議案，經(jīng)過(guò)法定程序列入立法規(guī)劃后，應(yīng)當(dāng)由地方人大依法決定由誰(shuí)來(lái)起草，而不是由代表或者委員來(lái)自行組織起草。原因有二:第一，法案的起草是一項(xiàng)復(fù)雜的工程，而基于我國(guó)人大代表制度及現(xiàn)實(shí)考量，單憑代表或者委員個(gè)人恐難以勝任;第二，一定數(shù)額的代表或者委員，其代表的只是部分民意，或者說(shuō)部分相關(guān)利益者，不能體現(xiàn)全體民意。二是要“改”的法規(guī)案，即對(duì)已有的法規(guī)進(jìn)行刪除或者修改部分條款所提起的法規(guī)案。這種情況可以由提起法規(guī)案的代表或者委員自行組織起草，即只有在這種情況下，一定數(shù)額的人大代表或者委員可以是起草主體。原因有二:第一，提出刪改的條款一般是有針對(duì)性的，其他主體不便插手;第二，對(duì)刪改的條款，代表或者委員可以單獨(dú)勝任。前者和后者的區(qū)別主要是基于便于立法審議、提高立法質(zhì)量和效率的考量。要“立”的法規(guī)案是整體的從“無(wú)”到“有”，審議法規(guī)的代表或者委員們，可能會(huì)急于“有”而忽略草案的瑕疵之處，表示贊成通過(guò)，由此造成社會(huì)的不公。而要“改”的法規(guī)案，刪改的只是部分條款，在審議過(guò)程中逐條進(jìn)行審議，代表或者委員們可以更好地進(jìn)行利弊權(quán)衡，可以更好地從整體把握。直接由提案的代表或者委員起草刪改條款，可以提高立法效率，同時(shí)又保證立法質(zhì)量。

(四)依法成立的獨(dú)立的、專門(mén)的地方性法規(guī)或政府規(guī)章起草機(jī)構(gòu)

該機(jī)構(gòu)可單獨(dú)隸屬于省級(jí)人大，也可分別隸屬于省級(jí)人大和省級(jí)政府，其主要職能就是起草地方性法規(guī)和政府規(guī)章。其成員可以包括:人大代表或者常委會(huì)委員、行政機(jī)關(guān)工作人員、法律從業(yè)者、專家學(xué)者等。

三、完善地方立法起草主體法律規(guī)制的措施

一個(gè)相對(duì)獨(dú)立的、沒(méi)有利害關(guān)系的法案起草者是現(xiàn)代法治的必然要求。為了防止利害關(guān)系人在法案起草時(shí)，將自身的利益追求有意或者無(wú)意地寫(xiě)進(jìn)法案文本，為了提高地方立法質(zhì)量，推進(jìn)科學(xué)立法、民主立法，為此，明確一個(gè)法律意義上的起草主體是解決起草主體問(wèn)題的重要制度，具有十分重要的意義。這個(gè)主體應(yīng)該具有法律、法規(guī)賦予的職權(quán)，以自己的名義起草法規(guī)并對(duì)草案負(fù)責(zé)。為了使地方立法起草工作更加規(guī)范化、科學(xué)化，必須明確立法起草主體確立的原則，規(guī)范起草主體的權(quán)利和義務(wù)，探索建立獨(dú)立的地方立法起草機(jī)構(gòu)，并使之法律化、制度化，是必要的且迫在眉睫。

(一)起草主體資格的取得

立法起草主體資格是指有關(guān)組織或者個(gè)人在參加立法起草時(shí)所應(yīng)具備的條件。要獲得地方立法起草主體資格，就必須具備以下條件:第一，法定主體，即享有立法起草的主體是通過(guò)法律予以確定，依法成立，擁有法定職權(quán)的組織或機(jī)構(gòu)。具體包括享有起草權(quán)、審議權(quán)的立法主體，其中，包含地方人大常委會(huì)、地方人大各專門(mén)委員會(huì)以及地方人民政府;有權(quán)提出法規(guī)案的一定數(shù)額的人大代表或者人大常委會(huì)委員;依法成立的獨(dú)立的、專門(mén)的立法起草機(jī)構(gòu)。第二，經(jīng)過(guò)公告等法定程序。法律確定的可以進(jìn)行立法起草的主體在進(jìn)行公告等必要的法定程序之后，即取得立法起草主體資格，依法履行職責(zé)，享有起草主體的權(quán)利和義務(wù)。

