公司集資類犯罪中的共同犯罪問題研究

陳慶安，杜磊

(上海市社會科學院法學所，上海 200020;海南師范大學法學院，海南?？?571127）

公司集資類犯罪中的共同犯罪問題研究

陳慶安，杜磊

(上海市社會科學院法學所，上海 200020;海南師范大學法學院，海南?？?571127）

以公司為主體實施的集資類犯罪的客觀行為一般比較復雜，存在多人共同實施、多環(huán)節(jié)分擔實施的現(xiàn)象，司法實踐中存在兩個方面的問題:一是主觀方面從證據(jù)上難以證明部分員工對公司的集資犯罪存在直接故意，其犯罪主觀故意難以認定;二是公司員工之間的分工比較明確，個別員工實施的行為從外觀來看，幾乎與公司所從事的集資犯罪沒有明顯的關(guān)聯(lián)，其共同犯罪行為也難以認定。但他們的行為卻對公司的集資犯罪具有促成和加工作用，具有嚴重的社會危害性。解決這兩個問題的理論出路在于，主觀上可以引進間接故意理論來解決部分行為人的主觀故意的認定，客觀上采取“同心一體說”來解決其共同犯罪行為的認定。

犯罪主體;集資犯罪;直接故意;間接故意;同心一體說

一、公司類集資犯罪概述

集資類犯罪是近年來常見多發(fā)的涉眾型經(jīng)濟犯罪，主要包括非法吸收公眾存款罪，集資詐騙罪，欺詐發(fā)行股票、債券罪，擅自發(fā)行股票、公司企業(yè)債券罪，組織領(lǐng)導傳銷活動罪等犯罪行為。集資類犯罪頻發(fā)是目前我國經(jīng)濟領(lǐng)域犯罪的一個新動向。改革開放以來，隨著我國經(jīng)濟模式逐步完成了從計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟的轉(zhuǎn)變，經(jīng)濟發(fā)展進入快車道。但是，由于經(jīng)濟體制的不完善，經(jīng)濟犯罪也相應進入了高發(fā)期，尤其是以公司為主體實施的集資犯罪近年來居高不下，部分案件常常引發(fā)相關(guān)地區(qū)震動甚至舉國關(guān)注，如2004年浙江東陽的吳英本色集團非法集資案、2007年“內(nèi)蒙古萬里大造林”非法集資案、2008年遼寧蟻力神天璽集團非法集資案(以下簡稱“蟻力神”集資案)等，都在全國范圍內(nèi)造成了較大的負面影響。

從近年來偵辦的公司集資類犯罪來看，其特征主要集中在三個方面:一是犯罪涉案人數(shù)眾多，金額巨大，嚴重影響社會穩(wěn)定和諧;二是往往以合法形式掩蓋非法目的，犯罪手段具有較大的隱蔽性，在犯罪處理上民刑交叉，法律爭議較大;三是犯罪組織嚴密，資金來源隱蔽，周期長，一旦案發(fā)，損失追回困難。更為可怕的是，此類犯罪很可能會“污染”經(jīng)濟大環(huán)境，導致公眾對國家的經(jīng)濟體制和金融市場失去信心。集資類犯罪目前在我國處于高發(fā)狀態(tài)，這是我國經(jīng)濟體制改革的必然結(jié)果，同時也和金融經(jīng)營體制上國家壟斷造成的民眾投資渠道不暢、小微企業(yè)融資困難，民眾普遍缺乏相關(guān)金融知識有著很大的關(guān)系。

集資類犯罪的高發(fā)對司法機關(guān)認定和打擊此類犯罪提出了更高的要求。作為一種涉眾型犯罪，公司集資類犯罪在認定和處罰上存在的一系列問題，如犯罪的成立要件、犯罪數(shù)額的認定、非法占有目的的認定等都是困擾司法機關(guān)的難題，急需理論研究給予指導。

二、公司集資類犯罪共同犯罪問題的提出

《刑法》第25條第1款明文規(guī)定，共同犯罪是指兩人以上“共同故意犯罪”。因此，共同犯罪的基本特征在于，除在主體上必須達到二人以上之外，還在主觀上具有共同的犯罪故意，客觀上實施了共同的犯罪行為。

