信號傳遞、彩禮習慣與法律邊界*——一個法律經(jīng)濟學的分析

王 彬

（南開大學法學院，天津300071）

長期以來，社會規(guī)范的研究并非法律經(jīng)濟學的研究重心，這表現(xiàn)為經(jīng)濟學將權(quán)利交換的初始界定交給了正式的法律制度，而不是非正式的社會規(guī)范。當個體理性與集體理性發(fā)生沖突或者集體行動出現(xiàn)困境時，法律經(jīng)濟學往往訴諸正式的法律。但是，社會實踐并不同于經(jīng)濟學的思想實驗，傳統(tǒng)的法律經(jīng)濟學讓人們忽視了沒有法律規(guī)定下的權(quán)利界定，也讓人們忽視了沒有法律介入情況下的社會合作。而信號傳遞理論將社會規(guī)范納入了法律經(jīng)濟學的分析框架，這一理論模型堅持了經(jīng)濟學理性選擇理論的學理脈絡，通過豐富和發(fā)展博弈理論，清晰地闡釋了社會規(guī)范的產(chǎn)生機制，以及法律干預的可能途徑與后果，為研究當下中國的民間習慣法提供了新的分析工具。彩禮習慣作為從傳統(tǒng)到現(xiàn)代一直存在的社會規(guī)范，是人們在長期婚姻實踐過程中反復博弈而形成的行為常規(guī)，體現(xiàn)了沒有國家法律干預之下的社會合作。在社會轉(zhuǎn)型時期，彩禮習慣的形成與演化，法律干預彩禮糾紛的限度、途徑與后果，均可以在法律經(jīng)濟學的學術(shù)范式之下進行討論。本文試圖以波斯納的信號傳遞模型作為分析工具，研究中國當下民間社會的彩禮習慣，揭示彩禮習慣的形成與演變機制，說明彩禮習慣參與者之間的競爭與合作的博弈關(guān)系，以此指出法律干預的途徑和后果，進而闡釋法律與社會規(guī)范的互動關(guān)系。

一、分析工具與理論框架：信號傳遞模型

自霍布斯以來，思想家們就在思考一個問題，即在充滿私欲和競爭的社會中，如何形成穩(wěn)定的社會秩序，這就是所謂的“集體行動的困境”。1在霍布斯看來，除非借助于公共權(quán)力的威懾和懲罰，否則集體行動將永遠無法擺脫這種困境。因為私人懲罰軟弱無力，達成多邊契約的交易費用又過高，并且還總有人企圖坐享其成。2按照這種觀點，人為設計的法律制度能夠為人類社會創(chuàng)建必要的秩序，由此造就了“法律中心主義”的學術(shù)傳統(tǒng)。但是，不論是在自然界還是在人類社會，在無公共權(quán)力介入的情況下，個體之間也傾向于相互合作，“法律中心主義”的學術(shù)傳統(tǒng)無法解釋自發(fā)秩序存在的事實。對此，經(jīng)濟學揭示了小群體中的合作，奧爾森指出，在群體成員收益不對稱的小群體中，對于自私自利的個體而言，當他從公共物品中獲得的個人收益超過了他為群體提供公共物品的個人成本，他就會為整個群體提供公共物品。3這意味著，無須借助于公共權(quán)力，社會合作和自發(fā)秩序能夠在小群體中形成。在關(guān)系穩(wěn)定的小群體中，信息流通便捷、迅速，人們通過長期的重復博弈能夠形成社會合作，通過博弈形成的行為常規(guī)成為社會規(guī)范，“最好的法律說到底不過是這種社會群體長期反復博弈中產(chǎn)生的規(guī)范之承認和演化”。4但是，在信息流通不暢的陌生人社會，人們又如何能夠形成合作呢？波斯納所構(gòu)建的信號傳遞模型正是要回答這些問題。

信號傳遞模型的構(gòu)建是從囚徒困境開始的。在囚徒困境中，對任何一個決策者而言，選擇背叛總是收益最大，但是，雙方均選擇背叛，就會形成兩敗俱傷的納什均衡困境，這一均衡并不是解決囚徒困境的最優(yōu)解，如果雙方都選擇合作，每一個人的處境將都實現(xiàn)最優(yōu)化。5要走出囚徒困境，有兩種基本的辦法，其一是通過正式的法律制度激勵參與人合作，如通過法律制度制裁背叛者、獎勵選擇合作者等；其二則是要從一次博弈走向重復博弈，在重復博弈過程中，如果一方關(guān)心未來收益，他就不會選擇背叛。但是，重復博弈模型需要依賴于幾個特定的假設：其一，參與人各方充分了解彼此的行動，充分了解博弈的收益結(jié)構(gòu)；其二，參與人各方均重視未來收益甚于當前的收益，即都具有足夠低的貼現(xiàn)率；其三，重復博弈關(guān)系必須平等，否則無法形成博弈均衡?？傊?，“重復博弈模型在解釋合作行為上取得的成功依賴于博弈各方對過去的行為和目前的行動擁有廣博的信息”。6重復博弈模型對關(guān)系穩(wěn)定并交織緊密的社群如何產(chǎn)生“自發(fā)秩序”具有充分的解釋力，但是，重復博弈模型無法解釋在背叛策略占主導地位、博弈參與人信息傳遞不完全的情境下，如何形成社會合作的問題，更無法解釋地方性的“自發(fā)秩序”如何形成普遍性的“擴展秩序”問題。重復博弈模型理論不能觸及之處正是信號傳遞模型發(fā)揮效力之處，在信息不對稱、不完全的條件下，對于博弈參與方如何達成有效合作，信號傳遞模型發(fā)揮了出色的解釋力。

