自救行為的正當(dāng)性及適法路徑探析

婁永濤，胡成勝

(西南政法大學(xué)，重慶 401120;河南省桐柏縣人民檢察院，河南南陽 474750）

自救行為的正當(dāng)性及適法路徑探析

婁永濤，胡成勝

(西南政法大學(xué)，重慶 401120;河南省桐柏縣人民檢察院，河南南陽 474750）

近年來的司法實踐中，被害人針對某些犯罪既遂但殘存法益侵害狀態(tài)的情形實施自救進(jìn)行維權(quán)的行為，往往被作為正當(dāng)防衛(wèi)處理;相反，嚴(yán)格來說是自救行為但造成一定損害結(jié)果的行為，卻被視為刑事犯罪，自救人被定罪量刑。此種自相矛盾的做法顯然反映出司法的不公正。在現(xiàn)有立法語境下，較之于自救行為的法定化而言，出臺扭送行為的相關(guān)明細(xì)性司法解釋，不失為解決不符合正當(dāng)防衛(wèi)條件的自救行為之合法性的一條更為合理和可行的路徑。

不法侵害狀態(tài);正當(dāng)防衛(wèi);自救行為;扭送

正如德國學(xué)者耶林所說:“國民與侵害自己權(quán)利的行為作斗爭，是通過所謂私刑法、中世紀(jì)的自救行為權(quán)、私斗法及決斗的形式進(jìn)行的斗爭，是基于主體的人格、尊嚴(yán)和名譽(yù)，是某種近乎與生俱來的法情感?！保?］國民與侵害自己權(quán)利的行為作斗爭的行為不僅包括正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險，也包括自救行為。這幾類行為都是在個人權(quán)利被侵害時行為人為保護(hù)自身權(quán)益，在情況緊急不能向公權(quán)力求助時，依靠自身力量對侵權(quán)人的財產(chǎn)或自由實施扣押或拘束等強(qiáng)力影響，而為法律或社會公德所認(rèn)可的行為。自救行為正當(dāng)性的邊界和分寸很難把握，導(dǎo)致很多國家僅在民法中有限度地承認(rèn)了自救行為，在刑法中僅規(guī)定了正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險，并未將自救行為規(guī)定為違法阻卻事由。在我國，也存在將一些典型的自救行為和見義勇為幫助被害人追回財物的行為作為正當(dāng)防衛(wèi)或者違法犯罪處理的混亂做法①2006年上?！?·14”案，李某在追趕飛車搶奪自己財物的犯罪嫌疑人過程中，與搶奪行為人的摩托車發(fā)生碰撞導(dǎo)致其死亡，李某不作為犯罪處理。案情基本相同的2004年湖南“黃中權(quán)案”，黃中權(quán)卻被以故意傷害罪判處3年6個月的有期徒刑。2012年1月17日晚，三名歹徒在廣州搶劫一女士，得手后駕摩托車逃走。廣州某小學(xué)老師張某駕車路過，見狀主動協(xié)助追截歹徒，張某駕駛的汽車與歹徒摩托車相撞，造成歹徒一死兩傷的后果。事發(fā)后，廣州市政府表彰了張某的見義勇為行為，當(dāng)?shù)毓舱J(rèn)定張某屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。。司法實踐中不承認(rèn)自救行為正當(dāng)性導(dǎo)致定性的混亂，嚴(yán)重?fù)p害了司法威信，觸碰了公眾的正義觀念和法情感底線，也給正當(dāng)防衛(wèi)的準(zhǔn)確適用帶來了司法困惑。

一、追本溯源:正當(dāng)防衛(wèi)與自救行為的本質(zhì)

正當(dāng)防衛(wèi)制度在刑法中已經(jīng)有了很成熟的理論學(xué)說，但是對正當(dāng)防衛(wèi)的本質(zhì)至今仍無定論。要討論一個制度本身的價值與作用，必須弄明白該制度存在的正當(dāng)性根據(jù)。因此，正當(dāng)防衛(wèi)和自救行為能夠阻卻違法性的法理根據(jù)就是制度的實質(zhì)。

(一)正當(dāng)防衛(wèi)的本質(zhì)

