條約主權(quán)論與占有主權(quán)論的適用及其發(fā)展*——國際判例鏡像下的釣魚島爭端法理分析

李杰豪

（湖南商學(xué)院法學(xué)院，湖南長沙410205）

2012年9月10日，日本不顧中國嚴(yán)正交涉，擅自將中國領(lǐng)土釣魚島“收歸國有”，企圖從事實上、法律上正式吞并釣魚島。中國已經(jīng)不再是任列強宰割的“東亞病獅”，對該嚴(yán)重侵犯中國領(lǐng)土主權(quán)、挑戰(zhàn)戰(zhàn)后國際秩序的行為，當(dāng)然強烈反對。日本的明搶暗偷行徑在國際法理面前難堪一擊，其雖自編理由，玩弄外交技巧，卻明顯法律依據(jù)不足。我國在對外交涉中要重視國際法的準(zhǔn)據(jù)和量尺作用，使我國處于法理與道義的制高點，既防止被人渲染“中國威脅論”，又能有理有據(jù)地開展維權(quán)斗爭。

一、國際島嶼爭端判例的法理內(nèi)涵

眾所周知，在國家主權(quán)的國際社會，國際法主要是調(diào)整國與國之間的法律，以國家之間的條約或習(xí)慣表現(xiàn)之。國際社會這種“無政府”的現(xiàn)實決定了國際法的“軟法”屬性，這種軟法屬性不僅表現(xiàn)為與國內(nèi)法相比較國際法的法律效力相對較弱，而且表現(xiàn)為國際法律制度自身規(guī)定的寬泛籠統(tǒng)。從而在面對某些法律爭端時，人們只能以法律的原則規(guī)定為準(zhǔn)據(jù)，以國際司法機構(gòu)的裁判為參照，通過探尋爭端背后的法理，在兼顧歷史與現(xiàn)實的基礎(chǔ)上尋找解決問題的適當(dāng)辦法。1

在著名的美國與荷蘭之間的帕爾瑪斯島仲裁案中（1928年），美國主張，西班牙因最先發(fā)現(xiàn)帕爾瑪斯島而取得對它的所有權(quán)，作為其“繼承者”，美國根據(jù)1898年美西戰(zhàn)爭后簽訂的《巴黎和約》而享有該島的主權(quán)。荷蘭則堅稱其對帕爾瑪斯島的主權(quán)已通過和平和有效的占領(lǐng)而取得。海牙常設(shè)仲裁院獨任仲裁員馬克斯·休伯法官從國際法的角度審理認(rèn)定，西班牙雖然于16世紀(jì)首先發(fā)現(xiàn)了位于菲律賓與荷蘭屬地東印度群島（印尼）之間的帕爾瑪斯島，并于1666年明示保留對該島的主權(quán)，但根據(jù)19世紀(jì)以來的習(xí)慣國際法，國家對無主土地的發(fā)現(xiàn)僅只產(chǎn)生一種初步的不完全的權(quán)利，由于此后西班牙未對帕爾瑪斯島實行有效占有（行使明確的權(quán)力形式），這種所有權(quán)處于不完整狀態(tài)，特別是荷蘭東印度公司自1700年將帕爾瑪斯島變成東印度群島的組成部分后，直到爭議發(fā)生前長達(dá)200多年的時間里，西班牙對荷蘭在該島的統(tǒng)治從未提出過反對，也未采取過任何行動，這就說明荷蘭的統(tǒng)治已屬正常。據(jù)此，休伯法官裁決確認(rèn)了荷蘭對帕爾瑪斯島的主權(quán)，而美國作為西班牙的繼承者因“不能取得比被繼承者更多的權(quán)利”而不能主張對該島的主權(quán)。在該案中，馬克斯·休伯法官對19世紀(jì)以來習(xí)慣國際法上的先占規(guī)則的闡釋是，作為取得無主地主權(quán)的先占必須具備兩個條件：其一，國家對其發(fā)現(xiàn)的無主地有取得和行使主權(quán)的意思；其二，國家對其發(fā)現(xiàn)的無主地實行平穩(wěn)的連續(xù)有效的占有（ef fective possession），即國家平穩(wěn)地行使或表現(xiàn)其主權(quán)。2

在最近國際法院審理的印尼與馬來西亞之間的利吉丹島和西巴丹島主權(quán)歸屬案中（2002年），3申訴方印度尼西亞主張根據(jù)英國和荷蘭簽訂的1891年條約，該兩島的主權(quán)先后從英國轉(zhuǎn)移給荷蘭，再轉(zhuǎn)移給作為繼承國的印度尼西亞。答辯方馬來西亞則認(rèn)為1891年條約只是確定了博奈奧和塞巴提克島周圍的區(qū)域，而該區(qū)域與訴爭島嶼并無關(guān)系。為此，國際法院首先根據(jù)《維也納條約法公約》第31條和第32條所體現(xiàn)的習(xí)慣國際法有關(guān)條約解釋之規(guī)則，審查1891年條約的用語、上下文，條約的目的、宗旨及有關(guān)準(zhǔn)備材料，認(rèn)定英荷1891年條約因其非相關(guān)性而不能作為印度尼西亞主張對該兩島主權(quán)的依據(jù)。此后國際法院又從繼承的角度分別審查了爭議雙方對該兩島的主權(quán)。國際法院未能接受印度尼西亞基于附屬合同從荷蘭處繼承獲得了兩島主權(quán)的主張；法院也不能得出馬來西亞從其前任英國等處繼承了以條約為基礎(chǔ)的權(quán)利的結(jié)論，因為法院不能肯定地確認(rèn)利吉丹島和西巴丹島屬于蘇祿蘇丹的屬地和任何馬來西亞所宣稱繼承的其后權(quán)利持有者對該兩島享有基于條約權(quán)利的事實。