信號傳遞模型在本質(zhì)上是一個動態(tài)不完全信息博弈，7其延續(xù)了傳統(tǒng)經(jīng)濟學的“理性人假設”，但是，又對博弈過程中的“理性人”以貼現(xiàn)率為標準進行了更為細致的劃分。8社會中存在兩種類型的人，一種是具有低貼現(xiàn)率，重視合作可能帶來未來收益的“好人”；另一種是具有高貼現(xiàn)率，只重眼前利益的“壞人”。通過表1，可以更清晰地看到信號傳遞博弈模型中“好人”與“壞人”的區(qū)別。區(qū)分這兩種類型人的主要方式是一些被稱為“信號”的行動，而這些行動具有可觀察性和高成本性的特點：可觀察性使其他合作者掌握自己發(fā)出的“信號”，從而使合作成為可能；高成本性則使貼現(xiàn)率不同的人做出不同的選擇。

表1

可以看出，無論是“好人”還是“壞人”，都偏向于與“好人”合作，而規(guī)避“壞人”。但是，在信息不完全的陌生人社會，如何確定合作對象的類型呢？“為了把自己和壞人區(qū)分開來，好人從事一些被稱為‘信號’的行動。只要好人負擔得起，而壞人負擔不起信號傳遞的費用，信號就會顯示出人們的類型，而且每個人都知道這一點?！?因此，為了展現(xiàn)自己的合作品質(zhì)，人們就通過自己的行為發(fā)出信號，通過發(fā)送信號所導致的行為常規(guī)就形成了社會規(guī)范。這樣，就可以將合作品質(zhì)、信號發(fā)送和社會規(guī)范之間的邏輯關(guān)系建立起來。

信號的發(fā)送需要成本，只要價格合理的成本都可以被“好人”拿來作為自己具有低貼現(xiàn)率的信號進行發(fā)送，這就足以解釋人們做出的并無共同收益卻利他的行為。在信號發(fā)送成本只有“好人”愿意負擔的時候，“好人”為形成預期合作發(fā)送信號，而“壞人”選擇不發(fā)送信號。信號的發(fā)送造成了“好人”與“壞人”的區(qū)分，從而形成“好人”一起合作并共同規(guī)避“壞人”的局面。這樣就形成“分離均衡”，也建立起“好人”發(fā)送信號的行為常規(guī)。但是，一旦發(fā)送信號的行為常規(guī)建立，不發(fā)送信號就會被視為高貼現(xiàn)率而被人規(guī)避，由于“壞人”也在尋求合作，在信號成本降低到“壞人”也能加入的時候，“壞人”也一起發(fā)送信號。觀察者就無法根據(jù)信號傳遞來區(qū)分“好人”與“壞人”，于是就形成“混同均衡”。在波斯納看來，社會規(guī)范就是通過信號傳遞形成的博弈均衡或行為常規(guī)?！啊粋€社會規(guī)范引起X或Y結(jié)果’是空洞的主張。適當?shù)恼f法是，尋求a或b的個體以這樣一種方式互動而產(chǎn)生了行為常規(guī)X或Y，我們把這些行為常規(guī)稱為‘社會規(guī)范’。這實際上是說，理性個體在尋求利益最大化的過程中所采取的行為方式，構(gòu)成了社會規(guī)范?！?0

二、社會規(guī)范的生成機制：彩禮習慣的形成與功能

雖然彩禮習慣普遍存在于中國傳統(tǒng)社會和當下轉(zhuǎn)型社會，但“在整個20世紀中國社會變革的社會背景下，以西方國家基于愛情的理想婚姻為參照，彩禮受到了所有力圖全面改造中國社會，創(chuàng)建新中國、新社會和新文化的政治、文化經(jīng)營的全面批判”。11在理想價值標尺和主流政治意識形態(tài)的框架下，彩禮習慣往往在意識層面和制度層面受到全方位的限制，彩禮習慣的社會功能因此遭到忽視和否定。但是，法律經(jīng)濟學的研究進路采取社會科學價值中立的研究態(tài)度，以“理性人”作為邏輯前提，在社會規(guī)范形成和運行機制的分析上繼續(xù)“片面而深刻”地貫徹效益最大化的經(jīng)濟邏輯。在信號傳遞模型的框架下，彩禮習慣是婚姻博弈過程中形成的行為常規(guī)，是為尋求婚姻合作實現(xiàn)未來婚姻收益而形成的信息溝通機制。

（一）婚姻的經(jīng)濟學實質(zhì)：最大化婚姻盈余

關(guān)于婚姻本質(zhì)的探討是用信號傳遞理論研究彩禮習慣的邏輯起點，在經(jīng)濟學看來，婚姻關(guān)系本質(zhì)上是以性和經(jīng)濟為紐帶的契約關(guān)系。正如多數(shù)社會學家和人類學家所認為的，性結(jié)合是婚姻契約更為根本的本質(zhì)。作為社會組織的婚姻是為了促成兩性之間的互助合作，而作為社會制度的婚姻是為了阻止同性之間的相互侵犯。因為連接婚姻關(guān)系的紐帶是性，而性既是一種需求，又是一種資源。兩性之間為相互滿足對方的性需求而需要促成緊密合作，在性資源有限的條件下，為防止同性競爭性資源而導致的相互侵犯，需要兩性之間結(jié)成固定性、排他性的婚姻關(guān)系。

