片面共犯部分否定說證成

鄭澤善

（南開大學法學院，天津300071）

共同犯罪的成立，主觀上需要有共同犯罪的故意，即構(gòu)成共同犯罪必須二人以上具有共同的犯罪故意。所謂共同犯罪故意，是指各共同犯罪人認識到他們的共同犯罪行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并希望和放任這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。從犯罪客觀方面來看，構(gòu)成共同犯罪必須二人以上具有共同的犯罪行為。所謂共同的犯罪行為，指各行為人的行為都指向同一犯罪，互相聯(lián)系，互相配合，形成一個統(tǒng)一的犯罪活動整體。1所謂片面共犯，是指共同行為人的一方有與他人共同實施犯罪的意思，并協(xié)力于他人的犯罪行為，但他人卻不知道其給予協(xié)力，因而缺乏共同犯罪故意的情況。2有關(guān)片面共犯是否能夠成立，即這種片面行為是否按共犯處理，在中外刑法理論界，存在激烈的爭論。在司法實踐中，大量存在著片面共犯的事實，刑法理論上如果否定片面共犯是共同犯罪，就割裂了片面共犯與其所配合的犯罪行為的聯(lián)系，使得司法實踐中的片面共犯行為因找不到法律依據(jù)而無法予以處罰，從而放縱犯罪；如果以共犯處罰，則缺乏理論上的依據(jù)。因此，這類現(xiàn)象的出現(xiàn)給共犯理論提出了新的思考，也是片面共犯理論發(fā)展的前提。

一、片面共犯爭論之理論前提：共犯的本質(zhì)

（一）犯罪共同說

犯罪共同說強調(diào)構(gòu)成要件的定型性，主張共犯就是數(shù)人共同實施特定的犯罪，比如，就構(gòu)成要件被特定的盜竊罪而言，二人以上出于實現(xiàn)盜竊罪構(gòu)成要件的意思，共同實施該犯罪的構(gòu)成要件行為的情況，就是共同犯罪。3按照這種主張，是否成立共犯，除了應(yīng)當考慮各犯罪行為人是否具有共同犯罪的意思之外，還應(yīng)當考慮客觀的犯罪事實是否在同一犯罪構(gòu)成范圍之內(nèi)；各個共犯者的犯罪意思和客觀行為如果分屬于不同的犯罪構(gòu)成，那么，無法成立共同犯罪，即各個共犯者所成立的犯罪的罪名必須同一。因此，在這種主張看來，所謂的共同犯罪，就是“數(shù)人一罪”。在犯罪共同說的內(nèi)部，又有完全犯罪共同說和部分犯罪共同說的對立。

完全犯罪共同說認為，數(shù)人共同實施一個或者同一的故意犯的情形，才是共同犯罪，具體包括以下內(nèi)容。首先，強調(diào)相同的犯罪事實。如果二人以上共同實施某種行為，但各人的行為構(gòu)成的犯罪不同，則不成立共犯。其次，強調(diào)相同的犯罪意思。成立共犯，各個行為人之間必須具有共同的犯罪意思，否則，就不能成立共犯。數(shù)人之間，有的出于故意、有的出于過失的情況下當然就不能構(gòu)成共同犯罪。即便都出于故意，如果各自的故意的內(nèi)容不同，也不能成立共犯。在共同正犯的情況下，各個人之間除了各自實施行為之外，還必須具有共同實施特定犯罪的意思上的聯(lián)絡(luò)，因此，過失共犯也就沒有成立的余地。即使數(shù)人之間有共同的犯罪行為，如果沒有共同的犯罪意思的情況下，則分別成立單獨犯而非共犯。完全犯罪共同說過于限縮共同犯罪的范圍，所以目前，在大陸法系的刑法理論界，有關(guān)共犯本質(zhì)的爭論主要集中在部分犯罪共同說與行為共同說之間。

部分犯罪共同說繼承了完全犯罪共同說的理念，強調(diào)共同犯罪就是數(shù)人共同實施具有相同犯罪構(gòu)成的行為，與完全犯罪共同說的區(qū)別在于，部分犯罪共同說并不要求數(shù)人所實施的犯罪完全相同，而是只要具有部分一致就夠，即數(shù)人所共同實施的不同犯罪之間，如果具有構(gòu)成要件上的重合，那么，在此重合的限度之內(nèi)，就可以成立共同犯罪，4這是日本的通說。比如，在A以傷害的故意，B以殺人的故意，共同向C施加暴行，結(jié)果將C打死，但無法查清究竟是誰的行為引起了C死亡結(jié)果的情況下，按照部分犯罪共同說，盡管因為A并不具有殺人罪的犯罪故意，因此不能和B一起成立故意殺人罪的共同犯罪，但是，由于在殺人罪的故意中，已經(jīng)包含有較輕的傷害罪的故意，而在殺人的行為當中，同樣包含傷害行為在內(nèi)，因此，A和B之間，因為在故意傷害（致死）罪的范圍之內(nèi)具有重合性，所以，二者之間可以成立故意傷害（致死）罪的共同正犯。其中，由于B的行為超出了A、B之間重合的范圍，B除了與A一起成立故意傷害罪的共同正犯之外，還要對故意殺人的結(jié)果承擔責任，即成立故意殺人罪的單獨犯。由于B的故意殺人罪的實行行為與A之間成立的故意傷害罪的共同正犯的實行行為，實際上是一個行為，因此二者之間成立想象競合，可以依照“從一重處罰”的原則，成立故意殺人罪。按照部分犯罪共同說，在前述的例子當中，A最終成立故意傷害罪（共同犯罪），而B只成立故意殺人罪。筆者傾向于這種觀點。

（二）行為共同說

行為共同說認為，共同正犯的共同是指行為的共同，也就是說，只要行為人實施了共同的行為，就可以成立共同正犯，并不要求必須是同一或者特定的犯罪，“數(shù)人數(shù)罪”是這種學說的本質(zhì)特征。不過，在行為共同說的內(nèi)部，圍繞怎樣理解“行為共同”的意義，又有主觀行為共同說和客觀行為共同說的對立。

