國家擔(dān)保責(zé)任視角下公私協(xié)力國家賠償制度的構(gòu)建

鄒煥聰

（江蘇大學(xué)，江蘇 鎮(zhèn)江 212013；中國政法大學(xué)，北京 100088）

一、問題的緣起

作為公共部門與私人部門合作完成公共任務(wù)的新型話題，公私協(xié)力已在全球廣泛展開。受全球化的影響，我國也在諸多公共事業(yè)領(lǐng)域進行了程度不等的民營化及公私協(xié)力改革。但是，國家真正全然放棄行政任務(wù)的“完全民營化”仍然屬于少數(shù)，絕大多數(shù)的民營化方案采取游走在“單純組織私法化”和“任務(wù)完全民營化”兩個民營化光譜極點間的模式，例如公權(quán)力委托、行政助手、特許經(jīng)營等模式，因而“任務(wù)部分私人化”（即公私協(xié)力）現(xiàn)已成為各國立法及實務(wù)最普遍采行的民營化模式［1］（pp．3－4）。盡管人們對“公私協(xié)力”概念有不同的界定，但它大體上是指公共部門（即國家或政府機關(guān)）與私人部門（純粹意義上的私人、私人企業(yè)及組織等）合作完成公法任務(wù)或行政法任務(wù)的各種形態(tài)。公私協(xié)力可謂是在人們吸取自由放任時期的“市場失靈”和福利國家的“政府失靈”的教訓(xùn)之后，通過積極的思考和探索而形成的一種既能發(fā)揮政府部門的比較優(yōu)勢，又能發(fā)揮民間部門比較優(yōu)勢的、能夠更加有效生產(chǎn)和提供公共產(chǎn)品和公共服務(wù)的新機制?？梢哉f，公私協(xié)力為我們提供了“政府”與“民間”，或者說公共部門與私人部門合作完成公共事務(wù)的新愿景。但是，與公私協(xié)力日趨升溫事實極不相稱的是，公私協(xié)力的法律制度供給遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于相關(guān)實踐。僅就作為公私協(xié)力的特許經(jīng)營模式而言，我國對其國家賠償制度只字未提?！妒姓檬聵I(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第29條規(guī)定：“主管部門或者獲得特許經(jīng)營權(quán)的企業(yè)違反協(xié)議的，由過錯方承擔(dān)違約責(zé)任，給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”由此可見，該辦法只對作為公共部門的主管機關(guān)或作為私人部門的被特許企業(yè)違反協(xié)議行為實現(xiàn)過錯責(zé)任賠償，而對可能造成第三人特別是廣大公眾的賠償規(guī)定尚且缺失。本文關(guān)注的重點在于：如果第三人及廣大公眾遭受特許企業(yè)的侵害，那么他們是否只能對特許企業(yè)提起民事賠償責(zé)任而對有關(guān)主管部門及國家無法追究有關(guān)責(zé)任？或者說，如果發(fā)生了特許經(jīng)營侵權(quán)事件，國家或政府有關(guān)部門是否一律不再承擔(dān)任何責(zé)任？如果承擔(dān)責(zé)任，承擔(dān)的是何種類型的責(zé)任？諸如此類的問題不僅進一步增加特許經(jīng)營制度的民主化疑慮，而且也引發(fā)了對其他公私協(xié)力模式如公權(quán)力委托、行政助手等模式的正當(dāng)性反思。然而，這樣一個不容忽視的問題卻被忽視了，無論是在我國最新修訂的《國家賠償法》，還是在上述特許經(jīng)營的有關(guān)辦法中，都無法找到解決國家或政府是否承擔(dān)責(zé)任以及如何承擔(dān)責(zé)任等一系列問題的法規(guī)依據(jù)。