所謂共同的犯罪故意，是指共同犯罪的成立要求各共同犯罪人必須具有“共同故意”犯罪的動機?！肮室狻睉侵阜缸锏墓室猓肮餐本哂小昂弦狻钡暮x。“共同故意”包括兩個內(nèi)容:一是各共犯人均有相同的犯罪故意，二是具有意思聯(lián)絡(luò)。共同故意要求各共犯人都明知犯罪行為的內(nèi)容、性質(zhì)、危害結(jié)果，并且希望和放任危害結(jié)果的發(fā)生。相同的犯罪故意，是指各共犯人均對同一罪或者同幾個罪持有故意，而且這種故意只要求在刑法規(guī)定的范圍內(nèi)相同，不要求故意的形式與具體內(nèi)容完全相同。就故意的形式而言，雙方均為直接故意，或者當雙方均為間接故意以及一方為直接故意另一方為間接故意時，只要是同一犯罪的故意，皆可成立共同犯罪。就故意的具體內(nèi)容來說，只要求各個共犯人具有法定的認識因素與意志因素，即使故意的具體內(nèi)容不完全明確，也可以成立共同犯罪。此其一。其二，共同故意要求共犯人主觀上具有意思聯(lián)絡(luò)，即共犯人認識到自己不是在孤立地實施犯罪，而是在和他人一起共同犯罪。具體來說，共同犯罪故意的認識因素包括如下內(nèi)容:一是共同犯罪人認識到自己與他人互相配合共同實施了犯罪;二是共同犯罪人認識到自己的行為性質(zhì)，并且認識到共同犯罪行為的性質(zhì);三是共同犯罪人概括地預見到共同犯罪行為與共同危害結(jié)果之間的因果關(guān)系，即認識到自己的行為會引起的危害結(jié)果以及共同犯罪行為會引起的危害結(jié)果。共同犯罪的意志因素，即共同犯罪人希望或者放任自己的行為引起的結(jié)果和共同犯罪行為會發(fā)生的危害結(jié)果。共同犯罪人一般是希望共同犯罪行為所引起的危害結(jié)果發(fā)生，但在個別情況下也可能是放任危害結(jié)果的發(fā)生。在共同的犯罪故意要件上，共同犯罪人必須存在意思聯(lián)絡(luò)。意思聯(lián)絡(luò)是指共同犯罪人各方在犯罪意思上的溝通，它可能存在于組織犯與實行犯之間、教唆犯與實行犯之間或者幫助犯與實行犯之間，而不要求所有共同犯罪人之間都必須存在意思聯(lián)絡(luò)。

所謂共同的犯罪行為，從犯罪的客觀方面來看，是指各行為人的行為都指向同一犯罪，互相聯(lián)系、互相配合，形成一個同一的犯罪活動整體。這里不僅指共犯人都實施了屬于同一犯罪構(gòu)成的行為，而且指共犯人的行為之間具有相互配合、相互補充的性質(zhì)，各共犯人的行為與結(jié)果之間具有物理的或者心理的因果性。在行為性質(zhì)上，各行為人所實施的行為，必須是犯罪行為，否則不可能構(gòu)成共同犯罪。例如，共同在正當防衛(wèi)或緊急避險條件下實施的造成損害的行為，或者共同在不可抗力下實施的造成危害的行為，或者共同實施的情節(jié)顯著輕微危害不大的行為，等等，這些都不可能構(gòu)成共同犯罪。