主觀行為共同說主要為早期的主觀主義犯罪論所提倡，比如，主觀主義刑法學家牧野英一博士認為：“惡性表現(xiàn)為犯罪時，并不意味著數(shù)人共犯一個罪；在主觀上理解犯罪時，認為共犯是由數(shù)人的共同行為來完成那種犯罪，應(yīng)該說是妥當?shù)?。依照這種思路推論下去的話，首先要有共同預謀的事實，并根據(jù)這種事實來論述犯罪的成立。共同的事實并不等于所考慮的法律上構(gòu)成的犯罪事實，這種事實常會跨越幾個犯罪事實，或者可能僅限于一個犯罪事實中的一小部分。而且，并非一定需要那些人具有同樣的故意。在他們的共同行為中，對于甲的犯意來說，應(yīng)構(gòu)成甲罪，而對于乙犯意則應(yīng)構(gòu)成乙罪。”5也就是說，這種觀點認為，客觀上首先預定一個“共同的事實”，以這一事實為基礎(chǔ)討論犯罪的成立。作為共同犯罪的主觀要件，針對各個共犯者來說，只要具有共同的意思就已足夠，并不一定要求故意的絕對共同化，因此，故意的共同正犯自不待言，即便是過失的共同正犯，故意犯和過失犯之間的共同正犯都有可能成立。同時，由于犯罪是行為人的社會危險性的征表，因此，共同犯罪中的“共同”，就是與構(gòu)成要件沒有關(guān)聯(lián)的自然行為的共同，兩個以上的行為人，為了實現(xiàn)各自的犯罪意圖而共同實施行為的情形，即可以成立共犯。比如，甲出于殺人、乙出于放火的故意而共同實施行為，不管兩個行為是否符合同一的構(gòu)成要件，二者都是共犯，只是在定罪上，按照各自的主觀意思來定各自的犯罪而已。行為共同說的目的在于避免犯罪共同說所帶來的團體責任的嫌疑，徹底貫徹近代刑法所堅持的個人主義原則。

客觀行為共同說則認為，從參與共同犯罪的不同的個人來看，共犯的本質(zhì)是共同實行各自的犯罪，各個共犯人之間并不要求具有罪名的同一性，也不要求具有共同的犯罪意思；換言之，共同犯罪并不是因為借用他人的可罰性或者與他人共同擔負責任而受處罰，而是因為為了實現(xiàn)自己的犯罪而利用他人的行為，擴大自己的因果性的影響范圍，也就是根據(jù)行為的共同，相互將他人的行為視為自己行為的延伸而納入自己的行為，正因為如此，將針對所發(fā)生的結(jié)果也能全部歸責于不同的參與人。因此，針對各個參與者來說，共同實施符合構(gòu)成要件的違法行為是完全可能的，而不是什么構(gòu)成要件之前的自然行為的共同。也就是說，行為共同說與構(gòu)成要件之間并不存在矛盾。成立教唆犯、幫助犯之類的狹義共犯，必須具有符合共犯構(gòu)成要件的違法行為，這是理所當然的，在共同正犯當中，所有參與者也必須具有符合構(gòu)成要件的實行行為，因此，在古典的構(gòu)成要件論的立場上，取行為共同說，并不存在理論上的矛盾之處。6這種主張是日本刑法理論中的有力說。根據(jù)客觀行為共同說，在A基于傷害的意圖，B出于殺人的意圖，二人共同襲擊C，致C死亡，但是，在無法查清誰的行為引起了死亡結(jié)果的情況下，既然A和B二人共同實施了加害于C的行為，則不問其二人的犯罪意圖是否相同，均可以以共同正犯處罰。不過，二人在實施行為時的主觀意圖不同，因此，A對C要承擔故意傷害致死的罪責（因為A雖然沒有殺人的故意而只有傷害的故意，但伙同他人即B對C進行砍殺，則表明其處于對C的死亡難以預料的狀態(tài)，對C的死亡應(yīng)當能夠預見），B對C應(yīng)當承擔故意殺人罪既遂的罪責。

（三）我國的通說

有關(guān)共犯的本質(zhì)，我國的通說似乎傾向于完全犯罪共同說。比如，有觀點認為：“實施犯罪時故意內(nèi)容不同的，不構(gòu)成共同犯罪。例如，甲、乙共同用木棍打擊丙，甲是傷害的故意，乙是殺人的故意，結(jié)果由于乙打擊丙的要害部位致丙死亡，由于沒有共同的犯罪故意，不能按共同犯罪處理，只能按照個人的主客觀情況分別定罪，即甲定故意傷害罪，乙定故意殺人罪?！?類似的觀點同樣認為：“兩人以上實施犯罪時故意內(nèi)容不同的，不構(gòu)成共同犯罪。共同犯罪故意是二人以上共同實施同種犯罪的故意。如果實施犯罪時故意的內(nèi)容不同，就背離了共同犯罪的本意。因而也不能構(gòu)成共同犯罪。例如一人基于傷害的故意，另一人是基于殺人的故意，即使是先后或同時對同一對象實施的，也不能視為共同犯罪，只能按照各自的罪過和行為分別處理?！?另外也有觀點基于“共同犯罪的主客觀統(tǒng)一說”認為，“只有在兩個以上達到刑事責任年齡、具有刑事責任能力的人之間，才能構(gòu)成共同犯罪”；“共同犯罪不僅在一個犯罪構(gòu)成內(nèi)可以成立，而且在同一犯罪內(nèi)的數(shù)個犯罪構(gòu)成之間也可以成立”。9

二、有關(guān)片面共犯的中外學說

（一）國外的學說之爭

其一，國外的否定說可以分為全面否定說和部分否定說。

全面否定說既否定片面共同正犯，同時也否定片面幫助犯。立論于犯罪共同說和共同意思主體說的觀點，一般主張全面否定說。10共同意思主體說，最初是作為說明僅僅參與共謀而沒有著手實行犯罪的人也要作為共同正犯處理的所謂“共謀共同正犯”的原理而提出來的，但是，隨后迅速遍及其他領(lǐng)域，成為對教唆犯、幫助犯在內(nèi)的共犯適用的一般原理。這一學說著眼于異心別體的二人以上的人為了實現(xiàn)同一目的而結(jié)合成為一體的社會現(xiàn)象，主張共同犯罪就是二人以上的人為了實現(xiàn)一定的犯罪目的，通過共謀而形成的“共同意思主體”。作為共同意思主體的活動，在由此共同體中的一人以上的人在共同目的之下實施犯罪的情況下，就肯定共同意思主體的活動，所有的共同參與人都成為共同正犯，依照民法中的合伙理論，共同意思主體當中的每個人，針對共同意思主體中的其他人所引起的結(jié)果，承擔共同正犯的刑事責任。因此，就刑事責任的歸屬而言，本應(yīng)歸于由各個共犯所形成的、超越于各個共犯個人的共同意思主體，但該“共同意思主體”是各個共犯者個人為實現(xiàn)犯罪的目的而暫時形成的違法存在，無法對其論科罪責，因此，只能對構(gòu)成該“共同意思主體”的個人，追究其罪責。11比如，傾向于共同犯罪主體說的觀點認為：“作為共犯成立要件的意思疏通，必須是相互的，例如甲知道乙的犯意，單方面參與乙的犯罪這種‘片面共犯’的場合，不成立共犯；從而甲的參與，除了其本身獨立成為某些犯罪的場合之外，甲為無罪。”12根據(jù)全面否定說，針對片面共犯現(xiàn)象，要么作為單獨犯處理，要么只能是無罪。