與我國上述法制缺失不同的是，德國國家擔(dān)保責(zé)任理論為人們分析公私協(xié)力法律問題提供了全新的理論資源，同時也為設(shè)計公私協(xié)力國家賠償制度奠定了牢固的理論基礎(chǔ)。誠如德國學(xué)者Ziekow所言，公私伙伴間之責(zé)任分擔(dān)／共同，系指私人承擔(dān)部分或全部之執(zhí)行責(zé)任，而國家則應(yīng)確保其合秩序之履行，此即為國家擔(dān)保責(zé)任［2］。也就是說，國家擔(dān)保責(zé)任，系指國家確保公任務(wù)由私部門順利執(zhí)行，或是特定公共福祉由私人部門實現(xiàn)的公法上義務(wù)。換言之，在公私協(xié)力中，國家雖然不再承擔(dān)公共任務(wù)的履行責(zé)任，而將公共任務(wù)交由私人履行，但是應(yīng)該確保私人履行公共任務(wù)時必須遵循法律的規(guī)定并合乎公共利益的方式進行。因此，在公私協(xié)力中，雖然國家的責(zé)任承擔(dān)方式發(fā)生了改變，國家總體上轉(zhuǎn)變?yōu)閾?dān)保者的角色，但國家并沒有完全免責(zé)，對于公私協(xié)力中損害造成的賠償應(yīng)當(dāng)承擔(dān)最終責(zé)任。不過，基于擔(dān)保責(zé)任理念的改變，公私協(xié)力中國家賠償約束有其特殊性?？梢哉f，對公私協(xié)力進行國家賠償約束，在我國甚至全球范圍內(nèi)都是一個全新的課題，同時也對我國的法治理論和法律制度構(gòu)成了嚴(yán)重的挑戰(zhàn)。為了實現(xiàn)對公私協(xié)力的國家賠償約束，我們需要從理念、歸責(zé)原則、責(zé)任方式以及賠償權(quán)行使程序等方面構(gòu)建公私協(xié)力的國家賠償制度。

二、從國家履行責(zé)任到國家擔(dān)保責(zé)任：公私協(xié)力國家賠償理念之變革

公私協(xié)力背后蘊含著深刻的國家擔(dān)保責(zé)任思想。在公私協(xié)力中，公共部門不再如同傳統(tǒng)國家責(zé)任那樣由其自身負(fù)擔(dān)履行責(zé)任，而是與私人部門合作并且共同分擔(dān)責(zé)任風(fēng)險；不僅如此，國家等公共部門要對公私協(xié)力中私人部門有關(guān)行為承擔(dān)其最終的擔(dān)保責(zé)任，擔(dān)保私人執(zhí)行公共任務(wù)時的公益取向。也就是說，國家雖然可以從自己的給付責(zé)任中解放，但是代之而承擔(dān)的通常是監(jiān)督的責(zé)任，同時還有可能是保證的責(zé)任或組織化的責(zé)任［3］。換言之，在公私協(xié)力中，國家雖然不承擔(dān)公共任務(wù)的履行責(zé)任，但是要承擔(dān)確保私人部門公益性的擔(dān)保責(zé)任。這種從國家履行責(zé)任到國家擔(dān)保責(zé)任的轉(zhuǎn)變，需要重新定位國家的角色，完善法律法規(guī)以及構(gòu)建相應(yīng)的監(jiān)督管制模式。擔(dān)保國家理論與公私協(xié)力中國家賠償?shù)年P(guān)系到底如何？這是一個令人深思的問題。對此，我們可以從以下兩個思路進行分析。