關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的本質(zhì)，學(xué)界存在自然法說、緊急狀態(tài)說、效用說、法益侵害說、優(yōu)越利益說等多種學(xué)說。自然法說認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)源于人類自衛(wèi)的本能，體現(xiàn)了一種自然法的原則，在自然狀態(tài)下人人都有處罰違反自然法的罪行的權(quán)利［2］;緊急狀態(tài)說認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)是因為被害態(tài)勢緊急，來不及請求官方幫助，當(dāng)事人唯有自救，而官方也只能默認(rèn)和容忍其存在;效用說是由社會防衛(wèi)思想衍生，該觀點認(rèn)為不法侵害行為具有反社會性，為了維護(hù)法秩序和利益，受害人有責(zé)任進(jìn)行反擊實現(xiàn)防衛(wèi)社會，且無須為嚴(yán)格的利益權(quán)衡;法益侵害說認(rèn)為法律不容許對正當(dāng)權(quán)利的侵犯，當(dāng)法益受到侵犯時，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行保護(hù)，情況緊急時容許個人進(jìn)行自力保護(hù);優(yōu)越利益說認(rèn)為，不正當(dāng)?shù)牟环ㄇ趾φ叩睦娌恢档糜梅扇ケＷo(hù)，法律應(yīng)該去保護(hù)更優(yōu)越的被侵害者的合法利益［3］。

從各國關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的核心內(nèi)容規(guī)定來看，正當(dāng)防衛(wèi)具有保護(hù)法益免遭不法侵害性(防衛(wèi)性)、法益遭受現(xiàn)實侵害的急迫性。并且由這兩個核心特質(zhì)又引申出目的的正當(dāng)性、行為的適度性、行為對象的特定性等要件。上述各種觀點都有一定的合理性，但不能獨立作為正當(dāng)防衛(wèi)的法理根據(jù)。在國家產(chǎn)生后，天然自衛(wèi)權(quán)依照共同契約讓渡給國家，個人為什么能夠保留自衛(wèi)權(quán)，在什么情況下保留，可以保留多大限度的自衛(wèi)權(quán)，在進(jìn)行防衛(wèi)不法侵害時是否需要進(jìn)行利益的衡量，這些問題仍需討論。

正如學(xué)者所言，正當(dāng)防衛(wèi)的存在具有堅實的哲學(xué)根據(jù)、法學(xué)根據(jù)和道義根據(jù)，這些理論根據(jù)很好地闡釋了正當(dāng)防衛(wèi)行為實質(zhì)上不具有社會危害性，而且是有益于社會的行為［4］。正當(dāng)防衛(wèi)是為了制止非正義的不法侵害行為以保護(hù)個人權(quán)利，在情況緊急公權(quán)力來不及救濟(jì)的情況下，為了維護(hù)社會正義，公民采取私力救濟(jì)的方式，事實上對公權(quán)力起到了補(bǔ)充、救濟(jì)的作用，這也反映了個人權(quán)利和國家權(quán)力對立統(tǒng)一的特性。不可否認(rèn)，私力救濟(jì)的濫用必然會破壞國家和法律的權(quán)威，侵犯相對人的人權(quán)，破壞社會秩序的穩(wěn)定。但是，正義與秩序均為刑法追求的價值目標(biāo)，保障人權(quán)功能和保護(hù)合法權(quán)益功能也是刑法的兩大基本功能，兩者應(yīng)該是對立統(tǒng)一的。正當(dāng)防衛(wèi)也應(yīng)當(dāng)是正義與秩序、保障人權(quán)與保護(hù)權(quán)益對立統(tǒng)一、綜合作用的產(chǎn)物。允許正當(dāng)防衛(wèi)這種私力救濟(jì)形式的存在，既可以有效保護(hù)法益免受非法侵害，又可以對不法侵害者和潛在的不法分子起到警告、震懾作用，使不法分子認(rèn)識到在受到國家刑事制裁的同時，可能還會面臨正當(dāng)防衛(wèi)行為給自己造成的損害，從而不敢重復(fù)實施不法侵害行為，這就起到了預(yù)防犯罪的效果。

