網絡背景下涉毒違法犯罪實務問題研究*

譚和平 吳加明

（衡陽師范學院，湖南衡陽421002；上海市浦東新區(qū)人民檢察院，上海200135）

網絡背景下涉毒違法犯罪實務問題研究*

譚和平 吳加明

（衡陽師范學院，湖南衡陽421002；上海市浦東新區(qū)人民檢察院，上海200135）

網絡背景下涉毒違法犯罪呈現諸多新問題，如利用網絡工具販賣毒品，利用視頻聊天室組織吸毒等，其影響范圍之廣、社會危害性之大已遠非傳統(tǒng)涉毒違法犯罪所能企及。現有法律框架下，可通過事實推定加強對為網絡涉毒違法犯罪提供幫助的第三方平臺的打擊，同時擴張解釋容留吸毒罪以規(guī)制利用網絡聊天室組織吸毒行為。長遠來看，亟需參考網絡賭博、網絡傳播淫穢物品的司法解釋出臺相關規(guī)定或由最高司法機關公布典型案例，明確利用網絡販賣毒品相關人員的共同刑事責任，明晰利用網絡引誘或強迫他人吸毒、傳授制毒方法等行為的定罪與量刑。同時刑法應增設聚眾吸毒罪、傳播毒品信息罪，對利用網絡從事違法犯罪者可增設“一定時間或終生禁用計算機網絡”的資格刑。

網絡；吸毒；販毒；違法犯罪

中國互聯(lián)網絡信息中心公布，截至2011年10月，中國網民規(guī)模預計為5.01億人，互聯(lián)網普及率為37.4%，互聯(lián)網成為我們日常生活中不可缺少的部分。作為人類社會最具創(chuàng)造力的發(fā)明，網絡自其誕生以來就以驚人的速度不斷發(fā)展壯大?；ヂ?lián)網由虛擬性到現實性的過渡、由單純的信息媒介向生活平臺的轉變，1使網絡空間與人類社會生活密不可分。然而，任何事物都有兩面性，伴隨網絡迅速發(fā)展的是日益嚴重的網絡犯罪，包括涉毒違法犯罪。

一、網絡背景下涉毒違法犯罪的新情況及其危害性

本文所指稱的網絡涉毒違法犯罪，2是指利用互聯(lián)網從事與毒品相關的違法犯罪活動，如利用網絡販賣毒品、利用聊天室有組織地吸毒等行為。在網絡背景下，制造、販賣毒品，容留他人吸毒，引誘、強迫他人吸毒等傳統(tǒng)涉毒違法犯罪呈現出截然不同的表現形式。

2011年10月，公安部指揮全國公安機關開展統(tǒng)一行動，破獲“8·31”特大網絡吸販毒案，查獲涉毒違法犯罪嫌疑人員12125名，破獲制販毒案件496起，打掉制販毒團伙

144個、吸毒窩點340個、制毒工廠（點）22個，繳獲毒品308.3千克。該案是全國首例利用互聯(lián)網視頻交友平臺進行涉毒違法犯罪活動的新類型毒品案件，涉及全國31個省、自治區(qū)、直轄市。本案中，涉案人員利用互聯(lián)網視頻聊天網站進行吸毒、販毒等活動，涉毒人員除網上進行毒品交易外，還開設“房間”作為隱蔽，“房主”設置了訪問權限，加入房間必須經過熟人引薦，并且需要通過視頻表演吸毒行為進行“認證”后才能進入。大量吸毒人員在網站設立的虛擬“十人房”、“百人房”內從事吸毒活動，表演吸毒行為，交流吸毒感受。3除此之外，實踐中還出現了諸多新情況，如：通過網絡購物平臺，以保健品等為名販賣毒品或其他制毒原料；4利用互聯(lián)網學習制毒技藝、訂購制毒原料，制造毒品并通過網絡出售；5利用互聯(lián)網組織策劃、通信聯(lián)絡和指揮毒品犯罪等等。

傳統(tǒng)的涉毒違法犯罪危害性已經十分嚴重，而網絡的聚集效應和便捷性，使網絡涉毒違法犯罪的危害性在傳統(tǒng)犯罪基礎上呈“幾何級”增長，其表現為：犯罪總量激增、犯罪人數急劇擴張，犯罪的破壞性力量驟增，其社會危害性已經遠遠超出現實社會中涉毒違法犯罪所能達到的程度。