根據(jù)共同犯罪的分工不同，共同犯罪行為可分為實行行為、組織行為、教唆行為、幫助行為。共同犯罪中的共同行為，可能是行為人共同實施實行行為，也可能是分擔實施不同的行為，即有人實施實行行為，有人實施組織行為、教唆行為或者幫助行為，這些都是共同犯罪行為。共同實施的犯罪是結(jié)果犯并發(fā)生危害結(jié)果時，每一共同犯罪人的行為與危害結(jié)果之間都存在因果關(guān)系。共同犯罪中的因果關(guān)系，是指兩個以上共同犯罪人的行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系，它與單獨犯罪中一個人的行為與危害結(jié)果之間因果關(guān)系相比具有特殊性。其特殊性在于:共同犯罪行為是圍繞一個犯罪目標，互相配合，互為條件，各行為人構(gòu)成一個犯罪活動整體，正是這個行為的整體導致了危害結(jié)果的發(fā)生。換言之，這個行為整體是危害結(jié)果發(fā)生的統(tǒng)一原因，而每個共同犯罪人的行為都是危害結(jié)果發(fā)生的原因的一部分。所以對共同犯罪人的行為不應孤立地而應當統(tǒng)一考察，不能只就某一共同犯罪人的行為是否現(xiàn)實地導致危害結(jié)果發(fā)生來認定其行為與危害結(jié)果之間是否存在因果關(guān)系。

結(jié)合共同犯罪的構(gòu)成，我們可以發(fā)現(xiàn)，認定共同犯罪的主觀方面的問題在于，傳統(tǒng)理論認為共同犯罪是二人以上共同故意犯罪，這里的故意指的是直接故意。但事實上，雖然很多下層涉案人員，如級別較高的中介人員，對公司上層集資行為的非法性有明確認識或者根據(jù)常識應當有所認識，但他們事前并未參與對集資行為的謀劃，沒有參與公司前期的籌備、成立過程，因此對公司的經(jīng)營策略或者經(jīng)營方針缺乏明知。公司成立之后，因為身份問題，他們不可能參加公司的高層會議，對公司的真實經(jīng)營狀況不可能知道得十分清楚，在整個行為過程中只是在執(zhí)行上層安排的任務，其主觀上不具有直接的犯罪故意。因此不應當將這一部分人認定為共同犯罪人。但是，實踐中又確實存在部分中介人員涉案金額巨大，對于集資犯罪的完成起到了重要推動作用，而且其主觀上應當已經(jīng)認識到自己行為的社會危害性，但仍然放任危害結(jié)果的發(fā)生，如果不對其進行處罰，難以體現(xiàn)罪責刑相一致的原則。例如，在遼寧“蟻力神”集資案中，公司的眾多中高層人員，對公司的經(jīng)營狀況非常了解。公司的所有業(yè)務就是在宣傳螞蟻養(yǎng)殖，然后收取螞蟻養(yǎng)殖戶的錢，發(fā)放螞蟻種子，但是公司對前期回收的螞蟻，幾乎沒有過任何的加工行為。公司的所有運作就是在收取前期的購物款，支付前期集資人的利息，然后再不斷地循環(huán)收款?；蛟S這些中高層人員對公司行為的犯罪性質(zhì)沒有準確的認識，但是公司的行為是犯罪行為，對此，他們是心知肚明的。