(二)自救行為的本質(zhì)

自救行為，是指法益受侵害后在不能及時獲得國家權(quán)力機(jī)關(guān)救助的緊急情況下，為避免自身權(quán)益的顯著救濟(jì)困難或恢復(fù)不能，而運用自身力量對侵害人財產(chǎn)或人身進(jìn)行限制或侵害的行為。自救行為的正當(dāng)性雖然已為社會公共倫理道德所認(rèn)可，但尚未被法律明確界定和認(rèn)可。雖然各國刑法理論的主流觀點無一例外地都承認(rèn)其存在的正當(dāng)性，但是由于各國刑法典幾乎都未將自救行為規(guī)定為違法性阻卻事由，所以對于自救行為的實質(zhì)，至今尚無定論。

比如，有觀點認(rèn)為，自救行為與正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險行為均屬于正當(dāng)化事由(即非犯罪化事由)，只是正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險已被法律賦予更嚴(yán)格的限定條件，并在刑法中規(guī)定下來，才導(dǎo)致這幾類正當(dāng)化事由的成立條件有所差別。但是，刑法并未規(guī)定自救行為的正當(dāng)性，導(dǎo)致司法實踐中不承認(rèn)其存在，并且一些典型的自救行為被作為正當(dāng)防衛(wèi)或者違法犯罪行為作出了不同的處理。這些現(xiàn)象導(dǎo)致學(xué)界對自救行為的本質(zhì)是否為正當(dāng)化事由的肯定說和否定說的對立論爭。否定說認(rèn)為，自救行為私自動用武力損害他人權(quán)益，不依法定秩序而為，極易超過必要限度造成不應(yīng)有的損害，破壞了法秩序的穩(wěn)定，不應(yīng)也不能阻卻違法性;肯定說則以目的說、優(yōu)越利益說、緊急行為說、社會相當(dāng)性說等為代表，以實質(zhì)的違法性說為基點，認(rèn)為法律在特殊情況下，應(yīng)當(dāng)允許公民私力救濟(jì)權(quán)的存在，承認(rèn)自救行為的適法性。對于自救行為的本質(zhì)，單純用哪一種學(xué)說都很難予以完整闡釋。

正如德國學(xué)者羅克辛所說:“自救行為作為一種超法規(guī)阻卻違法事由，實際上是從整個法秩序來考慮才能得以闡明，它屬于一種創(chuàng)造性的信條學(xué)，雖然沒有規(guī)定在具體的條文中，但是處于整個法律框架中，使立法者可能沒有考慮到的社會沖突解決方法成為可能?！保?］各種正當(dāng)化事由雖然具有統(tǒng)一的實效性，但各自具有不同的特征和構(gòu)成要素。自救行為的實質(zhì)與正當(dāng)防衛(wèi)類似，也應(yīng)該采取多元說，即自救是從既有自然權(quán)利中派生出來的正當(dāng)性權(quán)利，其實質(zhì)是在緊急情況下為了避免法益侵害無法恢復(fù)或者避免造成法益補(bǔ)救代價過高，而不得已采取的以造成適度損害為代價，以私力來維護(hù)法秩序的行為，其損害的法益應(yīng)當(dāng)不超過其要保護(hù)的法益。因此，自救行為的本質(zhì)不具有社會危害性。

二、求同存異:正當(dāng)防衛(wèi)與自救行為的構(gòu)成要素比較

正當(dāng)防衛(wèi)與自救行為實質(zhì)上都是一種自力救濟(jì)行為，只是由于存在侵害的急迫程度不同，對法益的侵害或威脅程度的差別，法律將正當(dāng)防衛(wèi)行為明定為違法阻卻事由，卻未在刑事立法中規(guī)制自救行為。從兩者成立要件來看，兩者雖然都要求情況急迫，行為手段具有相當(dāng)性，具有正當(dāng)?shù)木S權(quán)意圖，都是對國家防衛(wèi)的補(bǔ)充，但是兩者的實質(zhì)差別才是將其區(qū)別對待的緣由。