從客觀上說，其危害性表現在以下幾點。其一，網絡的超時空性使涉毒違法犯罪不再受制于時間和地點，使其有無限延展的可能性，違法犯罪行為可以無限復制、放大。如現實社會中，容留他人吸毒、聚眾吸毒局限于一定地域和人員，其參加人數和毒品數量都十分有限，因此社會危害性相對較小。然而，借助網絡視頻聊天室進行吸毒表演、組織吸毒，卻可以打破空間和地域的限制，使來自全國各地乃至全世界各地的數萬人同時參加成為可能，幾百人、甚至幾千人共同在線的情況十分常見。尤其是大量的未成年人、在校學生加入其中，走上涉毒違法犯罪的道路，對家庭、社會造成的危害極其嚴重。其二，網絡的便捷性使犯罪人之間關系被拉近，更利于協(xié)調一致地實施犯罪。犯罪成本越低，犯罪難度越小，其犯罪的積極性就越高。涉毒人員足不出戶、輕點鼠標即可完成販賣毒品等違法犯罪，或者不須拋頭露面即可坐鎮(zhèn)指揮各路人馬，犯罪更容易得逞。其三，網絡的匿名性和虛擬性為行為人逃避打擊提供了最佳的掩飾，給司法機關發(fā)現并查處犯罪帶來極大的障礙。此類涉毒違法犯罪往往難以被發(fā)現而長時間存在，發(fā)現后的調查取證等工作難度較之傳統(tǒng)犯罪也更大。

從主觀上講，其危害性表現在以下兩點。一方面，涉毒違法犯罪披著網絡技術的神秘外衣，誤導了公眾的社會危害性認知。由于民眾對網絡技術存在一定程度的技術崇拜，導致其對利用網絡從事違法犯罪的危害性認知不足，助長縱容了網絡涉毒違法犯罪?；诰W絡產業(yè)的新穎性和技術性，公眾對借助網絡技術實施的犯罪危害性評價明顯偏低，公眾盲目地認為一切與網絡技術相關的產業(yè)都是積極的、正面的，或者即使有一定危害也局限于網絡空間中。公眾出于對高技術產業(yè)發(fā)展?jié)摿Φ恼J同，對犯罪行為的社會危害性評價降低甚至完全無視。6另一方面，由于長期浸淫于網絡的主要是青少年，網絡涉毒違法犯罪所營造的“犯罪亞文化”（如吸毒是前衛(wèi)的、在網上表演交流吸毒是時尚的、制造毒品是有本事的等等）極易誤導涉世未深、辨別能力較弱的青少年，使其價值觀、人生觀發(fā)生錯位，進而走上涉毒違法犯罪或其他犯罪道路。

二、利用網絡聊天室組織聚眾吸毒行為之定性處罰

（一）網絡吸販毒中“聊天室主人”定性處罰爭議

有觀點認為，虛擬網絡平臺不能成為容留他人吸毒罪中的“場所”。容留吸毒的場所應該是客觀的物理場地，如具有所有權的住宅、車輛、游艇，抑或臨時取得使用權或支配權的賓館、KTV包廂等。網絡吸毒案中，吸毒者實際是在各自的場所進行，所謂吸毒的“房間”實際上是通過視頻聚集到虛擬網絡平臺的鏡像，并不存在吸毒人員聚集到某一場所吸毒的行為。若隨意對“場所”進行擴大解釋，將虛擬空間納入“場所”的觀點違反了罪刑法定原則。對此，現行刑法沒有相應罪名，只能予以行政處罰。7也有觀點認為，不能過于教條主義地強調“場所”的物理特征，只要是具有控制權、隱蔽性以及可以獨立在該范圍內進行活動三個特征，即可認定為刑法上的“場所”。網絡聊天室具備上述三特征，可以作為容留吸毒的“場所”。8而從筆者掌握的司法實踐資料看，尚未有相關將網絡組織吸販毒定性為容留吸毒的案例見諸報端。

（二）對容留吸毒罪作擴張解釋以規(guī)制利用網絡平臺組織吸毒行為

傳統(tǒng)意義上的容留吸毒、容留賣淫罪，一般是提供物理空間，如自己的房屋、汽車、租住賓館等私密的場所，容留者對該場所具有控制權，也即場所的私密性和控制性。9筆者認為，現行法律框架下，對于利用網絡聊天室組織表演吸毒、交流吸毒經驗的“房主”，應當以容留吸毒定性處罰。