客觀方面的問題在于，如前所述，公司集資類犯罪的客觀行為十分復雜，單個人根本不可能完成此類犯罪行為，因此，集資類犯罪的客觀行為常常是由多人分擔進行的。例如，制造了轟動一時的“內(nèi)蒙古萬里大造林”案的內(nèi)蒙古萬里大造林有限責任公司，2004年在通遼市注冊，到2007年8月案發(fā)，運行了將近4年時間，變相吸收社會公眾資金活動持續(xù)了近4年，將近13億元公眾資金的募集也是在近4年時間里完成的。該公司之所以能夠在如此短的時間內(nèi)積聚如此巨額的集資款，和其經(jīng)營模式有著直接的關(guān)系。該公司員工眾多，部分員工的工作就是搞虛假宣傳，夸大林木生長前景和投資回報率，以此吸引投資者。部分員工專門負責簽訂陷阱合同，與投資者簽訂合同時隱匿了很多不確定因素和風險。部分員工專門負責傳銷工作，采取“介紹買家、賣單提成”的方式支付報酬，游說身邊的親朋好友參加公司的“投資見面會”等活動。部分員工專門負責辦理不規(guī)范的林權(quán)證，在他們提供的林權(quán)證上，沒蓋地方人民政府的公章，不具備法律效力，難以保證投資者的合法利益。部分員工專門負責不規(guī)范的資金運作，收取現(xiàn)金，接受銀行轉(zhuǎn)賬，開具收據(jù)等。部分員工專門負責包裝公司最高負責人陳相貴，比如運作陳相貴在電視劇《劉老根》中飾演馬書記、在電視劇《圣水湖畔》中飾演陳書記，而隨著這兩部電視劇的熱播，陳相貴在戲劇中的形象確實幫了他很大忙。據(jù)一位知情人講，就在此案案發(fā)前，一部以陳相貴為主角的描寫大造林內(nèi)容的電視劇已經(jīng)在醞釀。部分員工專門負責通過培訓洗腦不斷發(fā)展業(yè)務人員。由此可見此類犯罪行為的復雜性。同樣的特點也在其他類似的集資類犯罪中表現(xiàn)出來。單純從客觀行為來看，部分員工的行為和集資犯罪幾乎沒有任何相似性，例如在內(nèi)蒙古萬里大造林公司中，專門負責為包裝陳相貴而和各個影視公司進行聯(lián)系的人，雖然他們的行為無論如何都無法和集資犯罪聯(lián)系起來，很難說他們的行為也是犯罪，但是，如果沒有他們的行為，陳相貴及內(nèi)蒙古萬里大造林有限公司也難以產(chǎn)生那么大的影響力，其集資犯罪行為也未必能夠如此順利。因此，毫無疑問，在陳相貴公司中，專門負責對陳相貴進行影視包裝的人員的行為是整個公司集資詐騙行為的一部分，與被害人的被害存在著因果關(guān)系。所以，對其包裝行為進行刑事打擊是十分必要的，這就是打擊集資類犯罪在客觀方面存在的困難。

三、公司集資類犯罪中共同犯罪問題之解決

(一)共同故意的認定

為有效解決集資類犯罪中中高層公司員工的刑事責任的認定問題，筆者認為，可以借鑒間接故意的理論。

關(guān)于故意的學說(即區(qū)分故意與過失的學說)，刑法理論最先存在認識主義與希望主義之爭:前者認為，只要行為人認識到構(gòu)成要件事實或認識到可能發(fā)生危害結(jié)果，就成立故意;后者則認為，只有當行為人意欲實現(xiàn)構(gòu)成要件的內(nèi)容或希望危害結(jié)果發(fā)生時，行為人才成立犯罪故意。前者強調(diào)故意的認識因素，后者強調(diào)故意的意志因素。如果完全依認識說，則所有有認識的過失都會全部歸入故意，這就擴大了故意的范圍;如果完全依意志說，則沒有意欲的心理便排斥在故意之外，這就縮小了故意的范圍。因而，后來又出現(xiàn)了立足于認識主義的蓋然性說和立足于希望主義的容忍說。前者認為，對于故意只能依據(jù)行為人對構(gòu)成要件事實的認識來確定，即行為人認識到危害結(jié)果的發(fā)生具有蓋然性(可能性很大)，還實施該行為，就足以表明行為人是容忍或放任危害結(jié)果發(fā)生的。顯然，蓋然性說是想通過認識因素解決意志因素問題。后者認為，行為人在具有實現(xiàn)構(gòu)成要件的意志因素時，才成立故意，但這種意志并不以意欲、希望為必要，只要消極容忍、放任、同意危害結(jié)果的發(fā)生，就成立故意。