第一，《國家賠償法》能否調(diào)整公私協(xié)力？如果能，如何調(diào)整？迄今為止，無論是我國大陸國家賠償只適用于國家機關(guān)和國家機關(guān)工作人員行使職權(quán)的情形，還是臺灣地區(qū)國家賠償適用公務(wù)員于執(zhí)行職務(wù)行使公權(quán)力時因故意或過失不法侵害人民自由或權(quán)利，以及公共設(shè)施因設(shè)置或管理有欠缺致人民生命、身體或財產(chǎn)受損害這兩種情形，都是公共部門以其自身完成任務(wù)，國家以任務(wù)履行者的角色站在第一線面對人民。但現(xiàn)今的情況是，公共部門或者并不親自履行任務(wù)，而由民間機構(gòu)完成，或者與私人部門合作履行，國家在其中要肩負(fù)擔(dān)保責(zé)任，此時國家賠償法是否能適用？對此，筆者的看法是國家賠償法能夠適用，這不僅是一般責(zé)任理論的推論，而且也是落實擔(dān)保責(zé)任理念的要求。但是，與傳統(tǒng)的國家賠償不同，公私協(xié)力中的國家賠償需要結(jié)合各種具體情形進行具體分析，同時要注意到國家賠償與民事賠償結(jié)合使用的問題。我國是否要制定統(tǒng)一的體現(xiàn)擔(dān)保責(zé)任理念的專門法律即“擔(dān)保行政法”？該法的基本理念之一是框架立法，因此近期應(yīng)無可能制定一部有關(guān)公私協(xié)力的法律。在臺灣，雖然有《促進民間參與公共建設(shè)法》的立法，但里面也沒有相關(guān)國家賠償?shù)囊?guī)定。因此，通過修改《國家賠償法》，把公私協(xié)力引起的國家賠償責(zé)任納入其中是一個比較務(wù)實的做法。

第二，如何在公私協(xié)力中處理國家賠償與民事賠償?shù)年P(guān)系？應(yīng)該說，公私協(xié)力各種具體行為具有復(fù)雜性，在各種具體的公私協(xié)力模式中的差異很大，比如特許經(jīng)營與公權(quán)力委托之間賠償問題就不是一體化的國家賠償所能解決，甚至在公私協(xié)力中如果民事賠償能解決問題，其效果可能更好，但是國家或政府無疑應(yīng)該承擔(dān)最終的擔(dān)保責(zé)任。僅就特許經(jīng)營中的BOT而言，公共部門與私人部門之間的特許經(jīng)營契約性質(zhì)是行政私法合同［4］，但是私人部門與消費者之間一般而言是私法契約關(guān)系，因此，在特許經(jīng)營下，要區(qū)分不同階段進行賠償①。如果特許經(jīng)營契約發(fā)生侵害，國家賠償責(zé)任仍然需要追究，但是在私人部門與消費者之間的私法契約是否一定要納入國家賠償（筆者認(rèn)為，私法契約也可能發(fā)生國家賠償責(zé)任），則未必是優(yōu)選方案。如果私法賠償能合理解決當(dāng)事人之間的爭議，則民事賠償應(yīng)該是首選的方案。不過，如果民事賠償無法實現(xiàn)救濟，或者說救濟無效，那么必須要考慮國家基于其擔(dān)保責(zé)任，應(yīng)該監(jiān)督民間機構(gòu)是否可以給予民眾的權(quán)利做適度完整的救濟，并且在維護一般民眾的考慮下，或許國家賠償是應(yīng)該在人民對民間機構(gòu)求助無效后，得以發(fā)揮其功能，擔(dān)保任務(wù)的履行［5］（p．49）。實際上，有關(guān)公私協(xié)力中的國家賠償問題，日本學(xué)界與實務(wù)界的看法并非一致，如對于指定機關(guān)而言，鹽野宏認(rèn)為應(yīng)該由經(jīng)指定的私人本身負(fù)損害賠償責(zé)任，而米丸恒治則認(rèn)為作為該行政事務(wù)之主體（即該委托之國家或地方公共團體）必負(fù)損害賠償責(zé)任［6］，并且國家或地方公共團體應(yīng)該負(fù)擔(dān)最終的責(zé)任，承擔(dān)責(zé)任后可以向私人求償。

三、由國家職權(quán)歸責(zé)到公共權(quán)力歸責(zé)：公私協(xié)力國家賠償歸責(zé)原則之重構(gòu)