其一，利用網絡空間組織眾人吸毒行為侵害了毒品管制秩序，與傳統(tǒng)的容留吸毒一樣具有嚴重的社會危害性。利用網絡聊天室組織眾人進行吸毒表演、交流吸毒經驗，極大推動了吸毒者交互式群體活動的進行，淡化了吸毒的危害性認識，甚至通過聊天室引誘、強迫他人吸毒，尤其是使大量的未成年人深陷其中，其社會危害性極大。鑒于網絡的虛擬性和跨時空性，這種手法影響面更廣、傳播速度更快、查處更難，相較于傳統(tǒng)容留吸毒犯罪，其社會危害性有過之而無不及。

其二，網絡聊天室符合容留吸毒罪“場所”的本質特征，即私密性和控制性。其私密性是相對于聊天室以外的虛擬空間而言的，每個房間均設有密碼，申請進入者必須表演一段吸毒視頻證明身份，外人不能進入，也無法了解里面的狀況，其事實上與外界處于隔絕狀態(tài)。10至于房主對聊天室的控制權表現在：在網絡平臺上開設聊天室，首先需要向該平臺提出申請，同時說明開設房間的目的、用途等，類似于現實中的建房審批，獲得通過后房主就擁有了該房間的控制權，其可以根據自己意愿設置房間各項功能，如通過設置房間密碼、批準他人加入房間、將他人踢出房間等形式控制該房間。

其三，該擴張解釋是現行法律框架下，司法實踐對網絡涉毒違法犯罪新動向的能動回應。網絡平臺的介入導致傳統(tǒng)犯罪的異化，嚴重沖擊了傳統(tǒng)刑法理論和規(guī)則，在立法尚未明確出臺應對規(guī)則之前，司法者不應機械地執(zhí)行罪刑法定原則，以法律沒有規(guī)定為由輕易做出無罪定論，而應“心中充滿正義、目光不斷往返于事實與規(guī)范之間”，能動地解釋現行法律，以彌合犯罪網絡異化與傳統(tǒng)法律規(guī)則之間的矛盾?？v觀司法實務中對網絡虛擬財產的認定、對網絡賭博與網絡組織淫穢表演等行為的認定，其后的相關判例或司法解釋的出臺肯定了上述探索。

綜上所述，網絡空間其實是現實社會關系的鏡像，其承載了現實的社會關系，應當與傳統(tǒng)的物理空間一樣作為容留吸毒罪的“場所”。11

三、網絡涉毒違法犯罪共犯作用大小轉變及刑法應對

不論是利用聊天室組織吸販毒，抑或利用網絡購物平臺完成毒品交易，還是在網上傳授制毒方法、聯(lián)絡毒品犯罪人員，都離不開網絡技術的支持，這是傳統(tǒng)的涉毒違法犯罪得以呈幾何型增長的根本原因。這其中既涉及明知他人從事毒品違法犯罪仍提供互聯(lián)網的接入、服務器托管、網絡空間存儲、通訊傳輸通道、軟件開發(fā)、技術維護等服務的單位或個人，也涉及為毒品交易提供資金結算的第三方支付平臺，還包括完成毒品或制毒原料運輸的快遞、物流渠道。上述幾個環(huán)節(jié)都是網絡涉毒違法犯罪得以起始、發(fā)展直至順利完成所必不可少的，這些幫助犯的作用不可忽視。

（一）傳統(tǒng)犯罪背景下共犯分類及其主從犯關系

我國刑法理論中，傳統(tǒng)的共同犯罪依據分工內容不同可以分為：組織犯，即組織、策劃、領導他人實施犯罪的人；實行犯，即直接或通過他人實施構成要件所規(guī)定行為的人；教唆犯，即指引他人的犯罪意思，使他人產生犯罪決意的人；幫助犯，即明知他人實施犯罪，而予以提供幫助的人。12傳統(tǒng)犯罪背景下，上述分工彼此界限較為清晰，也較容易區(qū)分。

另外，刑法第26條、第27和第28條，根據共犯者在共同犯罪中的作用大小將其分為主犯、從犯和脅從犯。

傳統(tǒng)犯罪背景下，上述兩種共同犯罪的分類有較為明確的區(qū)分標準與相互對應關系，如一般認為組織犯是犯罪的糾集、組織、策劃和指導者，是主犯；而幫助犯是幫助他人實施犯罪的，一般是從犯。然而，這種對應關系在網絡犯罪中出現了異化。