(一)緊迫性要件要素

正當(dāng)防衛(wèi)要求不法侵害行為必須正在進(jìn)行，而自救行為必須在不法侵害行為已經(jīng)終了，該行為導(dǎo)致的法益侵害狀態(tài)依然存在且能夠進(jìn)行救濟(jì)。正當(dāng)防衛(wèi)的急迫不法侵害是指，被侵害法益遭受侵害的危險必須是急迫的;而作為一種事后救濟(jì)手段，自救行為的緊急性是指，被害人來不及請求或等待公力救濟(jì)，且如不立即自力救助，其權(quán)利實現(xiàn)或恢復(fù)將不能或顯著困難。由此看來，兩者的“急迫性”其實不是同一個層面上的意思，兩者之間的區(qū)別也正是“法益侵害的急迫性”。侵害的急迫性與殘存的侵害狀態(tài)是兩個不同的概念，前者是說法益遭受侵害(行為)的危險之急迫程度，后者是指法益遭受侵害后的侵害狀態(tài)仍然在殘存、持續(xù)之中。

(二)主觀的正當(dāng)性要素

我國傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)應(yīng)當(dāng)具有防衛(wèi)意識這一主觀的正當(dāng)化要素，即防衛(wèi)人必須具有防衛(wèi)認(rèn)識和防衛(wèi)意志。防衛(wèi)認(rèn)識是認(rèn)識到不法侵害正在進(jìn)行，防衛(wèi)意志是防衛(wèi)人出于保護(hù)國家、公共利益，或者保護(hù)本人或他人的人身、財產(chǎn)以及其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害的目的。在正當(dāng)防衛(wèi)中首先強(qiáng)調(diào)的是防衛(wèi)認(rèn)識，即認(rèn)識到是在同正在進(jìn)行的不法侵害作斗爭即可［6］。而自救行為的主觀正當(dāng)性要素，必須是認(rèn)識到不法侵害狀態(tài)正在繼續(xù)，在不能及時尋求公權(quán)力機(jī)關(guān)救濟(jì)，而依靠自力救濟(jì)能夠?qū)⒈磺趾Φ姆ㄒ姹M可能恢復(fù)到原有狀態(tài)，并且在這一認(rèn)識前提下采取的手段和實施的行為符合社會生活的一般倫理秩序。

(三)限度性要件要素

正當(dāng)防衛(wèi)的限度性要件相較自救行為顯然寬緩，只是在明顯超過必要限度，且造成重大損害時才違背了限度性要件，才應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，而且防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男淌仑?zé)任也為應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。所謂必要限度，就是制止不法侵害、保護(hù)法益所必需的行為程度，并且對于防衛(wèi)必要限度的要求不適用于嚴(yán)重危及人身安全的暴力性犯罪。自救行為的限度性要件是指，自救行為的方法和程度的正當(dāng)性、補(bǔ)充性，以及法益的權(quán)衡性，不能違背社會的倫理觀念［7］。從客觀結(jié)果來看，自救行為是不依法定程序損害他人權(quán)利的行為，因此必須對其進(jìn)行限制，而對自救行為進(jìn)行認(rèn)定最關(guān)鍵的就是限度要件，即恢復(fù)法益使用的方法應(yīng)具有社會相當(dāng)性。然而，社會相當(dāng)性的標(biāo)準(zhǔn)與界限并無通說，一般認(rèn)為社會相當(dāng)性的判斷多基于自救行為保護(hù)法益與損害法益價值要均衡的判斷標(biāo)準(zhǔn)［8］。