部分否定說，是指否定片面共同正犯但肯定片面幫助犯的主張。這是立論于犯罪共同說的一種主張，是日本的通說，也是判例所取的立場。比如，主張犯罪共同說的觀點認為：“是否應(yīng)當承認片面共同正犯的觀念，必須以刑法第60條的解釋為出發(fā)點。根據(jù)肯定說，認為是片面共同正犯的情形，必須考慮是否符合同條共同實行的要件。同條規(guī)定，共同正犯者‘皆為正犯’，這是解決問題的關(guān)鍵。即，共同正犯者，不僅對自己所實施的行為，而且對其他共同者所實施的行為，或者由此所引起的結(jié)果，都要承擔作為正犯者的責任。因此，共同正犯者，必須是適合承擔這種共同責任的人。也就是說，共同正犯者應(yīng)當限于互相利用對方的行為，補充對方行為的不足，共同實行犯罪的人。只有是這樣的同伴關(guān)系，才有對其他共同者實施的行為也要追究正犯責任的合理性。因此，如果共同者之間只有片面的認識，就處于無法充分利用對方行為的狀態(tài)，追究這樣的人的共同正犯的責任，就有失妥當，所以必須否定片面共同正犯概念。但是，即使否定片面共同正犯，針對肯定說所舉的片面共同正犯的事例，在處理上也不會有任何問題……即，否定片面共同正犯，并不與否定片面從犯有直接關(guān)聯(lián)。根據(jù)刑法的解釋，肯定片面從犯是正確的。刑法規(guī)定從犯的要件是‘幫助正犯’（第62條），所謂幫助，只是單純的協(xié)助之意思。如果從犯者以幫助的意思對正犯者的實行行為實施幫助行為，只要使正犯者的實行變得容易，就應(yīng)當成立從犯，并不以從犯者與作為被幫助者的正犯人之間具有意思上的聯(lián)絡(luò)為要件。而且，刑法對從犯的處理，也與共同正犯的‘皆為正犯’不同，規(guī)定的是‘從犯比照正犯之刑減輕（第63條）’。從犯者，為了有利于正犯的實行，給予了援助，只不過對自己的幫助行為承擔責任，所以承認片面從犯，不會有任何實質(zhì)性不妥?！?3

需要注意的是，立論于犯罪共同說，難以肯定片面共犯；而立論于行為共同說，則相對容易肯定片面共犯。但是，即便立論于行為共同說，也有觀點否定片面共犯，比如，“在共同正犯中，共犯者不僅是通過自己的行為，而且還相互利用成為規(guī)范障礙的他人的某種意義上的違法的行為去實現(xiàn)各自的犯罪，所以共同正犯的成立必須要有行為者之間對于該違法行為的實施進行充分的了解和意思溝通。因此，片面的共同正犯否定這一點。在這種場合應(yīng)理解為承擔單獨正犯（同時犯）或者片面性從犯的責任”。14

其二，國外的肯定說既肯定片面共同正犯，又肯定片面幫助犯。立論于行為共同說的觀點，一般傾向于肯定說。比如，有觀點認為：“共同正犯的成立要件，只需要利用者有利用被利用者犯罪行動的意思，與被利用者一方的認識與意識完全無關(guān)，因此，應(yīng)當承認片面共同正犯?！陨嫌^點概括地說，即共犯中的一個一個人與單獨犯都是同樣的（共犯單獨犯說），這一點共謀共同正犯也不例外。在謀議中，自己占據(jù)主導地位，制定犯罪的實行計劃。而這一計劃具有強制力，對其他行為人的行動產(chǎn)生影響，通過這種因果關(guān)系，可以因果地利用其他同伴的犯罪行動，這事實上正是自己的犯罪實行行為，正因如此，各人責任的原則，在共犯理論中也可以得到貫徹。”15

肯定說又可以分為無限制說和共同因果過程說。主張無限制說的觀點認為：“共同正犯是否以相互的意思聯(lián)絡(luò)為必要，也就是說，要使加功者承擔‘部分行為的全部責任’，是否需要有意思上的相互聯(lián)絡(luò)，這是由是否承認片面共同正犯所決定的結(jié)論，而并非其前提?！槍Ρ徽J為是直接片面共同正犯的具體事例，需要考察是否真的具有共犯的性格?！?6與此相比，主張共同因果過程說的觀點，一方面承認片面共犯，同時試圖限制其成立范圍。這種觀點認為，只有在以下情形下成立片面共犯。比如，強盜犯人B在對行人實施強盜行為，A在B不知情的時候，從別處拿槍瞄準被害人從而抑制其反抗意思，A的行為與B的暴行脅迫相加，促成了強盜行為的完成的場合。在這一事例中，即使B不知道A的參與，A的行為也對B的行為產(chǎn)生了物理性、因果性的促進作用，可以說是有因果的共同，因此，A成立片面共同實行犯。17

（二）我國的不同主張

在我國的刑法理論界，否定說同樣可以分為全面否定說和部分否定說。

主張全面否定說的觀點認為，與國外刑法不同，我國刑法明文規(guī)定共同犯罪是指兩人以上共同故意犯罪，這表明片面共犯成立的必要前提在我國并不存在。18如果承認所謂片面共犯，對所謂的片面共犯人的處罰在法律上將無所適從，出現(xiàn)混亂，而且還可能在結(jié)果上有悖罪刑相適應(yīng)的量刑原則。19“片面共犯”本身就是一個自相矛盾的概念，共同犯罪只有在兩個以上的人共犯某罪的情況下才能成立，而“片面共犯”中的片面，實際上指只有一方是共犯，另一方卻不是共犯，而是單獨犯罪。這就意味著只有一個人也可以成立共同犯罪。“一人的共同犯罪”是不可思議的。20所謂片面共犯的行為，實際上是利用他人作為工具而實行自己的犯罪行為，應(yīng)以間接實行犯論。因此，否定“片面共犯”不會放縱罪犯，相反，承認“片面共犯”會導致客觀歸罪。21