（二）網絡背景下組織犯與幫助犯作用的轉變及其對我國傳統(tǒng)共犯理論的沖擊

一方面，組織者即傳統(tǒng)的主犯作用減小。傳統(tǒng)犯罪中，組織犯是共同犯罪的核心，被組織者之所以愿意加入犯罪，很大程度上是因為與組織犯存在某種依附關系或信任關系。另外，共同犯罪得以順利進行和完成，也有賴于組織者有效的溝通和協(xié)調。換言之，傳統(tǒng)犯罪中組織者必須投入大量的人力、物力，以完成犯罪的糾集、策劃。而網絡犯罪中并非如此。誠如有觀點指出：“由于網絡信息交流通過的是虛擬的平臺，多數情況下，組織犯在組織犯罪行為時從不暴露自己的真實身份。對于其他犯罪參與人而言，組織犯也只是一個虛擬的人物，其他參與人并不是由于服從組織犯的調配和領導而實施犯罪，組織犯更多的不過是提供了一個犯罪的契機，便可以成功地發(fā)動一次犯罪，這可能是網絡空間中的共同犯罪的組織犯與傳統(tǒng)空間中共同犯罪的組織犯的最大差別所在。”13

另一方面，幫助者所起的作用增大。犯罪分子將手伸向網絡空間時，面對的首先是網絡技術的阻礙，因此具有網絡和計算機知識的技術人員成為犯罪得以完成不可或缺的一部分，甚至是最關鍵的一環(huán)。以利用網絡販賣毒品為例，如果沒有網絡技術的支持，以及后續(xù)物流配送、支付結算工具等配套幫助措施，此類販毒行為根本無法開展，即使偶然得以完成，其與傳統(tǒng)的販毒行為無異，其傳播速度、危害范圍也無法迅速擴大。

綜上所述，網絡背景下的涉毒違法犯罪幫助犯已非傳統(tǒng)意義上的從犯，而呈主犯化之勢?！熬W絡空間中的組織犯可能只是引發(fā)‘蝴蝶效應’的那一只蝴蝶，很難完全將‘德克薩斯州的一場龍卷風’的責任完全歸咎于這只‘巴西輕拍翅膀的蝴蝶’；而網絡空間中的幫助行為社會危害性已經遠遠超過實行行為，公開傳播犯罪工具、對他人入侵行為提供技術幫助的行為的社會危害性，遠遠超出了利用其幫助所實施的犯罪行為本身”。14

（三）加大對網絡涉毒違法犯罪幫助犯的打擊力度

一方面，要明確第三方平臺主體的共同犯罪責任，并予以從嚴打擊。對于明知或應知他人實施毒品交易等犯罪行為，而仍提供服務的第三方平臺，如明知他人從事毒品犯罪

仍予以網絡接入的公司或提供身份證給他人上網從事販毒的人，明知他人進行毒品交易仍予以運輸的快遞公司，明知他人進行毒品交易仍予以資金結算的公司等，均應認定為毒品犯罪共犯。且鑒于上述幫助者的特殊作用以及網絡涉毒違法犯罪的巨大危害，對于上述人員一般不認定為從犯，不予從輕或減輕處罰。

另一方面，參考網絡賭博的司法解釋，推定第三方平臺主體的主觀明知。在電子商務如日中天的今天，有些中間商、服務商為謀取非法利益，默示甚至積極為涉毒違法犯罪提供幫助，被查處時，其均以主觀上不明知或公司內部事先寫好的免責條款為自己辯解。針對上述問題，筆者認為可以參考網絡賭博、網絡傳播淫穢物品的司法解釋推定，若涉毒違法犯罪的第三方平臺主體存在以下情況即可推定其主觀明知：（1）在行政主管部門或其他人以書面等方式告知后仍未采取措施，致使毒品交易得以完成的；（2）第三方平臺主體收取的服務費明顯異常的；（3）在執(zhí)法人員向其調查時，通過銷毀、修改數據、賬本等方式故意規(guī)避調查或向嫌疑人通風報信的；（4）嚴重不負責任，未履行法定的告知、檢查等義務，致使毒品交易得以完成的；（5）其他有證據證明其明知的。

（四）對利用網絡從事違法犯罪者增設“一定時間或終生禁止其使用計算機網絡”的資格刑

鑒于網絡技術被不法分子利用于違法犯罪后造成的巨大危害，除尋求事后的懲罰應對之策外，更應將目光放在事前的預防。切斷其得以肆意犯罪并嚴重危害社會的技術鏈條，是從根本上預防、杜絕此類犯罪的重要手段。對利用網絡從事涉毒違法犯罪的人，可考慮在刑法上增設禁止其使用計算機網絡技術的資格刑，15根據其犯罪性質嚴重程度與主觀惡性，決定禁止時間長短，嚴重的可以終生禁止使用計算機網絡，并向社會公布。