經(jīng)濟合作是兩性結(jié)合的結(jié)果，所以，婚姻具有許多經(jīng)濟功能。第一，通過婚姻形成家庭促進了勞動分工，從而取得來自專業(yè)化的收益。通過勞動分工，使兩性各司其職，能夠提高效率，從而促進社會財富的整體增長。第二，通過婚姻能夠形成規(guī)模經(jīng)濟，婚姻可以降低兩性的生活成本，并提高共同收益。第三，婚姻促使兩性在孩子撫養(yǎng)上形成有效合作，從而降低撫養(yǎng)孩子的時間成本，提高勞動效率，帶來效益的最大化。12如果將經(jīng)濟邏輯在婚姻關(guān)系中進行更深入地貫徹，可以發(fā)現(xiàn)，婚姻是一種最經(jīng)濟的生活方式和社會組織形式。因為，性需求是人類的本能，為滿足性需求而搜尋性伴侶，人們要付出尋找性資源的搜索成本，通過婚姻結(jié)成固定的性關(guān)系，可以降低這種成本。另外，通過婚姻維系固定的性關(guān)系，由此產(chǎn)生的情感需求造就了穩(wěn)定的家庭關(guān)系，從而降低了社會管理的成本。

由此可見，婚姻制度的存在是為了實現(xiàn)性利益和與性資源相關(guān)的經(jīng)濟利益的最大化，波斯納將之稱為“婚姻盈余”。所謂“婚姻盈余是指一個人通過與另一個異性的人締結(jié)長期的、排他的、親密的關(guān)系而獲得的商品和服務?；橐鲇喟ㄔ醋該碛泻⒆拥氖找婧驮醋园閭H關(guān)系、性親昵行為、互相幫助以及其他許多有價值的商品和服務的收益”。13所以，婚姻關(guān)系的實質(zhì)是為尋求最大化“婚姻盈余”而形成的社會合作，而為形成婚姻關(guān)系所進行的彩禮贈與活動就是為達成合作而進行的博弈過程。

（二）彩禮習慣：婚姻形成過程中的信號傳遞

在現(xiàn)實生活中，人們總是希望能找到彼此相愛的配偶，但是，人們的內(nèi)心意圖不一定能夠通過外在行為進行推測，山盟海誓未必意味著會白頭偕老，因此，在婚姻關(guān)系的形成過程中，男女雙方之間存在著信息的不對稱。中國陌生人社會的形成，加劇了男女交往的信息不對稱，即使通過婚介者形成婚姻契約，婚介者考慮到自身利益或者為促使婚姻關(guān)系的成立，為男女雙方提供的信息往往也是不完全、不充分甚至是不真實的，這就需要男女雙方為形成婚姻關(guān)系互相發(fā)送信號，而贈與彩禮就是為形成婚姻關(guān)系所進行的信號傳遞。彩禮作為一種信號的有效性，主要是因為婚姻關(guān)系的形成常常需要付出巨大的成本，這不僅僅體現(xiàn)為物質(zhì)成本，還體現(xiàn)為配偶選擇的機會成本以及社會聲譽。同時，贈送彩禮作為信號傳遞的活動具有高度的可觀察性，通常情況下，贈送彩禮往往通過公開性、儀式化的訂婚活動或結(jié)婚活動來進行，男女雙方往往邀請熟人、親戚、朋友通過一定的儀式來共同見證他們的婚戀關(guān)系。男方通過特定儀式將彩禮贈與女方，是為證明自己具有“低貼現(xiàn)率”而付出的信號發(fā)送成本，訂婚或結(jié)婚之后通過繼續(xù)交往從而形成未來的婚姻收益；通過公開的儀式，接受彩禮的女方實際上付出了不能再與其他男性交往的機會成本，接受彩禮的女方如果選擇悔婚，會降低自己的社會聲譽。

在現(xiàn)代社會，彩禮作為一種信號傳遞機制，具有雙向性。作為贈與人的男方表明“贈與人愿意負擔成本——既包括金錢成本又包括時間成本——由此表明贈與人具有低貼現(xiàn)率；贈與人是富有的，因此將能夠供養(yǎng)得起受贈人”。14在中國當下社會尤其在農(nóng)村地區(qū)，彩禮直接反映了男方的家庭經(jīng)濟情況，或者間接測度了男方創(chuàng)造財富的能力，這些都是男方具有“低貼現(xiàn)率”的表征。同時，女方在接受彩禮之后，往往通過“回禮”的方式進行信息傳遞。因此，彩禮習慣并不是一個財產(chǎn)單向轉(zhuǎn)移的傳統(tǒng)，而是男女雙方財產(chǎn)互易的過程，只不過雙方轉(zhuǎn)移的金額有所不同。調(diào)查顯示，在中國山東地區(qū)，女方收到男方彩禮回饋禮物是一個較為普遍的習俗，只有27.07%的人回答不會回贈禮物，58.27%的人選擇回饋禮物的價值一般低于彩禮，12.53%的人選擇價值與彩禮相當，2.13%的人選擇高于彩禮。15女方“回禮”的習俗之所以逐漸流行，是因為隨著婚前性行為逐漸得到社會寬容，女方在社會聲譽方面所負擔的成本降低，在這種情況下，婚前同居“以身相許”未必能夠傳遞任何信息，所以需要通過回贈彩禮的方式提高女方的信號傳遞成本。因此，在信息不完全的條件下，“彩禮是女方（女性本人及其父母）對男方的測度標識，是一種有效的信息篩選機制；同時也是一個比較有效的男女雙方信息交流機制”。16在婚戀博弈關(guān)系中，彩禮習慣作為一種信號傳遞機制，具有自己獨有的特征或功能。