部分否定說雖然否定片面共同正犯，但肯定片面幫助犯。其理由主要有以下幾點。其一，片面的實行犯沒有必要承認為共同犯罪，在現(xiàn)實生活中不可能存在片面的組織犯，但片面的教唆犯和片面的幫助犯應(yīng)視行為人有單方認識的片面共同故意，應(yīng)以共同犯罪看待。22其二，“教唆犯罪不可能成立片面的共犯，共同實行犯罪也難以成立片面的共犯，暗中給實行犯實施犯罪以幫助，事實上則是可能的。這種行為，就幫助者一方來說，完全具備共同犯罪的要件，應(yīng)以片面的共犯論處為宜。這與共同犯罪的概念并不矛盾，因為所謂共同故意，并非必須是相互疏通的，只要行為人認識到自己是同他人一起共同實施同一犯罪，那么，就應(yīng)當認為該行為人具有共同故意。”23其三，立論于犯罪共同說，雖然否定片面共同正犯，但肯定片面幫助犯。24其四，立論于行為共同說，在否定片面共同正犯的基礎(chǔ)上，肯定片面幫助犯的成立。25

在我國的刑法理論界，肯定說屬于少數(shù)說。其理由主要有以下幾點。其一，片面共犯是一種客觀存在的現(xiàn)象，是否屬于共同犯罪，取決于片面共犯的行為人是否具備共同犯罪的成立條件。雖然與片面共犯相對的犯罪人并不知情，不知道有人配合自己進行犯罪，但是，片面共犯人則完全符合共同犯罪的成立條件，應(yīng)該屬于共同犯罪。從另一個角度，如果否認片面共犯是共同犯罪，勢必割裂片面共犯與其所配合的犯罪行為之間的聯(lián)系，對片面共犯的處理便成為一個難題。有關(guān)片面共犯的成立范圍，組織犯、教唆犯、幫助犯和實行犯都可能成立片面共犯。26其二，在片面合意的共同犯罪中，不僅幫助犯和教唆犯可以構(gòu)成片面共犯，實行犯也可以構(gòu)成片面共犯。因為片面共犯不同于全面共犯，屬于單方的共同犯罪人，共同行為人之間沒有相互的意思聯(lián)絡(luò)，但它也不同于一般的單獨犯，它是單方具有與另一方共同犯罪之故意的，在這種單方具有共同犯罪故意且實施了共同犯罪行為的情況下，其犯罪比單獨犯罪具有更大的社會危害性，應(yīng)當按照共同犯罪來加以處罰。27其三，從主觀上看，共同犯罪的成立必須要求存在共同的犯罪故意。具有片面實行參與的犯罪中，不知情的一方僅對自己行為的性質(zhì)、狀況、犯罪結(jié)果及行為與結(jié)果間的因果關(guān)系存在認識，并在此基礎(chǔ)上，對犯罪構(gòu)成客觀要件事實的實現(xiàn)持希望或放任態(tài)度，而對片面實行犯的實行行為不存在認識。與此相反，知情者不僅對自己行為的狀況有認識，而且對不知情者行為的性質(zhì)及危害結(jié)果也存在清楚的認識，正是在這種認識的基礎(chǔ)上，將對不知情者認識納入到自己的犯罪故意中，并希望或放任危害結(jié)果的發(fā)生。此時，知情者與不知情者的個人犯罪故意已經(jīng)結(jié)成一體，對知情者而言，形成了共同犯罪故意。從客觀上看，要使行為人承擔共同實行犯的責任，不僅自己必須實行構(gòu)成要件的全部或一部分，而且必須存在利用對方行為補充自己行為的客觀事實。片面實行犯在共同犯罪故意支配指導之下，積極利用、加功不知情者的實行行為，進而將不知情者實行行為作為自己實行行為不可分割的一部分，并以此實現(xiàn)了自己的犯罪意圖。在此情形下，不知情者實行行為不僅是自身實現(xiàn)犯罪、承擔刑事責任的根據(jù)，也是片面實行犯承擔刑事責任的根據(jù)。在參與犯罪的過程中，知情者對不知情者犯罪行為的加功、補充是自覺的，而不是純客觀的，因而具有統(tǒng)一性、一致性。知情者的一方既有共同的犯罪故意，又有參與他人犯罪的共同行為，承認其為單方的共同犯罪，是主客觀相統(tǒng)一的犯罪構(gòu)成的當然邏輯結(jié)論。28

三、片面共犯之成立范圍

（一）基本原則

是否承認片面共犯，關(guān)鍵在于怎樣理解共犯的本質(zhì)，如前所述，有關(guān)共犯的本質(zhì)，在大陸法系的刑法理論界，存在犯罪共同說和行為共同說之爭，而兩種學說最大的區(qū)別不在于具體結(jié)論的差異，而在于思考方法的不同。即從何種視角理解共犯，是從整體的視角來考察還是從個別的角度來觀察。犯罪共同說主張，共犯是數(shù)人互相協(xié)力和配合共同實施犯罪，強調(diào)從“參與者的一體性”、“犯罪團體”等視角來理解實行行為的主體，立足點在于實施整體的犯罪。不允許將一個整體的犯罪拆開，分別從各個行為人的視角來個別考量，所以對各自的犯罪不能予以個別地認定。因此，犯罪共同說原則上排斥片面共犯。29犯罪共同說嚴格地確定了共同犯罪的成立條件，它要求成立共同犯罪必須具備以下幾個條件：其一，二人以上的有刑事責任能力者；其二，針對同一犯罪的共同犯罪行為；其三，針對同一犯罪的共同犯罪意思。否則就不能成立共同犯罪，從而嚴格地限制了共犯者的構(gòu)成范圍。根據(jù)犯罪共同說的基本觀點，自然合邏輯地得出片面共犯不成立共同犯罪的基本結(jié)論。事實上，大陸法系國家刑法理論中，持否定說者大多數(shù)是以此說為理論前提而展開論證的。

行為共同說則認為，共同犯罪是各個行為人為了實現(xiàn)自己的犯罪而利用他人的行為，即將他人的行為作為自己行為的手段來實施自己的犯罪，立足點始終在自己的犯罪。所以根據(jù)行為共同說，可以對共同關(guān)系分別加以考察，可以把各自的犯罪作為各自的共同正犯來處理。因此，行為共同說一般認同片面共犯概念。根據(jù)行為共同說的基本觀點，共犯有共同行為的意思為已足，并不一定需要使故意共通化，因而一方有共同犯罪的意思而另一方?jīng)]有共同犯罪的意思，或者一方是出于故意而另一方是出于過失，均可以成立共犯。30因此，在行為共同說看來，片面共犯可以成立共同犯罪。在大陸法系國家的刑法理論中，持肯定說者基本上都是以該說為理論前提而展開論證的。在我國的刑法理論界，也有觀點立論于行為共同說，論證片面共犯的。這種觀點認為，行為共同說所要求的犯罪故意是一種“弱勢”的主觀聯(lián)系。它只要求共同行為人對于共同的犯罪行為有認識即可，而不要求這種聯(lián)系的相互性……行為共同說所要求的主觀聯(lián)系的“弱勢性”并沒有否定其主觀聯(lián)系的必然性，這種特定的主觀聯(lián)系正是片面共犯獨特性之所在，也是片面共犯存在的根本價值。實際上行為共同說是片面共犯的理論基石。31