其后，國際法院開始審查雙方能否依其主張的有效管理行為而獲得對該兩島的主權(quán)。法院首先否定了印尼提出的1921年英荷海軍在相關(guān)水域的聯(lián)合反海盜行為和1960年印尼頒布的確立其群島基線的法令（未以利吉丹島和西巴丹島作為相應(yīng)的基點）具有立法或管理性質(zhì)。而針對印尼提出的兩島周邊水域傳統(tǒng)上一直由印尼漁民加以利用的事實，法院認(rèn)為個人行為，如果不是基于正式的規(guī)章制度或以政府權(quán)力的名義加以進行，就不能視為有效管理行為。相反，法院肯定馬來西亞前任1917年頒布的海龜保護法令和1933年宣布西巴丹島為鳥類保護區(qū)的事實是具有立法與行政性質(zhì)的主權(quán)宣示行為，法院也肯定馬來西亞前任1962年、1963年分別在兩島建立燈塔的事實具有支持其主張的法律意義。法院因此指出，馬來西亞的相關(guān)管理行為在數(shù)量上雖然是不多的，但性質(zhì)上多種多樣，包括立法、行政和準(zhǔn)司法行為，顯示了較長時期對這兩個島嶼行使國家權(quán)力的意圖，特別是，在這些行為發(fā)生時，印尼及其前任荷蘭均未表示過異議或抗議。據(jù)此，法院于2002年12月以16票對1票判決利吉丹島和西巴丹島的主權(quán)屬于馬來西亞所有。

既決判例表明，就領(lǐng)土主權(quán)與占有而言，國際司法機構(gòu)較為一貫的裁判思路是，首先依歷史居住或國際協(xié)議或有效繼承能夠確定爭議土地合法所有者的，則不管現(xiàn)在歸誰所控制，爭議土地判歸合法所有者，因為非法行為不產(chǎn)生合法權(quán)利。4只有當(dāng)爭議土地根據(jù)上述途徑無法確定合法所有者的，才依有效占有原則界定土地的歸屬（實際上也就是確定土地的合法所有者），因為先占的對象原本就只能是無主地，而不能是已有合法所有者的有主地。具體到釣魚島爭端，如果能證明釣魚島自古屬于中國的領(lǐng)土，中國依歷史傳承或條約取得了該領(lǐng)土的主權(quán)，則日本無論如何不能再依據(jù)所謂“先占”去強行占取別國的領(lǐng)土。這既是國際法理發(fā)展的正當(dāng)邏輯，也是維持國際秩序的必然要求。

二、釣魚島爭端的法律與法理分析

釣魚島屬于中國的固有領(lǐng)土，這無論從歷史、地理還是條約、法理的角度都能得到證明。釣魚島及其附屬島嶼位于中國臺灣島的東北部，距離臺灣約100海里，距離中國大陸192海里，距離日本沖繩225海里。釣魚島及其附屬島嶼地理上與日本沖繩之間由沖繩海槽（俗稱黑水溝）相隔離，是臺灣島的附屬島嶼。

日本宣稱釣魚島屬于其領(lǐng)土，其持有的基本立場是，首先不認(rèn)為中國人率先發(fā)現(xiàn)了釣魚島，“該列島并不在清朝割讓給我國的臺灣、澎湖諸島內(nèi)”5；其次主張釣魚島屬于琉球群島（沖繩），在1972年美國將沖繩歸還日本時，釣魚島已被歸還給了日本。因此釣魚島屬于日本，并且不存在領(lǐng)土爭端。從國際法的觀點看，日本的主張明顯短視無理，缺乏歷史長度與法理邏輯，表面上故弄玄虛，自證其理，實際上掩耳盜鈴，緣木求魚。

（一）歷史主權(quán)：釣魚島自古屬于中國

釣魚島自古屬于中國，這首先可從國際法上的先占制度來尋找答案。根據(jù)帕爾瑪斯島仲裁案所體現(xiàn)出來的19世紀(jì)以來國際習(xí)慣法上的先占規(guī)則，一國要以先占取得某塊無主地的主權(quán)，首先國家要對其發(fā)現(xiàn)的無主地有取得和行使主權(quán)的意思；其次國家要對發(fā)現(xiàn)的無主地實行平穩(wěn)的連續(xù)有效的占有，即國家平穩(wěn)地行使或表現(xiàn)其主權(quán)。當(dāng)然，主權(quán)的行使或表現(xiàn)在有人居住與無人居住的地方要求并不一樣，對于無人居住的荒涼小島主權(quán)表現(xiàn)的要求要明顯低很多。