首先，彩禮作為代表一定成本的信號傳遞，通過形成婚戀博弈中的分離均衡，讓傾向于合作的人選擇贈送彩禮這一社會規(guī)范，這是彩禮習慣在陌生人社會長期存在的原因。在婚戀關(guān)系中，假定存在兩種人，一種人希望建立具有忠實義務的長久關(guān)系（“好人”），而另一種人則想要一種比較開放、隨意的關(guān)系（“壞人”）。如果雙方都傾向于做“壞人”，在婚姻關(guān)系中就不會形成合作，只要一方選擇做“壞人”，就不會產(chǎn)生“婚姻盈余”。正如波斯納所說：“婚姻關(guān)系可以被模型化為重復博弈的囚徒困境，婚戀關(guān)系中的每一方都通過威脅要懲罰任何違反婚姻義務的行為而防止對方欺騙。其中一種策略可能是針鋒相對：每一方都會以‘欺騙’來應對前一輪博弈中對方的欺騙行為。”17但是，雙方若都選擇“欺騙”策略，最后只能導致兩敗俱傷，無法實現(xiàn)最大化的婚姻盈余。為實現(xiàn)兩性合作，人們會發(fā)送信號以表明自己的“可靠”，“在保持其他因素不變的情況下，人們偏好與那些通?？煽康娜嘶榕洌驗橹挥锌煽康娜瞬艜袚匾亩唐诘某杀?，以產(chǎn)出長期的婚姻盈余”。18因此，希望建立忠實關(guān)系的“好人”傾向于付出彩禮以建立排他性、固定性的婚戀關(guān)系，而傾向于隨意關(guān)系的“壞人”則傾向于不付出彩禮，這恰恰是“分離均衡”的一種體現(xiàn)。

其次，彩禮作為代表一定成本的信號是競爭性的而非標準化的。隨著人們社會觀念的不斷進步，人們認識到自由戀愛是現(xiàn)代婚姻的基礎，但是，價格高昂的彩禮并沒有因為人們觀念的變化在現(xiàn)代社會有所消減，反而愈來愈得到人們的重視，并且具有“水漲船高”的趨勢。據(jù)調(diào)查顯示，在3254名調(diào)查對象中，有24%的人選擇彩禮數(shù)額在2萬元至5萬元，有6%的人選擇5萬元至8萬元，有3%的人選擇8萬元至10萬元，有8%的人選擇在10萬元以上。18彩禮數(shù)額的不斷提高，是因為彩禮作為信號傳遞的成本在隨著婚姻市場的變化而發(fā)生變化。如果發(fā)送同樣信號的成本差異不大，訂婚或者悔婚的成本過于低廉，具有高貼現(xiàn)率的“壞人”同樣會發(fā)送信號，從而會形成“混同均衡”。在“混同均衡”的情況下，信號無法傳遞“好”信息，但可掩蓋“壞”信息，這意味著“壞人”雖支付了彩禮但未必會選擇結(jié)婚，所以，彩禮標準的提高實際上加劇了同性在博弈關(guān)系中“好人”與“壞人”的分化，彩禮的競爭性意味著為防止“混同均衡”的出現(xiàn)，為形成婚姻合作而發(fā)送信號的成本會發(fā)生變化。

最后，彩禮具有平衡功能和保險功能。無論在生物學意義上還是在社會學意義上，作為博弈參與方的兩性并不是完全對等的，男性所具有的優(yōu)勢地位導致了男女雙方為形成婚姻合作進行信號傳遞的機會成本不同。因此，一般而言，男方作為彩禮的支付方而女方作為接受方，彩禮贈與對雙方都形成了約束，以平衡雙方在婚戀關(guān)系中不對等的地位。在我國廣大農(nóng)村地區(qū)，存在著“男方悔婚，不返還彩禮；女方悔婚，返還彩禮”的習俗，這個習俗實際上加大了男方悔婚的成本，也讓在婚姻關(guān)系中處于弱勢的女方獲得一定經(jīng)濟補償，這實際上是不對等的兩性在信號傳遞過程中形成的博弈均衡。

事實上，彩禮習慣并沒有隨著社會轉(zhuǎn)型、人們婚戀觀念的變化而逐漸消失，反而有愈演愈烈之勢，無論是邊緣的農(nóng)村地區(qū)還是中心的城市社會，人們都約定俗成地遵守這一社會規(guī)范。就這一現(xiàn)象而言，文化解釋的研究路徑在很大程度上不具備對彩禮習慣的解釋力。毋庸置疑，人們的婚戀觀念已經(jīng)愈加開放和自由，我們已經(jīng)無法運用文化解釋的方法為傳統(tǒng)的彩禮習慣貼上一個意識形態(tài)的標簽，因為，我們既可以將彩禮作為悠久的歷史文化傳統(tǒng)加以保護，也可以將其作為落后的陳規(guī)陋習加以批判。無論怎樣，彩禮習慣作為社會規(guī)范仍然真實而有力地存在著，其得以存在的經(jīng)濟邏輯可以為這一現(xiàn)象提供有力的解釋。在經(jīng)濟學的視野下，彩禮習慣是一種形成信號傳遞均衡的社會規(guī)范，是兩性為達成婚姻合作在反復博弈過程中形成的行為常規(guī)。為了最大化婚姻盈余，人們愿意遵守社會規(guī)范而付出相應的成本，這就是為何彩禮習慣具有極強生命力的經(jīng)濟解釋。