在此，論者需要論證的就不僅是片面共犯的問題，而首先需要論證行為共同說可以適用于我國。構(gòu)成要件的行為共同說無法說明究竟是對何罪成立共同犯罪，也無法解釋我國刑法中的犯罪集團?？梢娫谖覈⒉淮嬖诓捎眯袨楣餐f的理論基礎(chǔ)?；A(chǔ)既不存在，其對片面共犯論的論證就成了“無本之木”。行為共同說作為一種主觀主義的共犯理論，將共同犯罪的認定從規(guī)范的領(lǐng)域提前到存在論的領(lǐng)域，極大地放寬了共犯的成立條件，只要求行為主體是二人以上，客觀上具有共同行為這兩個條件，就可以成立共犯。它不具體考慮每個共同行為人的刑事責任能力、主觀罪過形式，并且主要從主觀上來區(qū)分正犯和共犯，因而具有極大的局限性。行為共同說在一定程度上擴大了共同犯罪的范圍，現(xiàn)在一般不為理論界所承認。建立在行為共同說基礎(chǔ)之上的片面共犯理論必然為我國刑法理論所排斥。32

（二）全面否定說之缺陷

全面否定說忽視了共同正犯和幫助犯的本質(zhì)區(qū)別。也就是說，針對共同正犯，由于受“部分行為全部責任”這一處罰原則的制約，否定片面共同正犯是正確的，但是，如果據(jù)此而一并否定片面幫助犯的成立，則顯然忽視了共同正犯和幫助犯的本質(zhì)區(qū)別。針對幫助犯，根據(jù)中外刑法理論的通說，就其本質(zhì)來說，只是意味著對實行犯的單純的協(xié)助。針對這種單純的協(xié)助來說，只要幫助者基于幫助的故意，對被幫助者提供了幫助，而這一幫助行為客觀上確實使實行犯的實行行為得到了方便，從而使實行犯的實行行為更容易實施，即便被幫助者對此并沒有認識，也可以說幫助犯的幫助行為取得了應(yīng)有的效果，完全可以成立幫助犯。基于此，針對幫助犯的成立來說，并沒有必要全面的、雙向的共同故意，片面幫助犯也可以成立。基于肯定片面幫助犯的立場而言，根據(jù)共同犯罪的原理，當然只能就具有共同犯罪故意的幫助者適用共同犯罪的處罰原則，針對不具有共同犯罪故意的被幫助者不適用共同犯罪的處罰原則，因此，并不存在全面否定說所主張的客觀歸罪問題?！霸谄娴膸椭傅那闆r下，由于只有幫助者構(gòu)成共同犯罪，因此，‘一人的共同犯罪’也并非不可思議?！?3

全面否定說在否定片面共同正犯后，針對所謂的片面幫助犯問題的解決，主張以單獨犯或間接正犯處理，問題是，這種主張本身存在缺陷。首先，單獨犯處罰的主張，未能正確把握片面共犯和單獨犯的區(qū)別。二者區(qū)別的關(guān)鍵在于在實施犯罪過程中，片面共犯一方并沒有單獨實施犯罪，而是利用即將發(fā)生的或者已經(jīng)存在的實行行為，并對之進行加功或者補充，其所實施的就是直接參與具體實行行為，使得不知情的一方能夠完成某一犯罪。如果以單獨犯予以處罰的話，就只能適用刑法分則規(guī)定的犯罪構(gòu)成而非修正的犯罪構(gòu)成。問題是，基于刑法分則規(guī)定的犯罪構(gòu)成與基于總則而加以修正的犯罪構(gòu)成是兩種不同的刑法評價，因而以單獨犯處罰片面幫助犯存在有悖罪刑相適應(yīng)原則之嫌。34其次，在大陸法系的刑法理論中，間接正犯是指利用他人為工具實施犯罪的情形。間接正犯概念最核心的內(nèi)容就是被利用的對象都是沒有故意犯罪或是沒有刑事責任能力的人。也就是說，作為間接正犯所利用的對象本身往往沒有責任，這也是間接正犯理論的意義所在，即在實行行為人本身沒有責任的情形下，如何追究其背后有責主體的刑事責任。35但是，在片面幫助犯的情形下，暗中協(xié)助人利用的是實行犯的犯罪行為，沒有共同意思的另一方也是在進行犯罪行為，這一點是間接正犯所不具備的內(nèi)容。利用間接正犯理論來囊括片面幫助犯問題，必然會導致間接正犯理論的擴大化，從而使間接正犯理論偏離原來的初衷。具體而言，就利用他人實施犯罪這一點來說，片面幫助犯與間接正犯有點相似。但是，在間接正犯的情形下，作為工具而被利用者不構(gòu)成犯罪，在片面幫助犯的情形下則構(gòu)成犯罪。主張以間接正犯處罰的觀點之致命缺陷正在于此。再次，拓展的間接正犯在說法上可以說是嶄新的，是一項有益的探索，針對研究片面幫助犯具有某種意義上的啟發(fā)性。但是，從客觀上講，由于既存在片面共同正犯，又存在片面教唆犯和片面幫助犯，如何將片面教唆犯和片面幫助犯視為拓展的間接正犯，如何確定拓展的間接正犯的犯罪形態(tài)，如何區(qū)分片面共同正犯、片面教唆犯和片面幫助犯的刑事責任的大小等問題，有待探討。如果按此邏輯推演下去，拓展共同犯罪的外延，不同樣可以把片面幫助犯納入到共同犯罪的范疇之中？更值得注意的是，根據(jù)拓展的間接正犯論的主張，有可能否定共同正犯存在的必要性?！耙驗樵诠餐钢?，行為人在主觀上都有利用對方行為以補充、配合自己行為的意思，在客觀上都可能利用對方的行為，因此按照拓展的間接正犯論的觀點，共同正犯就只是幾個間接正犯的交錯，而失去了獨立存在的必要。”36