歷史證明釣魚島及其附屬島嶼最早由我國古代先民發(fā)現(xiàn)、命名并加以利用。成書于1403年的《順風(fēng)相送》中最早有“釣魚嶼、赤尾嶼”等名稱記載，這表明早在十四、十五世紀(jì)中國就已經(jīng)發(fā)現(xiàn)并命名了釣魚島等島嶼，比所謂1884年日本人賀辰四郎發(fā)現(xiàn)釣魚島早了約500年。自明初琉球（今日本沖繩）國王向明朝皇帝朝貢至1866年，明清兩代朝廷先后24次派遣使臣前往琉球王國冊封。作為途經(jīng)之地，有關(guān)釣魚島及其分界的記載遍布于中國使臣撰寫的報告中。6特別是1650年琉球國相向象賢監(jiān)修的琉球國第一部正史《中山世鑒》以及1708年琉球?qū)W者、紫金大夫程順則所著《指南廣義》都普遍認(rèn)可姑米山（今久米島）為“琉球西南界上之鎮(zhèn)山”。中外歷史清楚地表明，赤尾嶼和久米島之間的黑水溝(沖繩海槽)是分割中國臺灣附屬島嶼釣魚島列島與琉球王國的分界線，而作為航海標(biāo)志和傳統(tǒng)漁場，釣魚島在歷史上早已被中國官民所廣泛利用。

軍事上，為防御東南沿海倭寇，釣魚島列島自明朝初期即被納入我國海防范圍。1561年，明朝駐防東南沿海最高將領(lǐng)胡宗憲主持、鄭若曾編纂的《籌海圖編》明確將釣魚島等島嶼編入“沿海山沙圖”。此后徐必達(dá)等人繪制的《乾坤一統(tǒng)海防全圖》（1605年）及茅元儀繪制的中國海防圖《武備志·海防二·福建沿海山沙圖》（1621年）均將釣魚島等島嶼劃入中國海疆范圍。清代更是明確將釣魚島等島嶼置于臺灣地方政府的行政管轄之下，清代《臺海使槎錄》、《臺灣府志》等官方文獻(xiàn)詳細(xì)記載了對釣魚島的管轄情況，1871年陳壽祺等編纂的《重纂福建通志》將釣魚島列入海防沖要，隸屬臺灣府噶瑪蘭廳(今臺灣省宜蘭縣)管轄等等。7此外，作為直觀證明，中外地圖承認(rèn)、印證了釣魚島自古屬于中國。自1579年明朝冊封使蕭崇業(yè)所著《使琉球錄》中的“琉球過海圖”始，歷代地圖都將釣魚島列入中國版圖。而日本最早記載釣魚島的文獻(xiàn)即1785年林子平所著《三國通覽圖說》中的附圖“琉球三省并三十六島之圖”，亦將釣魚島列在琉球三十六島之外，并與中國大陸繪成同色。此外，1809年法國地理學(xué)家皮耶·拉比等繪的《東中國海沿岸各國圖》、1811年英國出版的《最新中國地圖》、1859年美國出版的《柯頓的中國》、1877年英國海軍編制的《中國東海沿海自香港至遼東灣海圖》等地圖，都將釣魚島列入中國版圖。8以上史料充分驗證了釣魚島最先由中國發(fā)現(xiàn)、先占并加以利用的情況，釣魚島自古屬于中國，中外史料認(rèn)同，不容狡辯。

（二）條約主權(quán)：釣魚島已回歸中國

釣魚島屬于中國的固有領(lǐng)土，但明治維新后的日本推行軍國主義的侵略擴張政策，1879年占領(lǐng)琉球群島，1894年至1895年中日甲午戰(zhàn)爭中進一步竊占、侵吞釣魚島。然而，不法行為不產(chǎn)生權(quán)利，日本近代以來所侵占的土地終于隨二戰(zhàn)的結(jié)束而被戰(zhàn)勝國清算并歸還。

日本不認(rèn)為中國人首先發(fā)現(xiàn)并占有釣魚島，但事實上日本顧忌這一事實而竊占釣魚島的“小偷”心態(tài)卻躍然“史”上。1884年，日本聲稱首次發(fā)現(xiàn)釣魚島并隨即展開秘密調(diào)查，但調(diào)查的結(jié)果卻是這些無人島“與《中山傳信錄》記載的釣魚臺、黃尾嶼和赤尾嶼應(yīng)屬同一島嶼，不僅已為清國冊封原中山王使船所知悉，且各自命名，并作了航標(biāo)”，為此日本外務(wù)卿井上馨認(rèn)為“此刻若有公然建立國標(biāo)等舉措，必遭清國疑忌”，因此建立國標(biāo)及著手開發(fā)等事宜“可待他日見機而作”，而“此次調(diào)查之事以恐均不刊載官報及報紙為宜”。一直到甲午戰(zhàn)爭前兩個月，日本秘密調(diào)查釣魚島的最終結(jié)論仍然是“沒有關(guān)于該島之舊時記錄文書以及顯示屬我國領(lǐng)有的文字或口頭傳說的證據(jù)”。但1894年日本發(fā)動甲午戰(zhàn)爭并勝利在望后認(rèn)為“今昔形勢已殊”，旋即日本內(nèi)閣于1895年1月14日秘密通過決議，將釣魚島“編入”沖繩縣管轄，但亦未公示。9同年4月17日戰(zhàn)敗的清政府被迫與日本簽訂不平等的《馬關(guān)條約》，割讓“臺灣全島及所有附屬各島嶼”給日本。1900年日本將釣魚島改名為尖閣列島，但即使1940年同屬于日本“轄屬”的臺灣和琉球爭奪釣魚島的歸屬權(quán)，日本東京法庭作出的判決仍舊是維持釣魚島歸屬臺灣管轄?？梢姡毡舅^發(fā)現(xiàn)的無人島并非無主地，而是早為中國發(fā)現(xiàn)命名并作為航海標(biāo)志、海防前沿的領(lǐng)地，因顧忌清政府的反應(yīng)，日本心懷鬼胎，虛與委蛇，首先秘密竊取最終強行割占。