三、法律干預婚約的邊界：法律與社會規(guī)范的互動

社會規(guī)范是穩(wěn)定的行為常規(guī)，能夠反映普遍的行為預期，所以，法律在多大程度上有效取決于法律在多大程度上獲得社會習俗規(guī)范的支持，在這個意義上，法律應當是對社會習俗規(guī)范的承認。但是，我國的彩禮習慣在法律制度上長期受到打擊和批判，1980年頒布的《婚姻法》在法律制度上否認了彩禮，隨著彩禮糾紛的不斷出現(xiàn)，2003年頒布的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《婚姻法司法解釋（二）》）才對彩禮做出了妥協(xié)。這說明國家制定的法律必須符合社會基本正義和效率的要求，如果法律與人們普遍認可的社會習俗規(guī)范不一致，法律的作用是相當有限的。當然，這并不意味著法律不能干預社會習俗規(guī)范。自生自發(fā)的社會習俗規(guī)范可能損害社會整體福利時，法律就應當通過干預來改變社會習俗規(guī)范。20那么，如何通過法律的干預實現(xiàn)法律與社會習俗規(guī)范的良性互動呢？

（一）婚約的非法律強制

在法經(jīng)濟學看來，通過反復博弈形成的社會規(guī)范有效促進了社會合作，因此，“關(guān)系緊密之群體內(nèi)的成員們開發(fā)了并保持了一些規(guī)范，其內(nèi)容在于使成員們在相互之間的日常事務中獲取的總體福利得以最大化”。21簡而言之，社會規(guī)范通過促進合作實現(xiàn)社會總體福利的最大化。在博弈模型中，所謂福利最大化，即為合作收益的最大化，“各方同意的客觀評價體系能使博弈的觀察者以及參與者估定與各種預見的結(jié)果相聯(lián)系的總體福利，辨識合作的結(jié)果，并且測度如果博弈者打算獲得另一結(jié)果會發(fā)生的總和和客觀損失”。22所以，社會規(guī)范能夠指導群體成員選擇使該群體損失最小化和收益最大化的行動。事實上，科斯定理中所說的“社會成本”即為合作標的的信息交流成本，在科斯看來，當信息交流成本低于合作收益，并且這種收益與法律并不違背，雙方可以實現(xiàn)合作，這時，法院有關(guān)損害責任的判決對資源的配置毫無影響。23但是，即使在熟人社會的模式下，在選擇社會規(guī)范來爭取合作結(jié)果時，社群成員之間也存在交易費用即信息交流的成本，因此社群成員若實現(xiàn)合作收益的最大化，他們所選擇的社會規(guī)范必須使相互交往中客觀發(fā)生的損失與交易費用之和最小化。所以，社會合作是通過信息交流形成的結(jié)果，如果社會規(guī)范作為一種博弈均衡是在信息交流成本低于合作收益的情況下形成的，則無須法律的介入和干涉，就能夠?qū)崿F(xiàn)合作收益的最大化。

在這個意義上，婚約之所以不需要法律的強制執(zhí)行，是因為婚約是博弈參與者通過博弈形成的社會合作，雙方為實現(xiàn)合作收益的最大化，必須盡可能降低交易費用和自身的損失，使締結(jié)婚約付出的信息交流成本遠遠小于婚姻的合作收益。在婚約的博弈關(guān)系中，任何一方選擇背叛而付出的成本將體現(xiàn)在社會控制的懲罰機制中，婚約的執(zhí)行在很大程度上要依靠社群的強制，社群是“反映大量社會規(guī)范或者傳統(tǒng)中的大量信號傳遞行為特征的群體”24；具有連帶性的社群傳遞共同的信號，人們在同一社群中更容易尋找到合作伙伴，所以，社群的強制功能主要體現(xiàn)為增強或者減弱社群成員的聲譽。良好的聲譽讓人們在關(guān)系緊密的群體中能獲得更多的利益，從而激勵人們通過權(quán)衡做壞事的成本與可能獲得的利益來選擇自己的行為策略。在熟人社會，悔婚會大大降低悔婚者的社會聲譽，使其再與他人訂婚的可能性降低，所以，除非悔婚一方面臨更佳的選擇，他才會選擇背叛。即使在陌生人社會，選擇悔婚的一方也因為要付出彩禮或者退還彩禮而支付一定的成本，這就使悔婚成為具有一定風險和收益減損的行為。

長期以來，我國法律不認可婚約的法律效力，但這并不妨礙婚約在人們內(nèi)心中的拘束力，因為，違背婚約意味著付出更高的信息傳遞成本，通過社群的強制，婚約能夠得到有效的執(zhí)行，所以，如果發(fā)生糾紛，人們一般不會訴諸法律，非正式的社會規(guī)范將為糾紛解決提供更為便捷的手段。