（三）全面肯定說之不足

單從共同故意的概念來說，全面的、雙向的故意固然是共同故意，片面的、單向的故意也屬于共同故意，并非沒有道理。因此，僅從對共同故意的理解來肯定片面共同正犯，也并非毫無道理。但是，如果據(jù)此而得出肯定片面共同正犯的結(jié)論，很難說有充分的說服力。針對片面共同正犯問題，重要的并不是共同故意概念問題，而是應(yīng)當根據(jù)共同正犯的“部分行為全部責任”的處罰原則以及共同正犯的本質(zhì)，來考察成立共同正犯究竟需要怎樣的共同故意問題。37其理由是：由于受“部分行為全部責任”處罰原則的制約，共同正犯的成立，除了在客觀上，各共同行為人必須分擔實行行為，基于此與所發(fā)生的結(jié)果之間具有物理意義上的因果關(guān)系之外，主觀上，還必須通過相互之間的教唆和幫助，強化其犯罪心理，鼓動其犯罪勇氣，在共同犯罪之間形成一種氣氛和心里紐帶，激發(fā)出一個人的情況下不可能或不敢具有的犯罪心理，從而客觀上增加發(fā)生法益侵害結(jié)果的可能性。這種共同行為人之間的意思聯(lián)絡(luò)，在共同正犯適用“部分行為全部責任”原則的過程當中，起到了關(guān)鍵作用。由于從客觀主義立場出發(fā)，決定行為人責任之大小的，首先是行為人客觀上所引起的危害社會的結(jié)果。行為人僅僅實施部分實行行為的情形下，充其量只能作為犯罪未遂或犯罪中止予以處罰。但是，在共同正犯的情形下，不同行為人盡管只是實施了部分實行行為，最終卻要以既遂犯處罰，這充分表明行為人之間的共同意思在追究其刑事責任時的關(guān)鍵因素。因此，共同正犯之間的意思上的聯(lián)絡(luò)，即心理上的因果關(guān)系，是追究共同正犯的核心。如果不具備這種聯(lián)絡(luò)，客觀上所存在的共同行為，就是一盤散沙，不同行為人也就是一群烏合之眾，在刑法意義上，至多就是一群同時犯。由此可見，“相互之間沒有意思聯(lián)絡(luò)的人，即便自己單獨地具有和他人一起實施共同行為的意思，但在他人沒有這種意識的場合，就無法形成共同的意思聯(lián)絡(luò)，也無法營造一種強化各個人的犯罪心理的內(nèi)部氣氛，不具備實行‘部分行為、全部責任’的條件，因而也不能作為片面共同正犯加以處理”。38

全面肯定說將片面共犯的處罰根據(jù)訴諸于刑法總則中的共同犯罪制度，避免了全面否定說的困難。其理論根據(jù)就是將共同犯罪故意解釋為相互認識的全面共同故意和單方認識的片面共同故意兩種類型，從而為片面共犯歸屬于共同犯罪掃除了障礙。問題是，這種主張并不符合我國共同犯罪制度的法律邏輯，我國刑法第25條第1款對共同犯罪的概念性規(guī)定通過對“主體間”的共犯關(guān)系的要求統(tǒng)合限制了助力行為的處罰范圍；在這一概念之下，共同故意也應(yīng)當具有“主體間性”，尤其是共同實行犯。由于我國共犯制度根據(jù)分工分類法規(guī)定了教唆犯，所以可以將教唆犯解釋為不受第25條第1款“主體間共犯關(guān)系”限制的特殊犯罪樣態(tài)。39

基于全面肯定說，對何種情況成立片面共同正犯，我國學者的主張只是強調(diào)客觀上要有共同的犯罪實行行為，主觀上相對于不知情的一方而言，具有大方面的共同犯罪實行行為的認識或放任的意志態(tài)度；缺乏進一步詳盡的說明。40

（四）部分否定說之提倡

如前所述，片面共犯是指共同行為人的一方有與他人共同實施犯罪的意思，并協(xié)力于他人的犯罪行為，但他人卻不知道其給予協(xié)力，因而缺乏共同犯罪故意的情形；具體包括片面共同正犯、片面教唆犯和片面幫助犯。筆者認為，應(yīng)當否定片面共同正犯（實行犯）的成立，理由是：就共同正犯而言，在雙方具有共同實行的意思，即具有意思上的聯(lián)絡(luò)時，與只有一方具有共同意思相比，更具危險性和沖擊性，因此，有必要區(qū)別兩種情形。如果肯定片面共同正犯，則應(yīng)依“所有參與者均成為正犯”而對另一方引發(fā)的結(jié)果承擔正犯之責任，這樣會過于擴大共同正犯的范圍，并加重了片面共犯者的責任；如果否定片面共同正犯的成立，至少可以成立未遂或其他罪名，不會輕易放縱犯罪，同時與“共同”、“所有”這一文理相協(xié)調(diào)。41但是，可以肯定片面教唆犯和片面幫助犯的成立。

首先，所謂片面教唆，是指教唆者出于教唆犯的故意而進行教唆行為，但是，被教唆者并沒有意識到而產(chǎn)生犯罪意思的情形。比如，教唆者將丈夫與人通奸的照片和一把手槍放在人家的桌子上，妻子看見之后，妒火中燒，產(chǎn)生殺意，于是用該手槍將丈夫殺死的情形。42在這種情形下，行為人具有教唆的故意，但被教唆者對教唆者的行為完全沒有意識到，因此，行為人單方面的教唆行為，能否成立片面教唆則是值得研究。有關(guān)片面教唆能否成立的問題，在中外刑法理論界，有肯定說和否定說之爭，肯定說是日本的主流觀點，43而我國的主流觀點是否定說。44