第二次世界大戰(zhàn)的勝利最終屬于正義的一方，同時也宣告了要求侵略者返還不法權(quán)利的來臨。1943年12月世界反法西斯聯(lián)盟領(lǐng)導(dǎo)國家中、美、英三國發(fā)布的《開羅宣言》明文規(guī)定：“日本所竊取于中國之領(lǐng)土，例如東北四省、臺灣、澎湖群島等，歸還中華民國。其他日本以武力或貪欲所攫取之土地，亦務(wù)將日本驅(qū)逐出境?！?945年7月《波茨坦公告》第八條重申“《開羅宣言》之條件必將實施，而日本之主權(quán)必將限于本州、北海道、九州、四國及吾人所決定之其他小島”。1945年9月2日，日本政府在《日本投降書》中明確接受《波茨坦公告》并承諾忠實履行。1946年1月29日《盟軍最高司令部訓(xùn)令第677號》明確規(guī)定的日本施政權(quán)所包括的范圍是“日本的四個主要島嶼(北海道、本州、九州、四國)及包括對馬諸島、北緯30度以北的琉球諸島的約1000個鄰近小島”。1945年10月25日中國政府正式收復(fù)臺灣及其附屬島嶼。1972年9月29日，日本政府在中日建交《聯(lián)合聲明》中再次承諾，充分理解和尊重中方關(guān)于臺灣是中國不可分割一部分的立場，并堅持《波茨坦公告》第八條的立場。可見，北緯30度以南的釣魚島列島作為臺灣島的附屬島嶼業(yè)經(jīng)條約界定并歸還中國。

（三）后續(xù)占有主權(quán)：日本對釣魚島的管控不能產(chǎn)生國際法上的效力

從上述歷史主權(quán)所依據(jù)的史實看，日本不認(rèn)為中國首先發(fā)現(xiàn)了釣魚島，純屬罔顧歷史，自欺欺人。釣魚島作為無人居住的荒涼小島，歷史上早為中國發(fā)現(xiàn)命名并一直作為明清政府公務(wù)船舶的航海標(biāo)志、海防前沿和沿海漁民采珠集藥、捕魚開發(fā)的傳統(tǒng)漁場。從條約主權(quán)來看，日本通過甲午戰(zhàn)爭所強行侵占的作為“臺灣全島及所有附屬各島嶼”的釣魚島列島亦經(jīng)二戰(zhàn)末期的系列條約所歸還。日本借《馬關(guān)條約》前日本內(nèi)閣已將釣魚島“編入”沖繩縣管轄從而完成所謂“先占”的說辭明顯不合法理邏輯。首先，日本1884年所謂發(fā)現(xiàn)釣魚島后所作的秘密調(diào)查，明確承認(rèn)調(diào)查島嶼“與《中山傳信錄》記載的釣魚臺、黃尾嶼和赤尾嶼應(yīng)屬同一島嶼”，已為中國所先占，而日本“沒有關(guān)于該島之舊時記錄文書以及顯示屬我國領(lǐng)有的文字或口頭傳說的證據(jù)”。其次，日本內(nèi)閣1895年1月趁清政府甲午戰(zhàn)爭敗局已定之際，將釣魚島“編入”沖繩縣管轄的決議，因顧忌“有主地”清國的反應(yīng)而鬼鬼祟祟，密而未宣，外人無從知曉，不具有國際法規(guī)定的效力。最后，縱使日本乘甲午海戰(zhàn)“今昔形勢已殊”之機將中國固有領(lǐng)土釣魚島編入沖繩管轄，也顯屬戰(zhàn)后條約所謂“以武力或貪欲所攫取之土地”，須驅(qū)逐其出境而歸還。因此日本所謂首先發(fā)現(xiàn)釣魚島并編入沖繩縣管轄的說法明顯故弄玄虛、自欺欺人，而且釣魚島作為日本四個主要島嶼及“對馬諸島、北緯30度以北琉球諸島”之外的臺灣附屬島嶼業(yè)經(jīng)二戰(zhàn)后期的系列條約歸還中國，而非所謂1972年美國歸還沖繩行政權(quán)時將釣魚島作為沖繩一部分歸還日本。因為一則釣魚島列島無論歷史、地理及法律本身就不屬于沖繩，美國無法歸還不屬于其擁有的權(quán)利；二則美國歸還日本的亦只是所謂沖繩行政權(quán)，而對其主權(quán)歸屬至今不持立場。釣魚島屬于中國事實上形成了一根嚴(yán)密的證據(jù)鏈，歷史不容翻案。至此，日本主張釣魚島屬于日本，只有所謂戰(zhàn)后日本“實際管控”一途了。從國際法的角度來說也就是，日本無法對他國的領(lǐng)土進行“先占”，也無從“歸還繼承”美國不擁有的權(quán)利，而只有從國際法上的“時效”角度來強調(diào)所謂“實際管控”，但事實又證明非其所愿。

