論新刑訴法有關鑒定證據(jù)的立法修改與審查判斷

孫 振

(中國政法大學研究生院，北京100088)

論新刑訴法有關鑒定證據(jù)的立法修改與審查判斷

孫 振

(中國政法大學研究生院，北京100088)

2013年通過的《刑事訴訟法修正案》(下稱新刑訴法)，正式將“鑒定意見”的稱謂法定化，替代原先“鑒定結論”之用語，同時對鑒定人出庭作證、人身保障及專家輔助人等問題予以規(guī)范，具有重要的意義。新刑訴法從鑒定人出庭作證、鑒定人人身保護及確立專家輔助人制度三個方面對鑒定意見的審查判斷作出具體規(guī)定，也讓“鑒定意見”之表述實至名歸。此次“鑒定意見”的確立，在具體層面可破除人們對于鑒定證據(jù)的盲從，促使我國刑事證據(jù)制度的完善。隨著鑒定人出庭作證、專家輔助人制度等規(guī)定的具體落實，刑事訴訟雙方的主體地位與平等對抗會得到進一步提升。

新刑訴法;鑒定結論;鑒定意見;鑒定證據(jù)

一、從“鑒定結論”到“鑒定意見”

所謂鑒定結論，是指公安司法機關為了解案件中的某些專門性問題，指派或聘請具有這方面專業(yè)知識和技能的人，進行鑒定后所得出的書面結論［1］。從該定義可以看出，作為一種獨立的刑事證據(jù)，鑒定結論需由具備專門技能的人員憑借一定的科學技術作出，具有專業(yè)性與科學性的特征，然而正是由于這些特征使得實踐中對該證據(jù)本身的權威性無可置疑，從而引發(fā)一系列問題，其中最主要的便是鑒定結論自身的真實性受到挑戰(zhàn)。

長期以來，鑒定結論作為一種“科學證據(jù)”，自其作出之日起似已蓋棺定論，無需任何的審查程序，加之鑒定人的專家地位，鑒定人本人亦很少會出席法庭，接受庭審控辯雙方的質證。這就使得鑒定結論之真實性很難得到法庭的有效審查，而法官在此基礎上量刑裁判，則勢必會增加錯案發(fā)生的可能性。眾所周知的杜培武冤案便是一例。在該案中，控方雖提供了包括杜培武到過犯罪現(xiàn)場、槍殺兩位被害人在內的多項鑒定結論，但并未引起法庭的質疑。乃至數(shù)年后真兇歸案，方知原先的判決為錯判，其中很多的鑒定證據(jù)亦發(fā)現(xiàn)存在不少的問題。同時站在程序公正的角度，鑒定人不出庭作證、鑒定結論得不到有效審查等問題，亦是對訴訟雙方質證權利的剝奪，對刑事訴訟直接言辭原則的違背。

正是基于以上原因，此次新刑訴法將“鑒定結論”修改表述為“鑒定意見”，將鑒定結論這一證據(jù)種類由“神壇”拉到“人間”，讓其回歸到一般的證據(jù)地位，不再擁有相較于其他證據(jù)類型的優(yōu)越性。該表述一方面保留了鑒定活動專業(yè)性、科學性的特征，一方面“意見”一詞亦體現(xiàn)出該證據(jù)的言詞性質。僅兩字之差，卻深刻反映出理論界對于鑒定科學技術、訴訟證據(jù)分類更加深入的認識，更加科學、審慎的態(tài)度，值得肯定。但這一修改是否只是停留于紙上之表述，立法為“鑒定意見”的庭審質證應作出哪些努力，如何理解立法之規(guī)定并更好地執(zhí)行，是我們需要研究的問題。

二、“鑒定意見”之表述實至名歸

將“鑒定結論”修改為“鑒定意見”，并非只是用詞上的更新，亦非僅僅是停留在紙面的意義上，立法對以往鑒定結論由肯定性、終局性向科學審查、客觀評判的觀念轉變，更體現(xiàn)在對鑒定意見審查判斷的具體規(guī)定當中。對此，新刑訴法從鑒定人出庭作證、鑒定人人身保護及確立專家輔助人制度三個方面對鑒定意見的審查判斷問題作出規(guī)定，從而使由“鑒定結論”到“鑒定意見”的表述轉換實至名歸，具體規(guī)定闡述如下。