（二）法律干預的途徑

在2003年之前，我國婚姻法對彩禮并未給予法律上的認可，而是根據(jù)婚姻自由、雙方自愿的原則，主張婚姻應以愛情為基礎，不主張也不支持結(jié)婚以給付彩禮為條件，因此，贈送彩禮的行為常常被認定為違背法律原則的無效民事行為，而無法獲得法律的支持。隨著彩禮糾紛的增多，我國基層法院在司法實踐中逐步認可了彩禮，而將彩禮作為附條件的贈與合同。根據(jù)合同法理論，附條件贈與合同在贈與條件不能成立的情況下，是可以被撤銷的合同。依此種解釋，在結(jié)婚之前悔婚，理應返回彩禮。但是，在離婚的情況下，即使雙方并未共同生活，彩禮已經(jīng)轉(zhuǎn)化為夫妻共同財產(chǎn)，應當進行平等分割，而不是全部返還。因為，彩禮的所有權(quán)是隨著婚姻關(guān)系的成立而發(fā)生轉(zhuǎn)移的，一旦婚姻關(guān)系成立，彩禮就不再是單方所有的受贈財產(chǎn)，而成為夫妻共同財產(chǎn)。但是，在這里，正式的法律制度無法得到社會規(guī)范的支持。按照民俗的邏輯，在雙方登記但未共同生活并且女方悔婚導致離婚的情況下，如若男方付出彩禮，女方應將彩禮全部返還。25民俗實際上是根據(jù)男女雙方在信號傳遞過程中所付出的成本來決定彩禮返還的程度，將是否發(fā)生性關(guān)系、同居、懷孕或生育以及是否登記并共同生活等因素都作為信號傳遞的成本加以考慮，但是，這些因素并沒有完全被國家法律所吸收，這導致了正式法律無法根據(jù)雙方所支付的信號傳遞成本來對彩禮的返還程度進行區(qū)別對待和具體分析。

法律對社會習俗規(guī)范的干預，應當有利于促成社會合作，才會形成富有效率的干預。但是，“法律制定者如果對那些促進非正式合作的社會條件缺乏眼力，他們就可能造就一個法律更多但秩序更少的世界”。26為此，波斯納指出了法律干預社會規(guī)范的四種途徑。“首先，法律可以改變發(fā)送信號的成本；其次，法律可以改變信號發(fā)送者和信號接收者從合作中獲得的收益；第三，法律可以改變信號接收者關(guān)于低貼現(xiàn)率者在信號發(fā)送者中所占比例的信念；第四，法律可以激勵規(guī)范創(chuàng)立博弈，提供新的焦點?！?7從法律干預的途徑來看，法律可以創(chuàng)制規(guī)范對社群中的博弈關(guān)系形成激勵，消除“混同均衡”，維持或創(chuàng)立“分離均衡”，維持社會規(guī)范進行信號傳遞的效力，從而使具有低貼現(xiàn)率的“好人”形成有效的社會合作；法律的干預也可能導致發(fā)送信號的成本發(fā)生變化，打破了博弈關(guān)系中的均衡結(jié)構(gòu)，導致“混同均衡”的出現(xiàn)，使社會規(guī)范喪失效力。因此，如果通過法律干預改變了任何一方的悔婚成本，打破了婚姻博弈關(guān)系中的平衡結(jié)構(gòu)，那么，違背婚約的現(xiàn)象就會越來越多，婚姻博弈關(guān)系中的“分離均衡”就會被打破，就無法形成效益最大化的婚姻合作。《婚姻法司法解釋（二）》第10條規(guī)定，雙方辦理結(jié)婚登記手續(xù)后未共同生活又離婚的或者婚前給付導致給付一方生活困難并離婚的,給付彩禮方有權(quán)要求對方返還彩禮。這一規(guī)定雖然不符合傳統(tǒng)的民法理論和正式的法律制度，28但在筆者看來，它是對社會習俗規(guī)范的承認和演化，體現(xiàn)了國家法向民間法的妥協(xié)，是對婚姻博弈關(guān)系中信號傳遞成本的法律認可；男方交付彩禮但并未共同生活意味著女方在婚姻博弈中付出的成本較小，婚前給付彩禮導致生活困難說明相對成本較大。這一規(guī)定更能獲得社會習俗規(guī)范的支持，是因為“那些服務于更廣泛更平等地分配權(quán)力的法律有可能支撐非正式的控制體系”。29所以，法律對婚約的干預應當以維護彩禮習慣信號傳遞的有效性為前提，以維持婚姻博弈關(guān)系中的均衡結(jié)構(gòu)為原則，以實現(xiàn)最大化的婚姻合作收益為目的，這樣，國家制定法與彩禮習慣之間才會形成良性互動。