首先，戰(zhàn)后日本對釣魚島的所謂實際管控從權(quán)利本身來說是無源之水、無本之木。釣魚島問題的產(chǎn)生是戰(zhàn)后國際政治格局惡化的結(jié)果。1949年中華人民共和國成立，1950年朝鮮戰(zhàn)爭爆發(fā)，美國從其意識形態(tài)和國家利益出發(fā)，由最初的壓制日本改為扶植日本以對付中、蘇等共產(chǎn)主義國家。1951年9月8日，美國等一些國家排除中國，與日本締結(jié)了片面的“對日和平條約”(簡稱“舊金山和約”)，規(guī)定北緯29度以南的西南諸島等交由聯(lián)合國托管。但美國作為唯一施政當(dāng)局托管的西南諸島并不包括釣魚島，釣魚島作為所謂托管土地，由此后琉球列島美國政府先后發(fā)布1952年2月29日第68號令(即《琉球政府章典》)和1953年12月25日第27號令(即關(guān)于“琉球列島的地理界限”布告)擅自劃入，10缺乏任何法律依據(jù)。20世紀(jì)70年代，隨著國際局勢的演變，美日在行將與中國改善關(guān)系之際私相授受，在1971年6月17日簽署的《關(guān)于琉球諸島及大東諸島的協(xié)定》(簡稱“歸還沖繩協(xié)定”)中將琉球群島和釣魚島的“施政權(quán)”一并“歸還”日本，然而美國將自己并不取得的權(quán)利“歸還”日本，從法理的角度來說日本也并不能實際擁有。

其次，中國對所謂的舊金山和約與所謂日本對釣魚島的管控堅決反對，從不承認(rèn)。早在1951年8月15日舊金山會議召開前，作為對日戰(zhàn)爭主要戰(zhàn)勝國的中國政府聲明：“對日和約的準(zhǔn)備、擬制和簽訂，如果沒有中華人民共和國的參加，無論其內(nèi)容和結(jié)果如何，中央人民政府一概認(rèn)為是非法的，因而也是無效的?！?971年針對美、日兩國國會先后批準(zhǔn)“歸還沖繩協(xié)定”的行為，中華人民共和國外交部嚴(yán)正聲明，釣魚島等島嶼自古以來就是中國領(lǐng)土不可分割的一部分。美國面對中國政府與人民的強烈反對，不得不于1971年10月公開澄清其在釣魚島主權(quán)歸屬問題上的立場，“把原從日本取得的對這些島嶼的施政權(quán)歸還給日本，毫不損害有關(guān)主權(quán)的主張。美國既不能給日本增加在他們將這些島嶼施政權(quán)移交給我們之前所擁有的法律權(quán)利，也不能因為歸還給日本施政權(quán)而削弱其他要求者的權(quán)利。……對此等島嶼的任何爭議的要求均為當(dāng)事者所應(yīng)彼此解決的事項”。11月，美國國務(wù)院再次發(fā)表聲明稱，盡管美國將該群島的施政權(quán)交還日本，但是在中日雙方對群島對抗性的領(lǐng)土主張中，美國將采取中立立場，不偏向于爭端中的任何一方。

最后，中日兩國曾就釣魚島問題達(dá)成擱置爭議的共識。20世紀(jì)70年代，中日在實現(xiàn)邦交正?；途喗Y(jié)《中日和平友好條約》時，兩國老一輩領(lǐng)導(dǎo)人著眼兩國關(guān)系大局，就將“釣魚島問題放一放，留待以后解決”達(dá)成諒解和共識。此后，釣魚島問題才出現(xiàn)了四十年的風(fēng)平浪靜，中日兩國政治關(guān)系、經(jīng)貿(mào)往來才可能穩(wěn)步推進、迅猛增長。針對近年日本某些勢力否定兩國在釣魚島問題上存在共識的傾向，了解內(nèi)情的日本前情報局局長孫崎享等人即公開表示反對。11

國際法上對國家取得領(lǐng)土的時效制度要求是，一國對另一國的某些領(lǐng)土連續(xù)、平穩(wěn)地統(tǒng)治相當(dāng)長一段時間，而另一國并不反對，即認(rèn)為一國已取得另一國的某塊領(lǐng)土。在釣魚島問題上，美國所謂歸還日本的只是施政權(quán)，在主權(quán)歸屬問題上不持立場，而不管是1951年的片面對日舊金山和約還是1971年的所謂歸還沖繩行政權(quán)，中國政府和人民都表示了強烈的憤慨和反對。釣魚島之所以一度由日本實際管控，完全是因為兩國著眼大局達(dá)成擱置共識的結(jié)果。即使是日本的所謂實際管控也時不時由于其出爾反爾而被中國政府和人民的抗議浪潮所打斷，1958年中國政府曾發(fā)表領(lǐng)海聲明，宣布臺灣及其周圍各島屬于中國；1992年中國頒布《中華人民共和國領(lǐng)海及毗連區(qū)法》時，亦明確規(guī)定“臺灣及其包括釣魚島在內(nèi)的附屬各島”屬于中國領(lǐng)土。同時，所謂“時效”取得亦并無具體的時間界定，日本怎能根據(jù)“時效”自顧自地取得屬于別國且別國至今主張的領(lǐng)土呢？這種一廂情愿地取得別國領(lǐng)土的行徑正是明搶暗奪、企圖否定戰(zhàn)后國際秩序的嚴(yán)峻表現(xiàn)。