(一)鑒定人出庭作證

新《刑訴法》第187條第3款規(guī)定:“公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對鑒定意見有異議，人民法院認為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應當出庭作證。經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的根據(jù)。”該條對鑒定人出庭作證的情形和不出庭作證的后果予以明確，一方面規(guī)定控、辯、審三方中的任何一方都有權利要求鑒定人出庭作證，一方面將鑒定人出庭作證看作是對其所出具的鑒定意見獲得證據(jù)資格的基本要求，在鑒定人拒不出庭作證的情況下，鑒定意見將不會被法庭采信。顯然，對于鑒定人出庭作證的要求立法作出了較為嚴格的規(guī)定。特別要指出的是，該規(guī)定甚至高過了對普通證人出庭作證的要求。新刑訴法要求證人出庭作證需同時符合“公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對證人證言有異議”、“證人證言對案件定罪量刑有重大影響”、“法院認為證人有必要出庭作證”三個條件，而其中“對案件定罪量刑有重大影響的標準”卻是較難把握的，雖然同時對應出庭的證人不出庭的，法院可強制其到庭，直至可以拘留，但并未規(guī)定未經(jīng)庭審質證的證人證言不得作為定案的根據(jù)。兩相比較便可看出新刑訴法對鑒定人出庭作證投入了更多關注。在此種情況下，對鑒定意見的審查判斷就必須建立在審核鑒定人提交的書面意見與其當庭所作的口頭陳述兩方面內容之上，而此時的“鑒定意見”亦真正回到了其作為“證據(jù)材料”的本來面目。

(二)鑒定人人身保護措施

雖然鑒定人不同于普通證人，但其所提出之鑒定意見不可能對雙方當事人均有利，遭一方當事人打擊、報復的情況難以避免。因此，為對鑒定人的人身進行保護，并免除其出庭作證的后顧之憂，采取一定的保障措施是很有必要的。新《刑訴法》第62條規(guī)定:“對于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪、毒品犯罪等案件，證人、鑒定人、被害人因訴訟中作證，本人或者其近親屬的人身安全面臨危險的，人民法院、人民檢察院和公安機關應當采取一項或者多項保護措施……”“證人、鑒定人、被害人因在訴訟中作證，本人或者其近親屬的人身安全面臨危險的，可以向人民法院、人民檢察院、公安機關請求予以保護?！薄叭嗣穹ㄔ?、人民檢察院、公安機關依法采取保護措施，有關單位和個人應當配合。”這些規(guī)定明確了公檢法機關對于出庭作證鑒定人的保護職責及具體的保護措施，可在一定程度上消解鑒定人出庭作證的思想負擔，為庭審中控辯雙方對鑒定意見的質證提供了保障。

(三)確立專家輔助人制度

囿于鑒定意見專業(yè)性、科學性的特征，一般人很難就其中的專業(yè)知識進行質證，因此需要專家輔助人的協(xié)助。所謂專家輔助人，即指在刑事訴訟活動中受被告人、自訴人(被害人)和司法機關委托就鑒定問題涉及的專門知識提出意見的掌握特定科學理論和專門技術知識的人［2］。對此新《刑訴法》第192條作出規(guī)定:“公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人可以申請法庭通知有專門知識的人作為證人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見。”可以說，該規(guī)定是對現(xiàn)行訴訟參與人范圍的突破，亦加強了控辯雙方對鑒定意見的質證能力，使得庭審階段對鑒定意見的審查判斷邁向實質化，從而將錯誤的鑒定意見排除于定案根據(jù)之外。

三、審查判斷鑒定意見的四項注意

新刑訴法從鑒定人出庭作證、鑒定人人身保護及確立專家輔助人制度三個方面對鑒定意見的審查判斷作出具體規(guī)定，也讓“鑒定意見”之表述實至名歸，然“徒法不足以自行”，如何在實踐中做好對鑒定意見的審查判斷，尚有不少問題需要研究。