(二)確立起草主體的原則

由誰(shuí)來(lái)起草法規(guī)或者規(guī)章，對(duì)于法案的質(zhì)量，具有相當(dāng)重要的意義。筆者認(rèn)為，起草主體的確立應(yīng)該遵循幾項(xiàng)原則。

1.合憲合法原則。地方立法起草主體的確立，首先必須遵循憲法和法律，這是最基本的。不僅確立的程序要合憲合法，而且起草主體本身要合憲合法;不僅要遵循憲法和法律的規(guī)范，而且要遵循憲法和法律的精神。

2.立法回避原則。在選擇起草主體時(shí)確立“立法回避”制度，有利于克服地方立法中的部門(mén)保護(hù)主義。凡直接涉及某行政機(jī)關(guān)部門(mén)利益的立法起草工作，該行政部門(mén)原則上應(yīng)當(dāng)回避，不能直接主持立法起草工作，而應(yīng)當(dāng)委托地位相對(duì)超脫的有關(guān)權(quán)力機(jī)關(guān)的專門(mén)委員會(huì)或者相對(duì)獨(dú)立的科研機(jī)構(gòu)、專家或社會(huì)組織起草，即使需要該行政部門(mén)參與，也只能在業(yè)務(wù)上或行政上提供方便和支持，或者作為獨(dú)立的起草機(jī)構(gòu)的成員之一參加，且不能在起草主體中占多數(shù)。立法時(shí)遵循立法回避原則，可以有效防止“惡法”、“劣法”產(chǎn)生，防止部門(mén)“借法擴(kuò)權(quán)”、“借法逐利”等情況的發(fā)生。

3.公眾參與原則?！胺ㄕ?，天下之公器也”，故此，法律制定的各個(gè)過(guò)程都應(yīng)有公眾的參與。地方立法中的公眾參與，是指在地方立法中社會(huì)公眾有權(quán)通過(guò)一定的程序或途徑參與立法活動(dòng)，使該項(xiàng)立法符合社會(huì)公眾自身的利益要求。[7]如若地方立法中公眾參與不夠充分，出臺(tái)的法律就很難完全符合社會(huì)公眾的利益要求，公眾不僅不會(huì)對(duì)法律抱有真正的敬畏，而且公眾與法律也不會(huì)產(chǎn)生良性的互動(dòng)，最終不利于良好法治的形成和發(fā)展。法案起草作為地方立法的重要環(huán)節(jié)，讓公眾在起草過(guò)程中充分表達(dá)其利益訴求，參與討論，就可以使公眾的智慧得到最大程度的吸納。如果一項(xiàng)法案的起草可以有地方人大、地方政府參與，也應(yīng)該有人民團(tuán)體、大專院校、科研機(jī)構(gòu)等各社會(huì)組織的廣泛參與，以及公眾的普遍參與。[8]

4.公開(kāi)和公正原則。公開(kāi)即是確立起草主體的程序公開(kāi)、信息公開(kāi)，讓公眾知曉，特別是利益相關(guān)方知曉，使法案的起草過(guò)程盡可能地做到公開(kāi)、透明。公正則是指通過(guò)程序確立的法案起草主體，應(yīng)該是一個(gè)“沒(méi)有利害關(guān)系的立法者”、中立者，其能夠公正地對(duì)待法案涉及的各利益相關(guān)方。

(三)起草主體的權(quán)利和義務(wù)