三、解決釣魚島問題的法律應(yīng)對

歷史上，日本企圖將釣魚島占為己有可歸結(jié)為兩種策略。一為“偷”，是為竊取，即明知中外史料證明釣魚島屬于中國，釣魚島作為航海標(biāo)志、海防前沿和傳統(tǒng)漁場早為中國冊封史船和沿海軍民廣為利用，甚至甲午戰(zhàn)爭前兩個月日本自己的調(diào)查亦承認(rèn)“沒有關(guān)于該島之舊時記錄文書以及顯示屬我國領(lǐng)有的文字或口頭傳說的證據(jù)”的情況下，仍將釣魚島秘密“編入”沖繩縣管轄，自以為瞞天過海，實際上是掩耳盜鈴、自欺欺人。二為“搶”，即明搶暗奪，通過戰(zhàn)爭明搶不成（甲午戰(zhàn)爭后割占至二戰(zhàn)結(jié)束被迫歸還），又企圖假手美國，大玩“空手道”，利用特殊的國際情勢“暗奪”釣魚島，所謂“歸還施政權(quán)”、“國有化”、“時效”是也。然而日本此類行為在國際法面前明顯不堪一擊。就占有主權(quán)而言，日本既非首先發(fā)現(xiàn)無主地，也未和平占有，只是將他國領(lǐng)土秘密“編入”而已，不符合國際法占有規(guī)則的構(gòu)成要件；就條約主權(quán)而言，日本因貪欲和武力而非法攫取的釣魚島已因戰(zhàn)后條約而回歸中國。但1972年因美國所謂歸還日本沖繩行政權(quán)，造成日本對釣魚島的所謂實際管控，從而為今天的紛爭埋下禍根。釣魚島問題是戰(zhàn)后國際政治格局惡化發(fā)展的結(jié)果，從而解決釣魚島問題也需要在國際力量生態(tài)和國際法的范圍內(nèi)來考量。

（一）重視國際法的準(zhǔn)據(jù)和量尺作用

法律具有懲治犯罪、維護公平、評判是非、預(yù)測行為等多重功能。在一國之內(nèi)，由于有統(tǒng)一的立法、行政、司法機關(guān)，法律一般能夠依法實施，履行維護社會秩序的功能。在“無政府狀態(tài)”的國際社會，國際法早先有所謂“軟法”之稱，似乎其效力介于真理與強權(quán)之間。然而，法律作為一定利益秩序的固化規(guī)范，其產(chǎn)生、存在、運行無一不是社會利益的要求使然，法律的效力基礎(chǔ)不是以單純的國家強制力為后盾，而主要是利益交往的內(nèi)在要求。法律是利益的規(guī)則表達(dá)，國內(nèi)的利益追求相對統(tǒng)一，法律的規(guī)定和執(zhí)行相對完善；國家之間的利益競爭相對無序，國際法的規(guī)定和實施也相對籠統(tǒng)。但不管國內(nèi)社會還是國際社會，“有社會就有法”，法律是社會利益交往的映照，也必然是解決利益爭端的準(zhǔn)據(jù)和量尺。

根據(jù)國際法的準(zhǔn)據(jù)和量尺，人們可探知科索沃戰(zhàn)爭的非法性，在于北約作為區(qū)域性的組織未經(jīng)聯(lián)合國安理會授權(quán)使用武力對另一個主權(quán)國家實施狂轟濫炸；人們也可判定伊拉克戰(zhàn)爭之所以違法，在于美國所謂“先發(fā)制人”自衛(wèi)權(quán)不符合聯(lián)合國憲章第51條有關(guān)自衛(wèi)的先決條件必須是遭到實際武力進攻的規(guī)定，美國的防衛(wèi)實際是“假想防衛(wèi)”。人們還可以量出釣魚島問題上日本的所謂“先占”取得不可以別國的土地為對象，也不可秘密竊取，而所謂“時效”取得既因其本身沒有統(tǒng)一的時間界定而失之依據(jù)，也因被占土地國的持續(xù)反對而失去效用。可以說，在統(tǒng)一的“世界政府”形成前，國際法的執(zhí)行效力或許與國內(nèi)法無法同日而語，但法律作為正義的鏡鑒，卻一樣可以照出事物的真假美丑。失去了法律的準(zhǔn)據(jù)和量尺，實際上就是失去了社會的是非標(biāo)準(zhǔn)和行為指南，導(dǎo)致無所據(jù)守。

國際法既然是解決國際爭端的準(zhǔn)據(jù)與評判是非的量尺，我們就有必要依據(jù)國際法理指導(dǎo)我們的相關(guān)行為，理直氣壯地開展維權(quán)斗爭。例如日本有主張片面宣稱，只要實際管控釣魚島50年，就可以根據(jù)時效取得其主權(quán)，姑且不論這種主張的片面性，單就打破日本的幻想和消除國際社會的錯覺，中國就有必要根據(jù)國際法的規(guī)定在宣布釣魚島領(lǐng)?；€之后加大力度實際管控釣魚島，以打破日本有效管控的局面，而這種管控的范圍，不只是相關(guān)島嶼，還包括領(lǐng)海、領(lǐng)空甚至包括東海200海里外大陸架權(quán)利的主張等?，F(xiàn)在日本以所謂推進“平穩(wěn)”管理釣魚島、避免東京都地方“購買”釣魚島以致局勢失控為借口而進行的“國有化”圖謀，被中國有理有據(jù)地及時擊破，日本偷雞不成反蝕把米，其目前的困窘焦慮正是我國依法反擊的有力結(jié)果，而相關(guān)的法律批駁和法律行動也為我國的后續(xù)斗爭提供了重要基礎(chǔ)和事實依據(jù)。

質(zhì)而言之，在國際交涉中重視國際法的準(zhǔn)據(jù)和量尺作用，能使中國處于法理與道義的制高點，防止被人渲染“中國威脅論”，以中國獨特的大國風(fēng)范打破歷史上“國強必霸”的邏輯。尤其在當(dāng)今交往聯(lián)系更加緊密、更加普遍的全球社會，各國利益彼此交叉重疊，“和平、發(fā)展、合作、共贏”成為時代主流，戰(zhàn)爭遠(yuǎn)非明智選擇，而即使?fàn)可骖I(lǐng)土爭端等國家政治核心利益，主權(quán)國家難以完全通過法律公斷解決，仍至少可以用國際法作為準(zhǔn)據(jù)和量尺，明辨是非，以理服眾，光大“文明中國”的良好形象，減少中國和平崛起的阻力。