在我國《國家賠償法》修改以前，國家賠償?shù)臍w責(zé)原則一般認(rèn)為是“違法歸責(zé)原則”，只有行使國家職權(quán)，而且只有違法行使國家職權(quán)的行為才有可能引起國家賠償。這一“違法歸責(zé)原則”不僅被普遍認(rèn)為給國家賠償范圍的拓展設(shè)置了障礙，而且也與我國履行國家職權(quán)的實際狀況不甚符合。2010年4月29日，最新修訂的《國家賠償法》第二條刪除了“違法”二字，這意味著哪怕是國家機關(guān)的合法行為，只要造成了相對人的權(quán)益損害，受害人都有可能獲得國家賠償，這一變化充分反映了國家賠償法歸責(zé)原則多樣化的發(fā)展趨勢，也與我國憲法宣示的“尊重和保障人權(quán)”的基本精神高度一致［7］。不過，筆者認(rèn)為，即使這種“違法歸責(zé)原則”被拋棄，我國國家賠償法的歸責(zé)原則仍然屬于“國家職權(quán)歸責(zé)原則”之列，實際上仍然沒有涵蓋當(dāng)今公私協(xié)力中公私權(quán)力混合行使的局面和公私合作行使權(quán)力也可能侵害到第三人合法權(quán)益的情況。

國家是否承擔(dān)賠償責(zé)任不僅是國家機關(guān)以及公務(wù)員行使國家職權(quán)的結(jié)果，也可能是公權(quán)力委托私人行使、公私部門合作行使所導(dǎo)致。就權(quán)力而言，無論是國家權(quán)力，還是公共權(quán)力，只要行使公共權(quán)力者造成了實際侵害，就應(yīng)當(dāng)由實際的責(zé)任承擔(dān)者進行賠償。在行使公共權(quán)力的過程中，國家應(yīng)否負(fù)責(zé)并非取決于執(zhí)行任務(wù)之人的法律地位，對于國家賠償請求權(quán)來說，具有決定性的是執(zhí)行任務(wù)的人是否行使公權(quán)力［8］（p．66）。只要有人行使了公共權(quán)力，無論行使公共權(quán)力的人是國家機關(guān)及其公務(wù)員，還是純粹意義上的私人，抑或是共同行使公共權(quán)力的公私部門，都應(yīng)該由國家承擔(dān)賠償責(zé)任。但是，由國家承擔(dān)賠償責(zé)任并非意味著是從終極意義上來說的，因為在公私部門之間有可能存在各種復(fù)雜的責(zé)任方式，當(dāng)然，國家無疑應(yīng)當(dāng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，這也是與擔(dān)保國家的責(zé)任理念一致的。鑒于此，筆者主張針對公私協(xié)力的最新狀況，國家賠償法應(yīng)該實行“公共權(quán)力歸責(zé)原則”，也就是說在公私協(xié)力中無論是公共部門，還是私人部門，只要行使了公共權(quán)力——包括國家公權(quán)力、社會公權(quán)力都應(yīng)該納入國家賠償法范圍之中；無論是具有法定依據(jù)行使公共權(quán)力，還是事實上行使公共權(quán)力，都應(yīng)該納入國家賠償法的范圍之列。

四、經(jīng)責(zé)任獨攬轉(zhuǎn)向責(zé)任分配：公私協(xié)力國家賠償責(zé)任方式之構(gòu)建

長期以來，國家只通過其設(shè)置的公法組織并利用公務(wù)人員及財力履行公共任務(wù)，即使有借用私人的力量，也不過是擬制為行政機關(guān)，所以公共任務(wù)的執(zhí)行責(zé)任全部保留在國家。與之相適應(yīng)，如果發(fā)生國家公務(wù)人員侵權(quán)事件，國家自然不能推卸其執(zhí)行責(zé)任帶來的后果，無疑應(yīng)獨攬國家賠償責(zé)任。而今，隨著公私協(xié)力的大力推行，國家擔(dān)保責(zé)任理念的不斷凸顯，公共任務(wù)由私人履行，私人承擔(dān)履行責(zé)任，但是國家并非一概不負(fù)責(zé)任，而是在公、私部門之間存在責(zé)任分工或責(zé)任分配——私人部門承擔(dān)履行責(zé)任，而公共部門承擔(dān)國家或政府擔(dān)保責(zé)任。在這種理念下，公私協(xié)力中私人部門侵犯第三人權(quán)利時是否存在國家賠償？如果存在國家賠償?shù)脑?，如何在公、私部門之間進行責(zé)任分配？公私部門是否一律承擔(dān)國家賠償責(zé)任？諸如此類的問題不斷拷問我國國家賠償制度的正當(dāng)性。一般而言，如果公共任務(wù)原本屬于公共部門，或者說公共權(quán)力原本屬于公共部門行使，那么一般而言即使在公私協(xié)力之后，其國家賠償責(zé)任是不能放棄的，但是實際情形中公共任務(wù)歸屬主體并不那么容易區(qū)分。筆者認(rèn)為，根據(jù)公、私部門對第三人的責(zé)任能否進行準(zhǔn)確區(qū)分，公私協(xié)力中的國家賠償可以分為以下三種情況。