(一)證據(jù)能力的審查應為首要之務

新刑訴法對鑒定意見的審查判斷作出了具體規(guī)定，但筆者以為無論是鑒定人員出庭作證還是具有專門知識的人出庭協(xié)助，首要之務不是對鑒定意見證明力的證明，而應是對鑒定意見證據(jù)能力的檢驗。這一點在新刑訴法中雖未體現(xiàn)，但2010年兩院三部的《死刑證據(jù)規(guī)定》第23、24條則對鑒定意見的證據(jù)能力提出要求，并首次明確了針對非法鑒定意見的強制性排除規(guī)則，此不同于自由裁量的排除，更不屬于可補正的排除，只要發(fā)現(xiàn)它們屬于規(guī)定中所確立的違法取證的情形，就可以自動地加以排除，而不需要附加任何其他方面的條件。但需注意的是，凡事“物極必反”，該規(guī)定僅僅適用于可能判處死刑的案件，實踐中不可將其范圍擴大，對所有的非法鑒定意見予以強制性排除。多數(shù)案件發(fā)現(xiàn)出現(xiàn)非法鑒定意見時應當進行補正或是重新鑒定，而無必要“小題大做”。

(二)對鑒定人是否出庭應“善意”裁量

雖說新《刑訴法》第187條對鑒定人出庭作證的義務做出了規(guī)定，但出庭作證需同時具備“公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對鑒定意見有異議”、“人民法院認為鑒定人有必要出庭”兩個條件，則不免有些過于嚴苛，明顯縮小了鑒定人應當出庭作證的范圍，客觀上則將鑒定人是否應當出庭作證這一問題交由法院裁量。因此，為防止實踐中鑒定人出庭作證的規(guī)定落空，筆者以為鑒定人員是否出庭需要法官進行“善意”之裁量，凡是確有異議的鑒定意見，均需鑒定人出庭予以說明。對于“善意”之理解，筆者并非贊同對所有涉及鑒定意見的案件都應由鑒定人員出庭作證，而是認為對于當事人所提之異議，法官可要求當事人提交相關材料予以證明異議存在，而證明標準不宜過高，只要達到一般蓋然性，對所持異議是否存在形成事實上的爭點就應視為“有必要”，要求鑒定人員出庭作證。

(三)對鑒定人保護的力度仍需加強

將鑒定人及其近親屬的特別保護措施寫入新刑訴法，對于促進鑒定人員出庭作證具有積極意義，但筆者以為立法對鑒定人人身保護之規(guī)定并非明晰，在以下兩方面仍有待商榷:其一，只有在“危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪、毒品犯罪等嚴重犯罪案件”中，才對鑒定人及其近親屬進行特殊保護，其中“等”字應作何理解?其二，在三個機關都有義務負責保護鑒定人及其近親屬人身安全的條件下，如何防止權責不明、相互推諉情況的出現(xiàn)?

對此，筆者以為刑訴法作為一部公民權利的保障法，對其中鑒定人人身保護條款的解讀亦應站在有利于鑒定人的角度理解:首先，對于“等”字的含義，筆者以為應結合具體的保護措施來界定。依照新《刑訴法》第62條之規(guī)定，具體的保護措施有“不公開真實姓名、住址和工作單位等個人信息”、“采取不暴露外貌、真實聲音等出庭作證措施”、“禁止特定的人員接觸證人、鑒定人、被害人及其近親屬”、“對人身和住宅采取專門性保護措施”、“其他必要的保護措施”五種。由于特殊手段的采用，既需要一定的成本，還涉及剝奪被告人與鑒定人交叉詢問的權利，所以對于前兩種措施，則不必要對所有鑒定人適用，只有在與危害國家安全、恐怖活動犯罪等具有同等危害的案件中才可適用，此時“等”字的文義應是封閉的，應得出與前述犯罪同等案件的解釋。條文中后三種特殊保護措施，對被告人獲得公正審判不會產(chǎn)生其他影響，實施難度亦不大，因此，此時“等”字的文義就應是開放的，泛指大多數(shù)刑事案件。其二，在具體的執(zhí)行中，因公檢法三機關均負有保護鑒定人人身安全的職責，為防止彼此相互推諉情況的出現(xiàn)，筆者以為實踐中可按照不同的訴訟階段，要求各自的辦案機關負責保護鑒定人之人身安全，以做到權責清晰。