地方立法的起草主體，在起草法案的過(guò)程中享有相應(yīng)的權(quán)利，并履行相應(yīng)的義務(wù)。

起草主體的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)包括:第一，收集立法信息的權(quán)利。收集立法信息的方式包括接待來(lái)訪、接收各種信件、公開(kāi)向公眾和媒體征集法案起草意見(jiàn)以及展開(kāi)調(diào)研等。這可使起草主體了解社情民意，了解即將起草的法案所涉及的各個(gè)利益相關(guān)者的立場(chǎng)，以便對(duì)起草的法規(guī)或者規(guī)章所涉及的相關(guān)問(wèn)題有清晰的認(rèn)識(shí)，對(duì)相關(guān)主體的各種社會(huì)關(guān)系和利益有深刻的把握。第二，召開(kāi)會(huì)議的權(quán)利。由于起草法案的需要，起草主體可以召開(kāi)會(huì)議。會(huì)議形式包括座談會(huì)、論證會(huì)、聽(tīng)證會(huì)、協(xié)調(diào)會(huì)等。第三，得到相關(guān)部門(mén)業(yè)務(wù)上或行政上提供方便和支持的權(quán)利。這樣能夠保證起草工作順利進(jìn)行，而不會(huì)受某些因素阻撓。第四，對(duì)被刪改的部分得到合理解釋的權(quán)利，即立法者在審議草案的過(guò)程中，當(dāng)草案中的條文被刪除或者被修改時(shí)，應(yīng)當(dāng)向起草者解釋刪改緣由，起草主體有權(quán)得到合理解釋。這可以使起草主體及其起草工作得到充分尊重，從而使起草主體積極投入起草工作。第五，對(duì)草案署名的權(quán)利。草案的署名可以增強(qiáng)起草者的神圣使命感和責(zé)任感。第六，請(qǐng)求經(jīng)費(fèi)保障和相應(yīng)報(bào)酬的權(quán)利。法案起草工作需要經(jīng)費(fèi)的保障才能順利進(jìn)行，因此，給予起草者相應(yīng)報(bào)酬是合情合法的。第七，法律、法規(guī)規(guī)定的其他權(quán)利。

起草主體的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)包括:第一，遵守憲法和法律的義務(wù)。在法案起草過(guò)程中，起草主體必須遵守憲法和法律的規(guī)定，不得逾越憲法和法律，其草擬的法案不得與憲法和法律相抵觸。第二，保持中立和公正的義務(wù)。即在起草過(guò)程中，起草主體應(yīng)充分照顧、考慮到相關(guān)主體的各種社會(huì)關(guān)系和利益，不能有部門(mén)利益傾向。第三，提交草案及其說(shuō)明，并對(duì)草案負(fù)責(zé)的義務(wù)。按照立法者的立法規(guī)劃要求，在一定時(shí)限之內(nèi)完成草案，是起草主體的任務(wù)及職責(zé)。在提交草案的同時(shí)提交草案說(shuō)明，有助于立法者更好地理解草案。此外，起草主體在享有對(duì)草案署名權(quán)利的同時(shí)，相應(yīng)地也就應(yīng)該承擔(dān)對(duì)草案負(fù)責(zé)的義務(wù)。第四，公開(kāi)和報(bào)告的義務(wù)。公開(kāi)的義務(wù)是指向公眾公開(kāi)起草過(guò)程、法案起草信息等其他屬于公眾知情權(quán)范疇的信息。報(bào)告的義務(wù)是指起草主體向立法者報(bào)告起草進(jìn)度、起草經(jīng)費(fèi)使用情況及其他需要報(bào)告的事項(xiàng)。第五，法律、法規(guī)所規(guī)定的其他義務(wù)。