第一，無法分離時，國家負(fù)國家賠償責(zé)任，私人負(fù)民事侵權(quán)責(zé)任。也就是說，如果法律法規(guī)以及當(dāng)事人協(xié)議等沒有就公共權(quán)力行使造成對第三人的責(zé)任進行明確規(guī)定，國家應(yīng)該同時負(fù)有責(zé)任，不過國家承擔(dān)的是國家賠償責(zé)任，而私人承擔(dān)的是過錯侵權(quán)責(zé)任（若私人沒有過錯，則私人不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任）。比如，公私合作公司在德國系公私部門以私法組織之共同結(jié)合方式進行的合作，由于其執(zhí)行的任務(wù)不再視為“自家業(yè)務(wù)”或者“內(nèi)部業(yè)務(wù)”，從而改變長期不適用政府采購法以及招標(biāo)程序法的局面［9］，加上公共部門自始就并未放棄執(zhí)行有關(guān)公共任務(wù)，因而公私合作公司適用國家賠償法自然順理成章。私人在公私合作公司中雖然權(quán)利能力受到限制，但是仍然保持其私人地位，該公司本身也為私法組織，因此假如私人造成第三人損害，應(yīng)該由私人負(fù)有關(guān)民事侵權(quán)責(zé)任。日本學(xué)者山本隆司曾經(jīng)針對最高法院2007年有關(guān)養(yǎng)育監(jiān)護兒童“安置措施”引發(fā)的國家賠償案，認(rèn)為“法律上無法明確分離時，國家或地方公共團體應(yīng)負(fù)國家賠償責(zé)任，民間事業(yè)者則僅因組織過失，負(fù)民法第709條之侵權(quán)行為責(zé)任”［10］。

第二，可以分離時，私人負(fù)國家賠償責(zé)任，國家負(fù)補充性國家賠償責(zé)任。如果法律法規(guī)或者公私部門合作協(xié)議就他們對第三人的責(zé)任進行了明確的規(guī)定，那么此時國家賠償責(zé)任由私人部門承擔(dān)，而國家只是負(fù)擔(dān)補充責(zé)任。這樣的安排實際上深刻地體現(xiàn)了擔(dān)保責(zé)任的新理念。這種責(zé)任方式在公權(quán)力委托、特許經(jīng)營等公私協(xié)力中表現(xiàn)尤為突出。比如公權(quán)力委托中，公權(quán)力受托人依據(jù)法律或基于法律授權(quán)，以行政行為或行政契約將授予的公權(quán)力以自己名義對外獨立行使。私人行使公權(quán)力時實際上具有行政主體資格，但仍然保留其私人的法律地位，只有在執(zhí)行授權(quán)的特定行政任務(wù)時，才具有公權(quán)力主體地位。以德國學(xué)界一般通說，授權(quán)私人行使公權(quán)力是指國家依據(jù)法律，或基于法律之授權(quán)，以行政處分或公法契約將國家之高權(quán)授予私人以自己名義行使之，國家授予之事項系“國家權(quán)限”而經(jīng)授權(quán)執(zhí)行職務(wù)之私人系以自己之名義，對外獨立行使國家高權(quán)，而完成一定之國家任務(wù)，其法律地位相當(dāng)于行政主體，具有實質(zhì)行政機關(guān)之性質(zhì)［11］。受委托行使公權(quán)力之人因具有行政主體的地位，故于執(zhí)行職務(wù)行使公權(quán)力時，倘因故意或過失不法侵害人民自由或權(quán)利，自應(yīng)有國家賠償法之適用；在德國法上，其賠償義務(wù)機關(guān)通常是授權(quán)之行政主體。但是，由于私人部門致第三人損害往往超過自身財力承受范圍，因此鑒于擔(dān)保責(zé)任理論，公共部門應(yīng)該承擔(dān)擔(dān)保人的責(zé)任，在私人部門無法承擔(dān)國家賠償責(zé)任時，應(yīng)該擔(dān)負(fù)其補充性的國家賠償責(zé)任。