三、去魅復(fù)歸:自救行為立法化的理論辯駁

(一)正當(dāng)防衛(wèi)對自救行為的擬制取代

正當(dāng)防衛(wèi)和自救行為雖然是不同性質(zhì)的正當(dāng)化事由，但從本質(zhì)來看，二者具有相似的淵源，這就導(dǎo)致司法實踐中在刑法沒有規(guī)定自救行為的情況下，一些自救行為被作為正當(dāng)防衛(wèi)來處理的情況。例如，在盜竊、搶奪、搶劫等侵犯財產(chǎn)權(quán)利的不法侵害中，即使侵害行為完畢，犯罪嫌疑人處于逃跑階段，也可以用強(qiáng)力奪回贓物而不成立犯罪。有學(xué)者已經(jīng)承認(rèn)這些行為在刑法理論上實質(zhì)就是一種自救行為，只是刑法未規(guī)定自救行為，它才被作為正當(dāng)防衛(wèi)行為處理［9］。但是，我國目前很多學(xué)者仍然認(rèn)為這些行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)行為，而不是自救行為，并且提出只要是在財產(chǎn)性違法犯罪的情況下，行為雖然已經(jīng)既遂，但是只要不法侵害人未將財產(chǎn)藏匿到安全場所，追捕者從犯罪現(xiàn)場持續(xù)不斷地追捕直到奪回財物，仍然屬于正當(dāng)防衛(wèi)［10］。

根據(jù)我國刑法規(guī)定及學(xué)界理論，不法侵害正在進(jìn)行是進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)的前提要件。不法侵害應(yīng)當(dāng)是指不法侵害的行為正在進(jìn)行，而判斷侵害行為是否正在進(jìn)行的實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)是，侵害行為是否正在持續(xù)對法益制造危險狀態(tài)。而在侵財類犯罪中，不法侵害人在取得財物以后，侵害行為已經(jīng)結(jié)束。而此時侵害人攜帶贓物逃避追捕的行為，應(yīng)當(dāng)視為是對法益侵害狀態(tài)的一種持續(xù)存在。對于在行為結(jié)束后的法益受侵害狀態(tài)持續(xù)的過程中，受害人采取強(qiáng)力奪回財物的行為，顯然不能說是正當(dāng)防衛(wèi)行為，而應(yīng)當(dāng)是自救行為，否則，會給司法實踐帶來更大的困惑:究竟如何認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)的“不法侵害的內(nèi)涵”?不法侵害到底是指侵害行為，還是法益受侵害狀態(tài)?正當(dāng)防衛(wèi)中的不法侵害行為終止的標(biāo)準(zhǔn)該如何判斷?這一系列的問題將會給司法實踐認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)帶來更多的混亂。基于此，本文認(rèn)為，司法解釋將侵財類的犯罪中追捕逃犯奪回財物的行為不認(rèn)為是犯罪，是基于打擊犯罪震懾犯罪分子、維護(hù)社會正義的刑事政策考量。但并不能基于此，就將此類行為認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)行為。但是，在我國當(dāng)前的司法環(huán)境下，將這類行為作為自救行為進(jìn)行處理并無法律依據(jù)。那么將自救行為立法是否就能解決這一司法難題?本文認(rèn)為自救行為立法并不能解決這一難題。

(二)自救行為立法化的質(zhì)疑

在實施自救行為時，要恢復(fù)的法益應(yīng)該都是財產(chǎn)性法益，而不包括人身法益，因為在實施自救行為時，侵害行為已經(jīng)終了，不可能再對人身、生命法益造成侵害，而此時對侵害人實行自救行為也不具有必要性。而在用自力去奪回或取回被不法侵害人所侵害的財物時，一般只能對物而不能對人［11］。因為如果允許通過采取對不法侵害人人身、生命進(jìn)行打擊的方式來奪回或取回自己的財物，很可能造成對侵害人人身、生命法益的侵害。此時，涉及人身、生命法益與財產(chǎn)法益的均衡問題，對這兩種性質(zhì)不同的法益如何進(jìn)行價值衡量是一個十分棘手的命題。

司法實踐中，在通常情況下如果不對侵害人的人身造成傷害很難實現(xiàn)對財產(chǎn)權(quán)益的救濟(jì)，這就使得自救行為的立法處于兩難的尷尬境地。況且自救行為要保護(hù)的多是財產(chǎn)性法益，一般來說，財產(chǎn)性法益的價值可以進(jìn)行量化，哪怕在某些情況下財物毀損，仍然可以運用金錢進(jìn)行彌補(bǔ)和賠償，很難說是等待國家機(jī)關(guān)進(jìn)行公力救濟(jì)就無法恢復(fù)或者彌補(bǔ)法益的受損狀態(tài)，除非極個別的被賦予特殊意義的財物，該財物承載著無可替代的其他價值或者意義。這就使得自救行為的適用極為受限，而對此進(jìn)行刑事立法是否適當(dāng)值得反思。