（二）法律應(yīng)對釣魚島爭端的具體策略

釣魚島問題不是簡單的幾個荒涼小島的問題，其中牽涉了復(fù)雜的歷史淵源、民族感情、現(xiàn)實利益乃至大國的戰(zhàn)略考量。解決釣魚島問題需具備長久斗爭的決心和意志，多管齊下，綜合施治。

首先，應(yīng)進一步加強主權(quán)存在，消除日本的所謂有效控制。日本對釣魚島的所謂先占，是通過秘密“編入”別國的領(lǐng)土完成的，因不符合國際法的相應(yīng)規(guī)則而無效。而日本因貪欲和武力而攫取的釣魚島領(lǐng)土也因戰(zhàn)后系列條約的規(guī)定而被清算。但1972年因美國“歸還沖繩行政權(quán)”而使日本擁有了對釣魚島的所謂實際管控權(quán)。2012年日本對民間管理的釣魚島實施了所謂“國有化”，嚴(yán)重背棄了兩國早先達(dá)成的“擱置”共識，中國立即進行了強烈抗議和堅決反對，即時宣布了釣魚島的領(lǐng)?；€，并派政府執(zhí)法船只巡航釣魚島，打破了日本的所謂獨占管理，從法律和行動上宣示了中國的神圣主權(quán)。

日本經(jīng)濟歷經(jīng)二十余年的低迷停滯，面對中國的繁榮發(fā)展與快速趕超，其焦慮失落之態(tài)異于他國，企圖借美國“重返亞太”作為其轉(zhuǎn)運的機會。其一方面依傍美國，對抗中國，提振民心；另一方面以釣魚島為杠桿，發(fā)展集體防衛(wèi)權(quán)，力圖修改憲法，恢復(fù)所謂正常國家，最終跳出美國控制。美國的目標(biāo)是利用美日同盟管束日本、阻擋中國并留駐亞太，美國樂意看到中日相爭，愿意使釣魚島處于低度緊張而又不致失控的狀態(tài)，以賺取漁利。認(rèn)清了美日的亞太戰(zhàn)略，中國可以更自如地維護自己的主權(quán)。釣魚島既是中國的固有領(lǐng)土，也是中國出入太平洋的戰(zhàn)略通道，中國不可能放棄。當(dāng)前中國的首要策略應(yīng)是繼續(xù)加強自己的主權(quán)存在，開展針鋒相對而又有理有節(jié)的斗爭，堅持常態(tài)化巡邏，堅持天氣播報，對日本右翼勢力不時借民間船只進入釣魚島海域的挑釁行為進行堅決打擊；同時考慮對等保護我國船只及有關(guān)活動進入釣魚島宣示主權(quán)，以進一步消除日本的所謂有效管控，加強自己的主權(quán)存在，使釣魚島爭議事實化、常態(tài)化。

其次，應(yīng)繼續(xù)向國際社會包括國際組織宣告主權(quán)，加強國際法律斗爭。日本從民間土地所有者手中將釣魚島“國有化”，企圖從法律上和事實上正式吞并釣魚島，是對戰(zhàn)后國際秩序的嚴(yán)重挑戰(zhàn)，中國應(yīng)繼續(xù)在各種國際場合反擊日本，揭露日本的侵略行徑，同時大力向國際社會包括國際組織宣告自己的主權(quán)，進一步加強自己的法律訴求。例如應(yīng)積極向大陸架界限委員會主張東海200海里外大陸架的權(quán)利，從法律上推進釣魚島的斗爭。根據(jù)《聯(lián)合國海洋法公約》規(guī)定，沿海國的大陸架如果依其領(lǐng)海以外陸地領(lǐng)土的全部自然延伸超過200海里，則沿海國可將有關(guān)資料信息提交給大陸架界限委員會以主張200海里以外的大陸架，而在該委員會建議的基礎(chǔ)上，沿海國劃定的大陸架界限具有確定性和拘束力。當(dāng)前，“地貌與地質(zhì)特征表明，東海大陸架是中國陸地領(lǐng)土的自然延伸，沖繩海槽是具有顯著隔斷特點的重要地理單元，是中國東海大陸架延伸的終止”，而釣魚島位于沖繩海槽西側(cè)。中國政府已于2012年12月14日向大陸架界限委員會提交了東海部分外大陸架的劃界資料，并于2013年8月15日向大陸架界限委員會進行了陳述，從科學(xué)的角度論證了東海大陸架自然延伸的事實。12采取主張東海200海里外大陸架權(quán)利的行動不僅能依法護衛(wèi)我國的大陸架土地，而且能從地質(zhì)上進一步證明釣魚島屬于中國領(lǐng)土，有利于打破日本中日海底劃界的“中間線”主張。13