筆者傾向于肯定說，理由是：在共同正犯的情形下，各個行為人之間心理上的意思聯(lián)絡(luò)必不可少，因為正是這種意思上的聯(lián)絡(luò)，才使不同共犯人的行為成為一個相互配合、相互支持的有機整體，并實施了單獨犯的情形下難以完成的嚴重的犯罪行為。也就是說，共同犯罪人之間互相在心理上的鼓勵和支持，提高了犯罪結(jié)果發(fā)生的可能性，因此，在共同正犯的情形下，行為人只要實施部分行為，就要承擔全部責任。但是，在教唆犯的情形下，就不一定要求教唆人與被教唆人之間具有意思上的聯(lián)絡(luò)。因為，從教唆犯的本質(zhì)上看，是使沒有犯罪意圖的人產(chǎn)生犯罪意圖，就被教唆人而言，只要使原本沒有犯罪意圖的人，主觀上產(chǎn)生犯罪意圖就已足夠，并不要求意識到教唆者是在教唆自己犯罪。換言之，“沒有意識到被教唆和被教唆者實際上在心理上受到了影響的情形，二者可以同時存在。片面教唆的場合，被教唆人雖然沒有意識到對方即教唆人的行為是教唆行為，但只要受到對方的影響而產(chǎn)生了犯罪的意思，就可以說，對方的教唆行為成立”。45另外，這一問題與共犯本質(zhì)具有密切關(guān)聯(lián)性。立論于共同意思主體說，由于共犯關(guān)系的成立必須具備共同意思主體，因此，沒有相互間意思聯(lián)絡(luò)的片面教唆犯，理所當然地不會有存在的余地。基于行為共同說，如果立論于共犯是獨立于正犯的共犯獨立性，由于教唆行為本身屬于利用他人行為的自己犯意的現(xiàn)實化現(xiàn)象，因此，可以成立片面教唆犯。立論于犯罪共同說，認為教唆犯的本質(zhì)在于以教唆的故意進行教唆，被教唆者決意實施犯罪就已足，那么，即可以肯定片面教唆的成立。46有關(guān)共犯的本質(zhì)，筆者傾向于部分犯罪共同說，因此，肯定片面教唆與共犯本質(zhì)論并不發(fā)生矛盾。

其次，所謂片面幫助犯，是指幫助人給予幫助的故意而實施幫助行為，但是，被幫助人并不知道有幫助行為而實施犯罪的情形。比如，甲在某一餐廳搶奪被害人的錢包之后逃跑，被害人在后面追趕，正在該餐廳就餐的第三人乙見狀，突然將凳子推到被害人面前，導致被害人絆倒，甲順利逃脫。甲的搶奪行為之所以能夠順利得手，就是由于有乙的幫助，但是，得到暗中幫助的甲并不知情。在這種情況下，乙的單方面的行為，能否成立片面幫助犯？在中外刑法理論界，有關(guān)片面幫助犯問題，有肯定說與否定說之爭。日本的主流觀點傾向于肯定說，47我國的主流觀點則傾向于否定說。48

筆者傾向于肯定說。第一，片面幫助故意應(yīng)是獨立萌生而存在的，與正犯無犯意的聯(lián)絡(luò)。片面幫助的行為是出于幫助的意思，而非出于自己犯罪的意思，即其參與犯罪的原因，僅在于幫助他人犯罪的實現(xiàn)。因此，片面幫助者只要認識到正犯有犯罪的意思與行為，而且由于自己的暗中幫助行為而容易實施或助成其結(jié)果的發(fā)生，即為已足。至于被幫助者究竟犯何罪，被幫助者究竟為何人，被幫助者所實施的犯罪有無既遂之可能，則無認識的必要。當然，片面幫助犯的幫助行為必須是行為人主觀罪過中的幫助行為，且?guī)椭袨榕c正犯的意思必須一致。49正犯意在行竊，而幫助犯暗中供給兇器，該幫助行為即不能構(gòu)成盜竊罪的幫助犯。片面幫助行為必須在客觀上具備有利于正犯實行行為的性質(zhì)，否則，其幫助行為不能以幫助犯論處。第二，幫助犯是在其他共犯的犯意已經(jīng)產(chǎn)生之后而為其他共犯實現(xiàn)犯意提供精神上或物質(zhì)上的幫助，即幫助犯的行為有明確的指向。但“明知”與“不確定”并非對立，明知也不意味著確知。幫助者具有不確定的故意時，盡管其對危害結(jié)果的具體內(nèi)容以及犯罪發(fā)展過程和趨向的細節(jié)的認識并不明確，但對于實行犯的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果是明知的，而且對這種結(jié)果持希望或放任的心理態(tài)度，那就屬于犯罪故意。當有相應(yīng)的暗中幫助行為并具備其他有關(guān)條件時，就應(yīng)追究其刑事責任。50在這種情況下，幫助犯對實行犯犯罪的暗中故意幫助，體現(xiàn)了其對法益侵害以及社會公共秩序的主觀惡性，因此，應(yīng)當以片面幫助犯論處。第三，片面幫助犯不能以間接正犯論處。所謂間接正犯，就是將他人作為犯罪工具，實現(xiàn)自己犯罪的情形。間接正犯和共同犯罪，在利用他人實施犯罪這一點上有相似之處，但是，二者之間存在極大差別：在間接正犯的情形下，被利用的他人一般不構(gòu)成犯罪，即便在特殊情況下（比如利用他人過失犯罪行為的情形）構(gòu)成犯罪，其所構(gòu)成的犯罪也不可能與利用者所構(gòu)成的犯罪相同；而在共同犯罪中，被利用的人不僅構(gòu)成犯罪，而且與利用者構(gòu)成相同的犯罪。由此可見，在片面幫助犯的情形下，由于利用者與被利用者具有相同的犯罪故意，構(gòu)成相同的犯罪，因此，與間接正犯具有本質(zhì)上的區(qū)別，而與共同犯罪的特征相符。

四、結(jié)語

片面共犯作為一種社會現(xiàn)象是客觀存在的，由于刑法學家對共犯的本質(zhì)以及基本立場所持的觀點不同，在片面共犯的歸屬問題上得出的結(jié)論自然就會不同。在大陸法系的刑法理論中，傾向于犯罪共同說的觀點原則上否定片面共犯的成立；與此相反，傾向于行為共同說的觀點原則上肯定片面共犯的成立。在英美法系國家，片面共犯被稱為潛在的同謀犯。51在我國的刑法理論界，針對片面共犯的研究并不夠深入、細致，更沒有形成體系性研究。不少學者和通說從共同犯罪的法定理念出發(fā)，以片面共犯在刑法理論中不能直接“對號入座”為理由，簡單地將其排除在共同犯罪的范疇之外。當然，近年來也有一些觀點傾向于部分肯定說。

片面共犯屬于共犯理論中的基礎(chǔ)性問題，直接涉及可罰性共犯的界限問題。片面共犯應(yīng)該屬于共犯理論中的重要組成部分。片面共犯作為一種客觀存在的社會現(xiàn)象，不僅是刑事立法如何評價的問題，也是刑法理論如何解釋的問題。共同犯罪是非常復雜的社會現(xiàn)象和法律現(xiàn)象，刑法理論的研究，應(yīng)當從社會現(xiàn)實的復雜性出發(fā)，正確認識共同犯罪的本質(zhì)及其特征。我國的通說對共同犯罪，特別是對共同故意的狹隘理解不盡科學。片面共犯能否成立共同犯罪，既取決于刑法的規(guī)定，也取決于對刑法理論的認識和解釋。片面共犯與一般共犯是從不同視角考察共同犯罪的結(jié)果，二者完全可以并存，片面共犯也是行為人參與共同犯罪的一種方式。片面共犯事實的客觀存在是片面共犯理論產(chǎn)生的邏輯前提，也是共犯理論發(fā)展的契機。特定的主觀聯(lián)系，正是片面共犯獨特性之所在，也是片面共犯存在的根本價值?；谶@種理由，結(jié)合中外刑法理論中的各種學說，筆者得出了應(yīng)當肯定部分片面共犯成立的結(jié)論。