第三，在其他情形，私人負(fù)民事侵權(quán)責(zé)任，國家負(fù)特定國家賠償責(zé)任。如果無法判斷法律法規(guī)或者公私部門合作協(xié)議是否就他們對第三人的責(zé)任進行規(guī)定，那么此時公私部門的責(zé)任承擔(dān)情形應(yīng)該是——私人并不負(fù)擔(dān)國家賠償責(zé)任而僅負(fù)民事侵權(quán)責(zé)任，國家應(yīng)該承擔(dān)國家賠償責(zé)任。由于公私部門之間的責(zé)任無法通過法定途徑或約定條件進行劃分，根據(jù)擔(dān)保國家理論，無論是私人還是國家都應(yīng)該承擔(dān)有關(guān)責(zé)任，成為責(zé)任共同體。不過，公私部門共擔(dān)責(zé)任并非意味著兩者承擔(dān)同樣的民事責(zé)任或者國家賠償責(zé)任。比如，對于行政助手而言，一般認(rèn)為其既系受行政機關(guān)的指示而行使公權(quán)力，其因此侵害第三人的權(quán)利時，國家即應(yīng)負(fù)賠償人民損害的責(zé)任②，同時行政助手之協(xié)助不良致生損害，必須視國家對其監(jiān)督指揮有無盡其應(yīng)盡之注意義務(wù)以為斷，而決定國家應(yīng)否負(fù)賠償責(zé)任。而私人是否承擔(dān)責(zé)任，與其是否承擔(dān)功能意義有關(guān)，而且即使承擔(dān)責(zé)任，也只能是民事責(zé)任。日本有學(xué)者認(rèn)為，在其他情形下，民間事業(yè)者應(yīng)負(fù)民法之雇傭人侵權(quán)行為責(zé)任，國家或地方公共團體限于有懈怠監(jiān)督之過失時，方負(fù)國家賠償責(zé)任。有懈怠監(jiān)督之過失，包括課予民間事業(yè)者加入相當(dāng)保險之義務(wù)等確保賠償資力之監(jiān)督［10］。而無論是國家有無“盡其應(yīng)盡之注意義務(wù)”或者有無“懈怠監(jiān)督之過失”，都說明對于這些公私協(xié)力情形，國家只在特定情形下才負(fù)有國家賠償責(zé)任。

五、由兩面關(guān)系發(fā)展到三面關(guān)系：公私協(xié)力國家賠償程序之建構(gòu)