(四)專家輔助人有待“正名”

新《刑訴法》第192條中有關具有專門知識的人出庭作證的規(guī)定，實際上在我國刑事訴訟中確立了專家輔助人制度，對于更好地審查判斷鑒定意見、實現(xiàn)控辯雙方的平等對抗具有積極意義。然“名不正則言不順”，除192條中規(guī)定“有專門知識的人出庭，適用鑒定人的有關規(guī)定”以外，筆者在新刑訴法中并未發(fā)現(xiàn)其余涉及專家輔助人的規(guī)定，立法對于專家輔助人的訴訟地位、權利義務等一些基本問題有待進一步明確，這些缺失盡管可以為下一步深化司法鑒定制度改革預留空間，但也給實踐帶來了困難。因此，筆者以為關于專家輔助人的權利義務、訴訟地位等基本問題，可參照刑訴法中有關“其他訴訟參與人”的規(guī)定，賦予其相應的權利和義務，從而為協(xié)助訴訟的專家輔助人“正名”。

四、余論:訴訟觀念與結構的逐步轉變

新刑訴法剛剛實施，有關鑒定證據(jù)立法的實踐狀況尚不得而知，但可以肯定的是，“鑒定意見”替代“鑒定結論”，并非只是用詞表述上的咬文嚼字，也不只是審查判斷鑒定意見立法框架的簡單搭建，更多的是預示著我國刑事訴訟觀念與結構的逐步轉變。

在我國，“重實體、輕程序”的觀念由來已久，在該觀念的主導下，片面強調實體公正而漠視程序正義、忽視訴訟雙方對抗質證的權利的情況必然會發(fā)生，而被奉為“科學證據(jù)”的鑒定結論此時更是失去了庭審質證的必要性。相應地，該觀念體現(xiàn)在訴訟結構上則是一種職權主義的線性構造，即因刑事訴訟從立案、偵查、起訴、審判和執(zhí)行的工序流轉以及公安司法機關的權力行使的相繼性而呈現(xiàn)出權力的互動關系［3］。該模式片面追求懲罰犯罪以及訴訟中權力推進的流水式作業(yè)，訴訟中控辯雙方的主體地位與平等對抗則難以體現(xiàn)。反映在鑒定制度上，由于鑒定人往往是公安司法機關的工作人員，自身打擊犯罪的任務加上人們對鑒定證據(jù)的盲從，不出庭接受質證反倒成為實踐中的一種常態(tài)。

而此次“鑒定意見”的確立，在具體層面可破除人們對于鑒定證據(jù)的盲從，促使我國刑事證據(jù)制度的完善。從宏觀上講，隨著鑒定人出庭作證、專家輔助人制度等規(guī)定的具體落實，刑事訴訟雙方的主體地位與平等對抗會得到進一步提升，程序公正的理念亦會逐步嵌入人心。當然，此次刑事訴訟法對于鑒定證據(jù)制度方面的修改并非盡善盡美，而單靠此一方面的修改想要實現(xiàn)整個刑事訴訟觀念與結構的轉變也不免給人“杯水車薪”之感，但或許相關鑒定證據(jù)立法的實施本身就已表明，以“鑒定意見”這一證據(jù)形式的確立為起點，我國鑒定制度及刑事訴訟觀念與結構的轉變必將逐步推進。

［1］劉廣三．刑事證據(jù)法學［M］．北京:中國人民大學出版社，2007．96．

［2］盧建軍．刑事訴訟中專家輔助人制度的建構［J］．中國司法鑒定，2011，(6)．

［3］龍宗智，楊建廣．刑事訴訟法［M］．北京:高等教育出版社，2010．63．

責任編輯:賈永生

D918

A

1009—3192(2013)02—0028—03

2013－02－26

孫振，男，中國政法大學碩士研究生，研究方向為刑事訴訟法學。