四、規(guī)范扭送:司法困境破解之可行路徑

在我國現(xiàn)有立法規(guī)定下，對上述案例應(yīng)該如何適用法律更為適當(dāng)?對此，有人提出這是“抓捕行為”，并提議立法將“抓捕權(quán)”上升為公民的法定權(quán)利，使之與正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險一樣被賦予正當(dāng)行為的屬性［11］。本文覺得對此問題，無須重新立法就能解決。我國新《刑訴法》第82條規(guī)定，“在犯罪后即時被發(fā)覺的”罪犯，任何公民都可以立即將其扭送到司法機(jī)關(guān)，扭送行為是依照法令的行為，屬于排除犯罪性的事由。我國《刑法》第269條規(guī)定犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅的依照搶劫罪論處。這里實施“抓捕”的主體顯然包括一般公民在內(nèi)，其實質(zhì)上就包括公民的扭送行為在內(nèi)。也許有人會說，在上述案例中的哥(姐)開車撞人的行為，很難說是出于將犯罪嫌疑人制服交給司法機(jī)關(guān)處理的目的。誠然，行為人在行為當(dāng)時的直接目的或許不是將犯罪人扭送至司法機(jī)關(guān)，但不可否認(rèn)，在其通過某種行為制服犯罪人救助自身合法權(quán)益后，通常都會主動聯(lián)系公安司法機(jī)關(guān)，因為在他們樸素的法律意識看來，自己的行為是正當(dāng)?shù)模踔潦侵档眉为劦模品舜跬娇隙☉?yīng)該交給公安司法機(jī)關(guān)。

也許有人會提出扭送是否含有“強(qiáng)力”法律規(guī)定不詳。誠然，對于扭送只有新《刑訴法》第82條作了規(guī)定，比較粗疏。但是，該條文的立法本意是，國家支持和鼓勵公民勇于同犯罪分子作斗爭，打擊犯罪活動，扶持社會正氣，維護(hù)社會治安穩(wěn)定［12］。而且從被扭送的對象來說，這些現(xiàn)行犯、通緝犯、越獄犯以及被追捕的犯人，具有極大的人身危險性，而扭送必然包含著首先要制服他們，因此，在制服犯罪人的過程中必然包含著允許公民使用必要的相當(dāng)暴力手段，這既是對公民自身安全的保護(hù)，也是實現(xiàn)扭送權(quán)利的必要條件。因此，原則上扭送可以對被扭送人人身或財產(chǎn)造成損害，但是造成的損害要與犯罪嫌疑人實施犯罪的嚴(yán)重性、反抗程度及扭送時的客觀環(huán)境(是否夜間、周圍人的多少、發(fā)生地點是否偏僻等)結(jié)合起來進(jìn)行綜合分析。

首先，行為人扭送犯罪人時的制服行為，不能明顯超過為了制服犯罪人所必要的暴力程度，其采用的制服手段應(yīng)與犯罪人所實施犯罪的性質(zhì)和社會危害性程度相當(dāng)。在犯罪嫌疑人采用逃跑或其他方法企圖從周圍人的視野中消失以逃避責(zé)任時，他所實施的犯罪行為的嚴(yán)重性是扭送行為能夠給他造成損害程度的主要依據(jù);此時，盡管犯罪嫌疑人沒有暴力反抗抓捕，但是其在之前實施的犯罪行為的社會危害性的大小征表了行為人人身危險性的大小，也預(yù)示著若行為人逃脫抓捕將會給社會造成的威脅的大小。此時，為了制服犯罪嫌疑人仍然可以使用與其犯罪行為危害相當(dāng)?shù)谋┝Α＠?，要制服類似于周克華那樣的持槍搶劫殺人者，盡管其在逃跑過程中沒有使用暴力反抗或未意識到要反抗，仍然可以采取暴力手段甚至必要時可以采取剝奪其生命的手段將其制服。損害只要不是明顯超過必要限度，就視為合法行為，排除犯罪性。