從國家責(zé)任理論角度來看，公私協(xié)力雖然使國家與社會間角色界限模糊，但是，通過現(xiàn)行憲法的相關(guān)保障機制，國家與社會功能領(lǐng)域并不會導(dǎo)致本質(zhì)的混同。由于公私協(xié)力具有多樣化形式，既有可能通過行政契約或私法契約形成，也可能以事實上協(xié)定或單方承諾為基礎(chǔ)。為了確保國家任務(wù)責(zé)任的履行、公益的維護以及第三人基本權(quán)利的保障，無論正式或非正式的合作行政行為，都應(yīng)該在法律規(guī)制下實施［12］。為此，需要將國家賠償法擴展適用到公私協(xié)力之中，同時也提出了進一步完善國家賠償法的問題。僅就國家賠償程序而言，筆者認(rèn)為應(yīng)該重點解決公私協(xié)力國家賠償求償權(quán)行使由兩面關(guān)系向三面關(guān)系發(fā)展的問題。在傳統(tǒng)的國家賠償中，求償權(quán)的發(fā)生僅僅在國家與受到損害的主體這兩者之間，而在公私協(xié)力中，求償權(quán)涉及的部門則擴展到國家、私人部門與請求權(quán)人這三個主體。根據(jù)法律關(guān)系理論，要對權(quán)利義務(wù)的所有法主體進行整體性觀察，主體之間的關(guān)系向多邊關(guān)系發(fā)展［13］。因此，法律關(guān)系理論也可擴展到公私協(xié)力中的國家賠償請求權(quán)行使上。以BOT這種最常見特許經(jīng)營為例，BOT是指在政府授予的特許權(quán)下，私人部門可以為基礎(chǔ)設(shè)施融資、建設(shè)、經(jīng)營，在特定的經(jīng)營期限內(nèi)，有權(quán)向用戶收取費用，以回收成本并獲得一定的利潤回報。特許期限結(jié)束后，基礎(chǔ)設(shè)施的所有權(quán)就要無償轉(zhuǎn)讓給政府。如果在特許經(jīng)營期間由于私人部門過失發(fā)生對第三人損害事件，即使私人部門與第三人（請求權(quán)人）之間存在私法契約③，請求權(quán)人仍然可以向私人部門請求國家賠償，原因在于私人部門履行私法契約是否具有國家賠償責(zé)任之判斷，不應(yīng)簡單地認(rèn)為私法契約就不負(fù)國家賠償責(zé)任，應(yīng)以該私人部門所執(zhí)行行為，對于政府完成任務(wù)是否屬重要功能進行綜合判斷；如果國家與請求權(quán)人并無直接的契約關(guān)系，要求國家承擔(dān)契約責(zé)任顯然于理不合，只能要求國家承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。問題在于如果損害是發(fā)生在基礎(chǔ)設(shè)施所有權(quán)轉(zhuǎn)移給國家之前，此時因公共設(shè)施既非國家所有，也非國家設(shè)置或管理，無論設(shè)置或管理，皆歸屬民間機構(gòu)負(fù)責(zé)，所以倘若因設(shè)置或管理有欠缺導(dǎo)致人民權(quán)利受損，當(dāng)然沒有國家賠償?shù)倪m用。然國家倘若怠于履行其監(jiān)督義務(wù)，根據(jù)大法官釋字第469號解釋，仍有負(fù)擔(dān)賠償責(zé)任的可能［14］（p．609）。當(dāng)然如果損害是發(fā)生在基礎(chǔ)設(shè)施 所有權(quán)轉(zhuǎn)移給國家之后，惟若其后民間機構(gòu)將該設(shè)施移轉(zhuǎn)給國家，由其取得所有權(quán)時，此時整個公共設(shè)施都處在國家控制之下，于此則有關(guān)設(shè)置所產(chǎn)生的瑕疵責(zé)任，民間機構(gòu)則形同與國家簽訂承攬契約興建該公共設(shè)施，關(guān)于設(shè)置所產(chǎn)生的瑕疵，仍應(yīng)由國家來負(fù)責(zé)［5］（p．107）。類似這種多面法律求償關(guān)系的問題，實際上在諸多公私協(xié)力形態(tài)中均存在。

綜上所述，面對公私協(xié)力的新景象，我們需要根據(jù)新的國家擔(dān)保責(zé)任理論，構(gòu)建與公私協(xié)力相適應(yīng)的國家賠償制度。公私協(xié)力中的國家賠償有其特殊性，不僅在理念上要落實擔(dān)保責(zé)任理論，在歸責(zé)原則上由國家職權(quán)歸責(zé)原則向公共權(quán)力歸責(zé)原則轉(zhuǎn)變，而且在責(zé)任方式上進行了公私責(zé)任分配，在賠償權(quán)行使程序上也需處理好三面關(guān)系。只有遵循新的理念，落實國家擔(dān)保責(zé)任，進一步完善國家賠償制度，才能真正發(fā)揮公私各方的巨大潛力，保障第三人及廣大公眾的切身利益，促進公私協(xié)力的蓬勃發(fā)展。