我國《刑法》第14條第1款規(guī)定:“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果的發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪?！惫室夥缸锱c犯罪故意密切相關(guān)，無后者就無前者。但二者并非等同的概念，后者是一種罪過心理，前者是這種罪過心理支配下構(gòu)成的犯罪行為。據(jù)此，所謂犯罪故意，是指行為人明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生的一種主觀心理態(tài)度。根據(jù)我國刑法的規(guī)定可知，我國刑法采取了容忍說，即行為人明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，就成立故意。容忍說具有妥當性。首先，行為人在認識到危害行為與危害結(jié)果時，還放任危害結(jié)果的發(fā)生，就表明其不是消極地不保護法益，而是積極地對法益持否定態(tài)度，這與希望結(jié)果發(fā)生沒有本質(zhì)區(qū)別。其次，容忍說將非難可能性明顯小于間接故意的過于自信的過失排除在故意之外，同時將間接故意歸入故意之中，因而做到了范圍適度。再次，放任具有心理實質(zhì)，即行為人同意、認可危害結(jié)果的發(fā)生，從而反映出行為人對法益的蔑視態(tài)度。最后，蓋然性說存在缺陷。雖然認識因素的有無可以左右意志因素的有無，這表現(xiàn)為沒有前者就沒有后者，但是，認識因素的內(nèi)容并不能決定意志因素的內(nèi)容，行為人認識到結(jié)果發(fā)生的可能性大小，并不能直接說明他是希望或放任結(jié)果發(fā)生，還是希望結(jié)果不發(fā)生，況且，也難以判斷行為人所認識的是結(jié)果發(fā)生的蓋然性還是可能性?？傊?，在我國，故意與過失這兩種罪過形式的界線，是同時按照兩個標準來區(qū)分的:一是行為人對自己的行為造成危害結(jié)果有無認識以及認識程度如何，即認識因素;二是行為人對危害結(jié)果的態(tài)度如何，即意志因素。只有同時依據(jù)這兩個標準，才能說明不同責任形式所反映的非難可能性程度的差異。

在公司集資類犯罪中，證明部分中高層人員存在積極追求公司集資類犯罪行為及其后果發(fā)生的直接故意比較困難。因為行為人的主觀故意都是通過其客觀行為來認定的，公司最高層級的管理人員，親自參與了公司的創(chuàng)建，并制定了公司的經(jīng)營理念、經(jīng)營策略，因此，這一部分人對于公司所從事的集資類犯罪顯然是明知的，不但明知，而且通過組織、領(lǐng)導、指揮等行為積極追求集資類犯罪后果的發(fā)生，他們的直接故意是非常明顯的，證明起來沒有困難。但是，部分高層或者中層，甚至作用較大的下層公司員工，他們并沒有參與公司的創(chuàng)建，也沒有參與制定公司的經(jīng)營方針，因此，很難證明他們對于公司的集資犯罪存在積極追求，從而難以證明其直接故意的存在。但是，作為公司的中高層員工或者起了較大作用的下層員工，他們常常對公司的真實經(jīng)營內(nèi)容心知肚明，對公司虛構(gòu)經(jīng)營模式、夸大經(jīng)營利潤從而騙取投資的行為本質(zhì)是明知的，可他們?nèi)匀环e極為公司工作，雖然直接目的是為了工資、為了生活，但是，對于公司的集資犯罪行為及后果卻采取了一種放任的態(tài)度，這是典型的間接故意。鑒于間接故意仍然屬于故意的一種，因此，對于這一部分員工采取間接故意說來認定其主觀上存在共同犯罪的故意，就會較好地解決公司集資類犯罪中共同犯罪的認定問題。

(二)共同行為的認定

司法實踐中，解決公司集資類犯罪共同犯罪行為的認定問題，僅僅依靠我國傳統(tǒng)的共同犯罪理論，確實有點力不從心。比如，我國刑法認為，在行為性質(zhì)上，各行為人所實施的行為，都必須是犯罪行為，否則不可能構(gòu)成共同犯罪。例如，共同在正當防衛(wèi)或緊急避險條件下實施的造成損害的行為，或者共同在不可抗力下實施的造成危害的行為，或者共同實施的情節(jié)顯著輕微危害不大的行為等等，這些都不可能構(gòu)成共同犯罪。按照這種理論，部分公司員工的行為顯然不能認定為犯罪行為。

我國刑法又認為，共同犯罪行為基本可以表現(xiàn)為四種方式:教唆行為，即故意勸說、引誘、收買、威脅或者采用其他方法唆使他人故意實施犯罪行為;實行行為，即實施符合犯罪構(gòu)成客觀方面的要件行為;幫助行為，即故意提供信息、工具或者排除障礙協(xié)助他人故意實施犯罪行為的行為;組織行為，即組織、領(lǐng)導、策劃、指揮共同犯罪的行為。同樣，按照這種分工模式，公司中部分員工的行為顯然不屬于以上任何一類分工行為方式。