其次，犯罪嫌疑人在反抗制服過程中使用暴力進(jìn)行抗拒的，其反抗的激烈程度就會成為扭送行為造成損害限度的主要依據(jù)。要注意的是，雖然扭送行為可以造成犯罪嫌疑人輕傷、重傷或者死亡的損害結(jié)果，但是，在制服過程中對犯罪嫌疑人造成的損害不能是顯然過分的、非當(dāng)時緊急情勢導(dǎo)致的損害。否則，在故意造成這樣的損害的情況下，應(yīng)當(dāng)對超過必要限度的損害承擔(dān)刑事責(zé)任。而造成死亡后果不負(fù)刑事責(zé)任的條件，應(yīng)當(dāng)更加嚴(yán)格，只有在犯罪嫌疑人進(jìn)行抵抗并危及扭送者或周圍人的生命安全，或他得以逍遙法外會對社會造成極其嚴(yán)重的危害時，才可以剝奪其生命［13］。

對此，國外刑法有類似的規(guī)定，例如《俄羅斯刑法》第38條明確規(guī)定了一般民眾的拘捕權(quán)，若沒有超過為達(dá)到拘捕目的所必要的限度，就不是犯罪，只有那些故意造成明顯超過拘捕所需的必要限度造成的損害，才應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任［14］?！兜聡淘V法》第127條規(guī)定的臨時羈押行為也與此類似，但其適用范圍寬泛，并不限于現(xiàn)行犯或者確定的犯罪嫌疑人，只要在客觀上存在重大嫌疑的、事后被證實真的是犯罪人，或者羈押人在使用客觀上所要求的謹(jǐn)慎之后，仍然認(rèn)為其就是犯罪人的，也可以適用臨時羈押［15］。在我國法律條文中，扭送是與自救行為含義最為接近的法律術(shù)語，適用扭送來解決自救案件具有一定的可行性。當(dāng)然，我國要出臺詳細(xì)的關(guān)于扭送的司法解釋，具體明確扭送行為使用的暴力程度與范圍。在本文的案例中，的哥(姐)開車撞劫匪，直接目的雖然不是在使用扭送權(quán)，但其間接目的包含有扭送犯罪人的意圖，可以認(rèn)定為扭送行為。在制服犯罪人的行為沒有明顯超出相當(dāng)性的程度要求時，行為屬于依照法令的行為，阻卻違法性，不構(gòu)成犯罪。

結(jié)語

正如德國學(xué)者馬克斯·韋伯所說:“形式理性強(qiáng)調(diào)法律運作的可靠性和可預(yù)測性，強(qiáng)調(diào)法律的權(quán)威性和普遍性，體現(xiàn)的就是法律的一種程序正義;而實質(zhì)理性關(guān)注的是個案的實質(zhì)上的正義?！保?7］在一般情況下，兩者是統(tǒng)一的。但是，社會狀況紛繁復(fù)雜、影響立法的因素多樣，導(dǎo)致兩者之間不可能完全統(tǒng)一。在某些情況下，兩者之間呈現(xiàn)一種緊張的對立關(guān)系:既有可能是構(gòu)成犯罪的行為，刑法未法定化;也有可能是排除社會危害性的行為，刑法也未法定化。在我國當(dāng)前的司法實踐中，當(dāng)實質(zhì)合理性與形式合理性發(fā)生沖突時，應(yīng)當(dāng)遵循形式的合理性，堅守法的獨立價值。只有堅持法治的原則，才可能通過法律實現(xiàn)更大程度的社會正義，而非一味地突破形式理性，追求實質(zhì)理性。解決我國當(dāng)前面臨的司法實踐難題的較為可行的路徑，應(yīng)當(dāng)是在現(xiàn)有法律規(guī)定下，通過解釋法律、法規(guī)來處理，而不是盲目立法。

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責(zé)任編輯:趙新彬

D924

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1009－3192(2013)05－0063－05

2013－09－10

婁永濤，男，西南政法大學(xué)法學(xué)院2011級刑法學(xué)專業(yè)博士研究生;胡成勝，男，刑法學(xué)博士，河南省桐柏縣人民檢察院檢察官。