注釋：

①在此，也可類推適用多階段理論。有關(guān)多階段理論，參見蔡震榮：《多階段行政處分與行政救濟》，載臺灣行政法學(xué)會：《行政法爭議問題研究》（上），五南圖書出版公司2000年版，第495－518頁。

②不過有關(guān)行政助手的責(zé)任承擔(dān)，現(xiàn)今德國有拋棄以“工具說”為判斷國家賠償標(biāo)準(zhǔn)的趨勢，認(rèn)為私人對于委托機關(guān)是否具有獨立性已經(jīng)無關(guān)宏旨，關(guān)鍵在于私人在對外關(guān)系中所具有的功能意義。只是行政助手一般而言并不對第三人發(fā)生直接關(guān)系，所以其討論也就失去了前提。參見劉淑范：《行政任務(wù)之變遷與“公私合資事業(yè)”之發(fā)展脈絡(luò)》，載《中研院法學(xué)期刊》2008年第2期，第75頁。

③一般認(rèn)為，私人部門或民間業(yè)者履行私法契約是否具有國家賠償責(zé)任之判斷，不應(yīng)簡單地認(rèn)為私法契約就不負(fù)國家賠償責(zé)任，應(yīng)以該私人部門所執(zhí)行或推動行為，對于政府完成任務(wù)是否屬重要功能判斷之，再輔以德國學(xué)者與法院發(fā)展出的“工具理論”與“內(nèi)外部緊密關(guān)聯(lián)理論”，進行綜合判斷。參見董保城：《法治與權(quán)利救濟》，元照出版公司2006年版，第101－104頁。

［1］ 詹鎮(zhèn)榮．民營化法與管制革新［M］．臺北：元照出版公司，2005．

［2］ ［德］Jan Ziekow．從德國憲法與行政法觀點論公私協(xié)力——挑戰(zhàn)與發(fā)展［J］．詹鎮(zhèn)榮．月旦法學(xué)雜志，2010，（180）．

［3］ 程明修．經(jīng)濟行政法中“公私協(xié)力”行為形式的發(fā)展［J］．月旦法學(xué)雜志，2000，（60）．

［4］ 鄒煥聰．行政私法理論在合同制度中的展開——論行政私法合同的內(nèi)涵、性質(zhì)與界分［J］．現(xiàn)代法學(xué)，2010，（3）．

［5］ 吳孟樵．公私協(xié)力模式與國家賠償責(zé)任之研究［D］．臺灣政治大學(xué)碩士學(xué)位論文，2009．

［6］ ［日］米丸恒治．公私協(xié)力與私人行使權(quán)力——私人行使行政權(quán)限及其法之統(tǒng)制［J］．劉宗德．月旦法學(xué)雜志，2009，（173）．

［7］ 王太高．國家賠償法修正案亮點與不足［J］．檢查風(fēng)云，2010，（12）．

［8］ 董保城．國家責(zé)任法［M］．臺北：神州圖書出版有限公司，2002．

［9］ 劉淑范．行政任務(wù)之變遷與“公私合資事業(yè)”之發(fā)展脈絡(luò)［J］．中研院法學(xué)期刊，2008，（2）．

［10］ ［日］山本隆司．日本公私協(xié)力之動向與課題［J］．劉宗德．月旦法學(xué)雜志，2009，（172）．

［11］ 程明修．行政受托人之選任應(yīng)適用政府采購法或行政程序法？［J］．月旦法學(xué)教室，2004，（21）．

［12］ 詹鎮(zhèn)榮．論民營化類型中之“公私協(xié)力”［J］．月旦法學(xué)雜志，2003，（102）．

［13］ 張錕盛．行政法學(xué)另一種典范的期待：法律關(guān)系理論［J］．月旦法學(xué)雜志，2005，（121）．

［14］ 許宗力．論行政任務(wù)之民營化［C］∥翁岳生教授祝壽論文編輯委員會．當(dāng)代公法新論——翁岳生教授七秩誕辰祝壽論文集（中）．臺北：元照出版公司，2002．