注：

1、7高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》(第三版)，北京大學出版社、高等教育出版社2007年版，第178頁，第181頁。

2馬克昌：《犯罪通論》，武漢大學出版社1999年版，第514頁。

3［日］大塚仁：《刑法概說（總論）》（改訂增補版），有斐閣1992年版，第192頁。

4參見張明楷：《刑法的基本立場》，中國法制出版社2002年版，第268頁以下。

5［日］木村龜二主編：《刑法學詞典》，顧肖榮、鄭樹周譯校，上海翻譯出版公司1991年版，第348頁。

6［日］山中敬一：《刑法總論Ⅱ》，成文堂1999年版，第751頁。

8王作富主編：《刑法》（第3版），中國人民大學出版社2007年版，第185頁。

9、22陳興良：《共同犯罪論》（第2版），中國人民大學出版社2006年版，第56頁，第121頁以下。

10［日］西田典之、山口厚主編：《刑法的爭論點》（第3版），有斐閣2000年版，第104頁。

11、25、38、45黎宏：《刑法總論問題思考》，中國人民大學出版社2007年版，第471頁，第491頁以下，第494頁以下，第490頁。

12［日］西原春夫：《刑法總論（下卷）》（改訂準備版），成文堂1995年版，第384頁。

13［日］大塚仁：《犯罪論的基本問題》，有斐閣1982年版，第326頁以下。

14［日］野村稔：《刑法總論》，全理其、何力譯，法律出版社2001年版，第398頁。

15［日］澤登俊雄：《片面共犯》，載《刑法的判例》（第2版），有斐閣1973年版，第115頁。

16［日］植田重正：《片面共犯》，載《現(xiàn)代的共犯理論》，有斐閣1964年版，第231頁以下。

17［日］山中敬一：《犯罪總論II》，成文堂1999年版，第792頁以下。

二戰(zhàn)結(jié)束后，美國學者，如韋勒克(Rene Wellek)在法國學派的基礎(chǔ)上，提出了比較文學的平行研究的理論，將比較文學的研究范圍擴充到文學史、文學批評和文學理論等范疇，認為比較文學的研究，不僅包括那些有“事實聯(lián)系”的文學關(guān)系的研究，也包含那些沒有事實關(guān)聯(lián)的跨國界的文學研究，以及探討文學和其他學科之間的關(guān)聯(lián)的跨學科的研究。美國學派給比較文學的定義，以雷馬克的提法最具代表性：

18夏勇：《我國犯罪構(gòu)成理論研究視角疏議》，《法商研究》2003年第2期，第23頁。

19肖中華：《犯罪構(gòu)成及其關(guān)系論》，中國人民大學出版社2000年版，第333頁。

20葉高峰：《共同犯罪理論及其運用》，河南人民出版社1990年版，第309頁。

21何秉松：《刑法教科書》，中國法制出版社1997年版，第373頁。

23李光燦、馬克昌、羅平：《論共同犯罪》，中國政法大學出版社1987年版，第38頁。

24、40陳家林：《共同正犯研究》，武漢大學出版社2004年版，第163頁。

26姜偉：《犯罪形態(tài)通論》，法律出版社1994年版，第245頁以下。

27李敏：《論片面合意的共同犯罪》，《政法論壇》1986年第3期。

28田鵬輝：《片面共犯研究》，中國檢察出版社2005年版，第116頁；林亞剛、何榮功：《片面共同正犯刑事責任的探討》，《法學評論》2002年第4期。

29需要注意的是，雖然立論于犯罪共同說，也有觀點傾向于全面肯定片面共犯。參見［日］吉田宣之：《片面共犯》，載西田典之、山口厚主編：《刑法的爭論點》（第3版），有斐閣2000年版，第105頁；陳家林：《共同正犯研究》，武漢大學出版社2004年版，第162頁。

30是否承認片面共犯，并非一個孤立的問題，而是與共謀共同正犯、過失共犯等問題緊密關(guān)聯(lián)的。針對共同正犯的諸問題必須持統(tǒng)一立場，否則，即使在個別問題上似乎言之有理，但是，難免在理論整體上自相矛盾。

31林亞剛、趙慧：《論片面共犯的理論基礎(chǔ)》，《法學評論》2001年第5期。

32、34、36、49、51田鵬輝：《片面共犯的理論與實踐》，科學出版社2013年版，第48頁，第28頁，第29頁，第91頁，第12頁。33、37王光明：《共同實行犯研究》，法律出版社2012年版，第129頁，第127頁以下。

35間接正犯部分可參見鄭澤善：《刑法總論爭議問題比較研究I》，人民出版社2008年版，第430頁以下。

39王志遠：《我國現(xiàn)行共犯制度下片面共犯理論的尷尬及其反思》，《法學評論》2006年第6期。

41、43、47［日］齊藤信治：《刑法總論》（第4版），有斐閣2002年版，第270頁。

42［日］山口厚：《刑法總論》，有斐閣2002年版，第297頁。

44馬克昌：《關(guān)于共犯的比較研究》，載高銘暄、趙秉志主編：《刑法論從》（第3卷），法律出版社1999年版，第348頁等。

46有關(guān)這一問題，從理論對立的基本模式來看，行為共同說對此應(yīng)當持肯定態(tài)度，而犯罪共同說對此應(yīng)當持否定態(tài)度。但是，從現(xiàn)實學說的對比來看，各家的理解似乎并非如此，呈現(xiàn)出“你中有我、我中有你”的錯綜復雜的局面。參見黎宏：《刑法總論問題思考》，中國人民大學出版社2007年版，第488頁以下；［日］西田典之、山口厚主編：《刑法的爭論點》（第3版），有斐閣2000年版，第105頁。

48何秉松：《刑法教科書》，中國法制出版社1997年版，第250頁；趙秉志主編：《刑法新教程》，法律出版社1997年版，第282頁等；黎宏：《刑法總論問題思考》，中國人民大學出版社2007年版，第491頁。

50韓廣道：《論片面幫助犯的成立要件》，《中國刑事法雜志》2002年第1期。