四、余論：社會規(guī)范研究的范式轉(zhuǎn)換

在經(jīng)濟學的視野下，文化是一定人群行為的穩(wěn)定預期或共同信念，而社會規(guī)范是通過人類行為的不斷博弈所形成的行為均衡，可見，經(jīng)濟學并沒有將文化從人類行為中抽象出來進行過細的劃分，而是通過理性選擇的科學將其內(nèi)化于對人類行為的解釋中。借用經(jīng)濟學中的信號傳遞理論來分析當下中國社會普遍存在的彩禮習慣，是對文化解釋學或文化決定論的理論超越，這預示著中國社會規(guī)范研究的范式轉(zhuǎn)換。其實，上個世紀中期以來，隨著經(jīng)濟學發(fā)展所展現(xiàn)的擴張態(tài)勢，社會科學研究進入到一個“經(jīng)濟學帝國主義”的時代，傳統(tǒng)的法學主題也遭遇著全方位的經(jīng)濟學重述，對于這一發(fā)展態(tài)勢，霍姆斯早有預言，“理性地研究法律，當下需要的或許是精通文字的人，但未來需要的則是掌握統(tǒng)計學和經(jīng)濟學的人”。30霍姆斯的預言預示著法學研究要發(fā)生一場從人文科學向社會科學的范式轉(zhuǎn)換，也意味著經(jīng)濟學研究領域的不斷擴張。事實上，法律經(jīng)濟學將分析對象從市場行為擴展到非市場行為，從正式法律制度擴展到社會習俗規(guī)范，已經(jīng)驗證了霍姆斯的預言。

長期以來，人們對習慣法或社會規(guī)范的研究往往采取文化解釋或社會實證的研究方法。文化解釋的研究試圖將習慣法放逐于宏大的文化視野中進行審視，以“內(nèi)在參與者”的研究視角揭示習慣法所蘊含的價值意蘊，從而對衍生于傳統(tǒng)、存在于當下的習慣法抱以“同情理解”的態(tài)度，將目光投向歷史典籍，試圖挖掘本土的法學智識資源或者在民間的草根文化中建立法治的本土根基。社會實證的研究則力圖在法律與社會的視角下研究習慣法，以“外在觀察者”的研究視角描述習慣法作為社會規(guī)范的產(chǎn)生及運行機制，試圖揭示民間習慣法所賴以存在的社會根基，在具體的社會語境中對民間習慣法進行價值中立地解讀，試圖對作為“地方性知識”的民間習慣法進行價值重估，從而對抗法律移植的“變法邏輯”。

可以說，無論是文化解釋的研究還是社會實證的研究，均是出于對法條主義的反思，促進了“法治進程中的知識轉(zhuǎn)變”，從而使具有本土特色的民間法研究成為對抗國家中心主義或法律中心主義的學術(shù)話語。這種研究使法學的學術(shù)視野從“書本中的法”轉(zhuǎn)向到“行動中的法”，但是，這兩種研究進路都有其無法逾越的局限性。對于文化解釋的研究進路而言，民間習慣法是傳統(tǒng)法律文化在當下民間社會的歷史記憶，內(nèi)在的研究視角會導向?qū)γ耖g習慣法價值包容的學術(shù)態(tài)度，但是，文化解釋的研究也會因此陷入文化相對主義的泥淖，只能以“存在即合理”的粗陋論斷闡釋轉(zhuǎn)型社會中的民間習慣法，無法有效解釋民間法與國家法之間的互動與沖突，更無法為建立法律與社會規(guī)范的良性互動機制提出策略性主張，甚至會對變遷中的民間習慣持片面肯定或否定的簡單主張。就社會實證的研究進路而言，社會學研究采用外在觀察者的立場對社會規(guī)范進行描述性研究，只能形成一些碎片化的實證材料，而難以形成整體性的學術(shù)范式，無法對社會規(guī)范形成首尾一致的融貫性論證。正如埃里克森所說，“通常的社會學進路，規(guī)范是給定的外生變量”。31社會學理論往往將社會規(guī)范的存在作為既定前提去關(guān)注規(guī)范與社會的互動關(guān)系，但對規(guī)范本身的內(nèi)容缺乏有效解釋和論證。

當下中國習慣法研究的困惑揭示了傳統(tǒng)法學研究的“方法論貧困”，因為傳統(tǒng)的理論進路容易陷入一種非此即彼的二元思維而難以自拔。國家法與民間法的沖突一直是中國社會轉(zhuǎn)型時期所面臨的問題，對此，文化解釋的研究將之歸因于法律文化意義上的觀念沖突，而文化觀念又植根于人們?nèi)粘５纳鐣罱Y(jié)構(gòu)，這樣，法律文化的研究就將國家法與民間法的沖突問題轉(zhuǎn)化為本土觀念與外來文化的沖突問題；社會實證的研究將民間法作為傳統(tǒng)法制在民間社會的歷史遺存，是與法制現(xiàn)代化相對立的“本土資源”，法律社會學的研究又將民間法與國家法的沖突轉(zhuǎn)化為法制本土化與現(xiàn)代化的對立問題。而經(jīng)濟分析研究進路的興起或許恰逢其時，將社會規(guī)范納入經(jīng)濟學的研究視野，或許能夠突破習慣法研究的理論瓶頸，能夠跳出國家與民間、傳統(tǒng)與現(xiàn)代、本土與西方相互對立的二元思維。因為，作為法律經(jīng)濟學研究起點的“理性人”假設超越文化壁壘，而法律經(jīng)濟學福利最大化的理論目標是超越文化語境和社會語境的“正義”。本文對彩禮習慣的研究同樣有意忽略了彩禮所承載的文化意義和社會意義，而堅持了效用最大化的經(jīng)濟學邏輯，并且得出一個基本結(jié)論：國家法與民間法只有在促進效用最大化上達成一致，兩者才能夠真正形成良性的互動關(guān)系。

注：

1 西方學者根據(jù)對生活世界的反映，建構(gòu)了集體行動困境所產(chǎn)生的三種理論模型，即公地悲劇、囚徒困境和集體行動的邏輯。參見[美]埃莉諾·奧斯特羅姆：《公共事務的治理之道——集體行動制度的演進》，余遜達、陳旭東譯，上海三聯(lián)書店出版社2000 年版。