(四)構(gòu)建獨(dú)立的地方立法起草機(jī)構(gòu)的設(shè)想

法案起草是立法的一項(xiàng)基礎(chǔ)性工作。現(xiàn)階段我國(guó)地方立法中法案起草出現(xiàn)了很多問(wèn)題，從地方立法實(shí)踐來(lái)考量，我國(guó)可以考慮成立專門(mén)的地方法案起草機(jī)構(gòu)，并使該機(jī)構(gòu)有相對(duì)的獨(dú)立性。在西方國(guó)家，以法案起草為主要職能的專門(mén)的法案起草機(jī)構(gòu)普遍存在，并且相當(dāng)活躍。如英國(guó)在19世紀(jì)中期就成立了法案起草室，作為政府統(tǒng)一的法案起草機(jī)構(gòu)，其設(shè)在財(cái)政部?jī)?nèi)，受立法規(guī)劃委員會(huì)直接領(lǐng)導(dǎo)。起草室有法案起草師32人，均為合格的律師，其主要職責(zé)就是按照立法規(guī)劃的要求，將政府各部提交的相關(guān)政策草擬為法案。[9](P215)在瑞典，大部分法案的草擬都是由內(nèi)閣任命的各種調(diào)查委員會(huì)承擔(dān)，這些委員會(huì)通常由執(zhí)政黨、反對(duì)黨、有關(guān)利益集團(tuán)代表、文職人員及無(wú)黨派專家組成，其目的在于避免部門(mén)利益進(jìn)入法案起草的過(guò)程。這種利用起草機(jī)構(gòu)起草法案的做法，不僅能夠消除部門(mén)起草中的本位主義、部門(mén)保護(hù)主義，讓起草者處于一種超脫的地位，以兼顧全局利益，從而實(shí)現(xiàn)行政立法的價(jià)值和立法者的意圖，而且有利于解決政府部門(mén)起草法案質(zhì)量不高、規(guī)范不夠和內(nèi)容不協(xié)調(diào)等問(wèn)題，提高立法質(zhì)量。[10]

對(duì)于獨(dú)立的地方立法起草機(jī)構(gòu)的構(gòu)建，第一，現(xiàn)階段，我國(guó)可考慮在省級(jí)人大和省級(jí)政府內(nèi)，成立專門(mén)的地方性法規(guī)或者政府規(guī)章法案起草機(jī)構(gòu)。第二，建立法案起草召集人制度。召集人為法案起草機(jī)構(gòu)的全職人員，享受國(guó)家公務(wù)人員待遇。召集人負(fù)責(zé)依法遴選、召集、聯(lián)絡(luò)法案起草人員，負(fù)責(zé)關(guān)于法案起草會(huì)議等活動(dòng)的組織和保障工作，以及負(fù)責(zé)保證起草機(jī)構(gòu)運(yùn)行的日常工作等。第三，起草人員可實(shí)行專家名錄制，將各領(lǐng)域中知識(shí)淵博、品德良好且具有豐富立法經(jīng)驗(yàn)、相當(dāng)高的立法理論及實(shí)踐和較高立法研究水準(zhǔn)的專家、學(xué)者，聘請(qǐng)為起草機(jī)構(gòu)的專家成員。[10]專家成員可實(shí)行專職或者兼職，具體可以吸取其他方面的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，如仲裁員的選聘制度和程序，通過(guò)立法予以確定，形成完整的人員選聘制度。按照一定的規(guī)則，從專家名錄中，依照法定的程序，按照一定比例，選擇一定數(shù)額的成員，組成起草小組，負(fù)責(zé)起草具體地方性法規(guī)或政府規(guī)章立法草案。第四，起草人員的權(quán)利與義務(wù)等可以參照前文。

注釋:

①本文所指地方立法僅包括祖國(guó)大陸各地區(qū)，不包含港澳臺(tái)地區(qū)立法。

②參見(jiàn)《重慶市人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)地方立法程序規(guī)定》第2章第5－12條。

③參見(jiàn)《湖南省人民政府法規(guī)起草和省政府規(guī)章制定程序規(guī)定》第11條，《山西省人民政府關(guān)于起草地方性法規(guī)草案和制定規(guī)章的規(guī)定》第9條，《四川省人民政府制定規(guī)章和起草地方性法規(guī)草案程序規(guī)定》第7條，《青島市人民政府規(guī)章制定程序規(guī)定》第11條等。

[1]周旺生.立法論[M].北京：北京大學(xué)出版社，1994.

[2]試析地方立法起草中的問(wèn)題[EB/OL].武漢人大網(wǎng)，http://www1.whrd.gov.cn/data/2010/0919/article_6038.htm.

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[10]王春業(yè).論行政立法的中立化起草[J].淮北煤炭師范學(xué)院學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)，2008，(3).