最后，可考慮采用非訴訟糾紛解決機制（ADR）來管控分歧和處理爭端。非訴訟糾紛解決機制的妙用在于司法訴訟與非訴訟機制在實踐中的結(jié)合：非訴訟機制以司法訴訟的主要內(nèi)含為依據(jù)，而司法訴訟以非訴訟機制解決糾紛為最高境界。釣魚島問題因牽涉太多的民族感情、現(xiàn)實利益與戰(zhàn)略考量，中日兩國似乎都難以后退。考慮到兩國對抗的烈度，通過國際法院等司法途徑解決爭端已并不現(xiàn)實。一則日本蠻橫主張所謂釣魚島不存在爭議，因而不可能自打嘴巴也沒有多少勝算去主動提起訴訟；二則釣魚島過去長期處于日本的實際控制之下，在西方長期渲染“中國威脅論”的背景下，司法公斷并不能保證完全公正。研究表明，雖然國際條約規(guī)定國際爭端的裁判者應(yīng)保持司法獨立，但“觀念”因素也即文化差異對法官解釋國際法的影響卻難以避免，14因而中國也更傾向于政治解決。15更重要的是，司法解決結(jié)果的非此即彼容易導(dǎo)致當(dāng)事國的法律“硬傷”，而政治斡旋、外交談判等調(diào)解和解方式便于各方妥協(xié)平衡，實現(xiàn)長遠(yuǎn)合作。因而在釣魚島問題上兩國以國際法為依據(jù)，通過談判擱置爭議，維持各自巡航現(xiàn)狀，逐步推進共同開發(fā)是解決“購島”困境的適宜辦法。中日一衣帶水，同屬儒家文化圈，是無法選擇的鄰居，兩國理應(yīng)緊密合作，而戰(zhàn)爭已沒有勝利者，為了幾個小島大打出手只會導(dǎo)致兩敗俱傷，為此日本應(yīng)消除焦慮失落心態(tài)，冷靜看待中國和平發(fā)展，而中國也應(yīng)照顧彼此利益，加強相互溝通，共同創(chuàng)建東亞合作平臺乃至合作機制，爭取和平共贏。歷史上冤冤相報的德法兩國能夠盡釋前嫌，聯(lián)合自強，今日中日更需和解合作，共創(chuàng)未來。因為沒有亞洲的諒解，日本便沒有亞洲的未來；只有解決了中日羈絆，中國也才能更好走出亞太、走向世界。

注：

1參見《國際法院規(guī)約》第38條規(guī)定。

2梁淑英主編：《國際法學(xué)案例教程》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2003年版，第45-48頁；參見中國政法大學(xué)國際法教研室：《國際公法案例評析》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第13-17頁。

3、4參見邵沙平主編：《國際法院最新案例研究》，商務(wù)印書館2006年版，第357-406頁，第406頁。

5參見1972年日本外務(wù)省《關(guān)于尖閣列島主權(quán)的基本見解》。

6如1534年明朝冊封使陳侃所著《使琉球錄》載有“過釣魚嶼，過黃毛嶼，過赤嶼，……見古米山，乃屬琉球者”字句；1562年冊封使郭汝霖所著《使琉球錄》明確記載“赤嶼者，界琉球地方山也”；1719年清朝冊封副使徐葆光所著《中山傳信錄》記載，經(jīng)花瓶嶼、彭佳嶼、釣魚島、黃尾嶼、赤尾嶼，“取姑米山(琉球西南方界上鎮(zhèn)山)、馬齒島，入琉球那霸港”等。參見2012年中國國務(wù)院新聞辦《釣魚島是中國的固有領(lǐng)土》白皮書。

7、8、10參見2012年中國國務(wù)院新聞辦《釣魚島是中國的固有領(lǐng)土》白皮書。

9有關(guān)在釣魚島修建界樁，沖繩縣也并未立即執(zhí)行。據(jù)井上清教授披露，直到1969年5月5日，沖繩縣所屬石垣市才在島上建起一個長方形石制標(biāo)樁。同時，日本內(nèi)閣會議的這一決定是密件，過了57年后，才于1952年3月在《日本外交文書》第二十三卷對外公布，此前清政府以及國際社會完全不知情。參見張海鵬、李國強：《論〈馬關(guān)條約〉與釣魚島問題》，《人民日報》2013年5月8日第9版。

11[日]孫琦享：《日本對釣魚島的五大諒解》，(日本)《世界》2012年第11期，ht tp://news.xinhuanet.com/cankao/2012-11/20/c_131987507.htm。

12《中國就東海部分外大陸架劃界案向大陸架界限委員會進行陳述》，《中國海洋報》2013年8月20日，http://www.ml r.gov.cn/xwdt/hyxw/201308/t20130820_1260527.htm。

13在東海大陸架劃界問題上，中國采用自然延伸標(biāo)準(zhǔn)，主張適用公平原則，而日本采用領(lǐng)海基線外200海里標(biāo)準(zhǔn)，主張適用等距離中間線原則，而且日本的中間線主張建立在對釣魚島擁有主權(quán)的基礎(chǔ)上，將釣魚島作為日本海岸基線來界定中日中間線。余民才：《中日東海油氣爭端的國際法分析——兼論解決爭端的可能方案》，《法商研究》2005年第1期。

14 A.D.Renteln,Cul tural Bias in International Law.American Society of International Law Proceedings.1998(92):P.236-237.轉(zhuǎn)引徐崇利：《軟硬實力與中國對國際法的影響》，《現(xiàn)代法學(xué)》2012年第1期。

15 2013年5月，中國駐美大使崔天凱建議美國“保持中立”、“不選邊站”；對于第三方調(diào)停中日爭端的前景，崔天凱認(rèn)為若出現(xiàn)這一情況，中方會表示歡迎，但前提是第三方的言行須保持一致，不對中日有所“區(qū)別對待”，http://news.i feng.com/mi l/4/detail_2013_05/20/25493410_0.shtml。