2、21、22[英]霍布斯：《利維坦》，黎思復、黎廷弼譯，商務印書館1985 年版，第128-129 頁，第204 頁，第210-211頁。

3[美]曼瑟爾·奧爾森：《集體行動的邏輯》，陳郁等譯，三聯(lián)書店、上海人民出版社1995 年版，第28 頁。

4、26、29、31[美]羅伯特·C·埃里克森：《無需法律的秩序——鄰人如何解決糾紛》，蘇力譯，中國政法大學出版社2003年版，第7 頁，第354 頁，第353 頁，第188 頁。

5 對于囚徒博弈的詳解，參見[美]格若赫姆·羅珀：《博弈論導引及其應用》，柯華慶、閆靜怡譯，中國政法大學出版社2005 年版，第8-9 頁。

6、9、10、13、14、17、18、24[美]埃里克·A·波斯納：《法律與社會規(guī)范》，沈明譯，中國政法大學出版社2004 年版，第24 頁，第27 頁，第8 頁，第105 頁，第108 頁，第110 頁，第108 頁，第51 頁。

7 楊玉龍、于翔：《信號傳遞與證券分析師盈余預測》，《上海財經(jīng)大學學報（哲學社會科學版）》2013 年第2 期。

8 貼現(xiàn)率原本是貨幣銀行學的術(shù)語，常用于表明貨幣的時間價值。比如銀行的年利率是10%，那么存入銀行100 元，在一年之后可以拿到110 元。同理，如果現(xiàn)在存入90.91 元，那么一年后就可以拿到100 元。這實際上可以認為一年后的100 元相當于現(xiàn)在的90.91 元，其中10%就是貼現(xiàn)率，90.91 則是一年之后100 元的貼現(xiàn)值。在信號傳遞模型中，貼現(xiàn)率用來指經(jīng)濟人對未來收益的偏好，低貼現(xiàn)率的人比高貼現(xiàn)率的人更重視未來收益，因為當前同樣數(shù)量的利益對于高貼現(xiàn)率的人來說更重要，因此前者更愿意放棄眼前利益而使與他人的長期合作成為可能，后者則不容易放棄眼前利益需求與他人合作。比如，假定未來合作收益為10，一個人的貼現(xiàn)率為10%，對他而言，未來10 元錢相當于現(xiàn)在9 元錢；一個人的貼現(xiàn)率為30%，對他而言未來10 元錢僅相當于現(xiàn)在7 元錢。為了實現(xiàn)合作而獲得未來收益，需要通過送禮來告知對方自己的貼現(xiàn)率，假定禮品價格為8 元，貼現(xiàn)率低的人愿意出錢購買，因為他知道即使花費8 元，他在未來仍能收益9 元，實際上賺了1 元，但貼現(xiàn)率高的人不愿購買，因為他如果花費8 元，但未來收益僅僅7 元，他實際上虧了1 元。信號傳遞模型中，貼現(xiàn)率代表了經(jīng)濟人的合作偏好，并不必然帶有道德評判的意味。

11 參見汪玢玲：《中國婚姻史》，上海人民出版社2001 年版，第412-418 頁。

12 參見[美]理查德·波斯納：《法律的經(jīng)濟分析》，蔣兆康譯，法律出版社2012 年版，第208-212 頁。

15 參見康娜：《婚約彩禮習慣與制定法的沖突與協(xié)調(diào)——以山東省為例》，《民俗研究》2003 年第1 期。

16 蘇力：《彩禮的社會功能》，載《“法律經(jīng)濟學與中國”學術(shù)研討會論文集》，第12 頁。

19 參見《中國婚姻狀況調(diào)查》，http://lady.163.com/special/00261MPK/marriage0617.htm l，2013 年7 月24 日訪問。

20 比如，中秋節(jié)送月餅作為一種信號傳遞的行為，是為了尋求社會合作，因此，月餅本身的品質(zhì)越來越不為關(guān)注，包裝費用卻越來越高，這種習俗會造成社會資源的浪費，從而有損社會整體福利，對此，法律就可以通過適當干預來進行調(diào)節(jié)。

23 參見[美]科斯：《社會成本問題》，載[美]R·科斯、A·阿爾欽、D·諾斯等：《財產(chǎn)權(quán)利與制度變遷：產(chǎn)權(quán)學派與制度學派譯文集》，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社1994 年版，第3-58 頁。

25 調(diào)查顯示，對于登記但未共同生活，男方過錯導致離婚的情況，62.03%的人認為不應返還；對于登記但未共同生活，女方過錯導致離婚的情況，46.18%的人認為應當全部返還。參見康娜：《婚約彩禮習慣與制定法的沖突與協(xié)調(diào)——以山東省為例》，《民俗研究》2003 年第1 期。

27 Eric A Posner. Symbols, and Social Norm in Politics and Law, The Journal of Legal Studies.Vol. 27, No. S2（June 1998）, p765-798.

28 參見張燕玲：《論我國親屬法中婚約制度的創(chuàng)立——兼評〈婚姻法〉司法解釋二第10 條》，《法學論壇》2010 年第3 期。

30 Oliver W. Holmes. The Path of Law, Harvard Law Review Vol. 110, No. 5 （Mar., 1997）, pp. 991-1009.