在大陸法系中，對于法人犯罪常常會采用同心一體的理論來解決共同犯罪人的共同犯罪行為問題。關(guān)于同心一體理論，日本學者齊藤金認為:“共犯成立上，由于異心別體的個人向著共同的犯罪目標同心一體，相互利用、相互援助，完成了預謀的犯罪，但在處罰上，仍應區(qū)別對待?！?/p>

共犯之所以是共犯，在于二人以上異心別體的個人，為了實現(xiàn)犯一定之罪的共同目的，同心一體，因此共犯中不應就各個共犯人的行為個別地予以把握。對此，草野教授使用的“共同意思主體”一語是適當?shù)?，但是在共犯的處罰上還承認草野教授的共犯連帶性理論，則就過分了。這是因為刑法是對各個具有自由意思的個人作為主體進行規(guī)范的。這正如小泉博士所說的，‘刑罰是以自然人作為對象的，特別是以其具有自由意思作為對象的緣故，其責任的歸屬應當個別化，即共同者的責任應依照各自的身份、危害程度深淺、刑罰加重減免事由等情況的有無進行個別地考慮?！?/p>

根據(jù)同心一體說，在集資類犯罪中，直接領(lǐng)導指揮公司經(jīng)營運作的高層人員，其共同犯罪行為的認定是沒有問題的，因為這一部分人往往從公司的籌劃、組建之初就全方位地介入公司，在之后公司的經(jīng)營中又起著重要的作用，他們的行為作為公司集資犯罪行為的一部分，顯然是沒有爭議的。但是，部分中高層員工，他們承擔的工作內(nèi)容往往和公司的核心經(jīng)營部分相去甚遠，有的是后勤工作，有的是人事管理工作，比如在內(nèi)蒙古萬里大造林有限公司中，甚至還有專門從事影視運作、包裝陳相貴的人員，這些人員的行為和公司從事的集資類犯罪可以說相去甚遠，但是，他們的工作仍然是作為公司工作的一部分，因此都屬于公司的行為，而公司行為的主要目的就是從事集資犯罪。這些邊緣行為，作為公司行為的一部分，為公司的集資犯罪服務，對犯罪行為的發(fā)生起著加工作用，因此，和犯罪結(jié)果之間仍然存在因果關(guān)系。按照同心一體說，從事外圍工作的員工的行為和從事核心集資犯罪工作的員工的行為已經(jīng)因為主觀上的聯(lián)系而在客觀上也結(jié)合為一個有機的整體，共同導致最后犯罪結(jié)果的發(fā)生。因此，認定其行為屬于集資犯罪的共同行為，在理論上就不再有障礙。

［1］李邦友.日本刑法共謀共同正犯的理論及其發(fā)展［J］.法學評論，2001，(1).

責任編輯:趙新彬

A Study of the Joint Offence in the Crime of Illegal Fund-raising Concerned Enterprises

Chen Qing’an＆Du Lei
(Institute of Law，Shanghai Academy of Social Sciences，Shanghai 200020，China; Law School，Hainan Normal University，Haikou 571127，China)

The crime of illegal fund－raising committed by the subject of an enterprise usually has complex objective actions，which is practiced by more than one person sharing different sections.There’re two problems in judicial practice:first，it is hard to prove with the evidence that part of the employees have direct intention to the enterprise’s crime of illegal fund－raising，so the subjective intention of the crime may not be identified;second，the employees have obvious division of work and the actions of several ones almost have no obvious connection with the crime committed by the enterprise，so it is hard to identify their common offence.Their actions，however，may promote and process the crime of the enterprise and do great harm to the society.The solution to these problems are the theory of indirect intention，which can be introduced subjectively to make the subjective intention of part doers be identified，and the theory of being concentric，which can be taken objectively to make the common offence be identified.

the subject of crime;the crime of illegal fund－raising;direct intention;indirect intention;the theory of being concentric

D924

A

1009－3192(2013)05－0058－05

2013－08－28

陳慶安，男，法學博士，上海社會科學院法學研究所副研究員，華東政法大學博士后研究人員，上海市普陀區(qū)檢察院副檢察長;杜磊，男，海南師范大學法學院碩士研究生。

本文為上海市法學會2013年一般課題“集資類犯罪疑難問題研究”的階段性成果。