當然，現實中上述資格刑如何得以執(zhí)行是個問題。然而，難以執(zhí)行并不等于沒有執(zhí)行必要，正如盜竊特殊財物的數額難以計算，不能因此就認為此類盜竊就不予定罪。如何計算、如何執(zhí)行不能反制是否計算、是否執(zhí)行。而且，禁止特定人員使用計算機網絡在網絡實名制、通訊服務實名制等配套制度嚴格落實到位的前提下，并非難事。被禁止使用計算機網絡的人員身份信息傳輸給相關單位和個人，網吧、網絡服務提供商等在查到此類人員信息時應拒絕提供服務。同時對于明知他人被剝奪使用計算機網絡權利的情況下，仍出借身份證明供其辦理申領手續(xù)或直接提供計算機網絡供其使用的單位和個人，應以承擔連帶責任的形式予以追究。

四、網絡背景下新型涉毒違法犯罪暴露的法律空白及其應對

（一）網絡背景下的傳播毒品信息行為與組織、聚眾吸毒行為

首先是傳播毒品信息行為。在傳統(tǒng)空間中，以口口相傳、傳單、電話等形式傳播毒品信息范圍有限、人數不多，而且能夠被及時發(fā)現和查處，其社會危害性不大。然而，網絡背景下傳播毒品信息的行為危害性已經不容忽視。由于網絡的跨時空性以及聚焦效應，利用網絡論壇、聊天工具傳播毒品信息，如介紹買賣毒品、提供制毒工具、提供吸毒工具、傳授制毒方法等，傳播速度極快、影響范圍極廣，且難以被發(fā)現查處，往往長時間存在，尤其是未成年人、學生等深受其害，其危害性已遠非傳統(tǒng)的傳播方式所能比擬，將其納入刑法規(guī)制范圍已經刻不容緩。

其次是聚眾吸毒、組織吸毒行為。以往的吸毒人員，主要吸食或注射鴉片、海洛因等，

需要一定的隱秘空間和一個相對較長的時間過程，并容易產生明顯的氣味，故吸毒人員往往相互獨立，吸毒現象較為隱蔽，有組織的一起吸毒、聚眾吸毒現象較少。而近年來這樣的特征已經明顯改變。

一方面，新型毒品如搖頭丸、冰毒、麻古、神仙水等不斷出現，改變了吸毒的方式，使聚眾吸毒不再相互干擾而是相互助興，有組織的共同吸毒、聚眾吸毒成為新時尚。同時，娛樂場所和賓館等營業(yè)場所因兼具向公眾開放而又有一定私密性的特征，出于經濟利益的驅使加之監(jiān)管不嚴，其往往成為聚眾有組織吸毒的最佳場所。某基層公安一年間查獲的毒品違法犯罪案件中，三人以上在KTV等場所群體性吸毒案件占查獲總人數的62%。16與此同時，不斷有明星聚眾吸毒被曝光而見諸報端。種種跡象表明，聚眾吸毒已經成為當下涉毒違法犯罪的常見形態(tài)之一。另一方面，網絡工具的使用使?jié)摲谏鐣幇到锹洹⒉灰妆话l(fā)現、范圍較小的聚眾吸毒行為驟然升級，迅速傳播?！?.31”特大網絡吸販毒案中，涉毒的某視頻網站平時在線人數幾十萬人，開設有3000多個“房間”，設有可容納10人至500人不等的“十人房”、“百人房”。來自全國各地的吸毒人員在各自的視頻窗口中瘋狂搖晃，呈現吸食合成毒品者常有的癲狂狀態(tài)，場面觸目驚心。綜上所述，有組織聚眾吸毒行為公然挑戰(zhàn)國家對毒品進行管制和禁止流通的底線，尤其是利用網絡技術實施的組織吸毒，參與人數多、社會影響大、傳播范圍廣，其已具備嚴重的社會危害性，亟需及時予以嚴厲打擊。

（二）增設“傳播涉毒信息罪”、“組織吸毒罪”之必要性

1.認清網絡時代新形勢，堅持毒品源頭與毒品消費同時打擊的刑事政策

縱觀我國現行關于禁毒的法律規(guī)范，不難發(fā)現其立法思路主要是嚴密堵截毒品源頭，如制造、販賣、運輸、非法持有毒品及其原料，同時嚴厲打擊與吸毒有關的行為，如容留、引誘、教唆、強迫他人吸毒等行為，具體表現為法網嚴密、法定刑設置偏重、引入誘惑偵查、設置特殊累犯等。17對毒品犯罪不僅立法上從嚴設置，更重要的是司法實踐中從嚴把握、從嚴處罰。18而對吸毒行為本身則是挽救與改造為主、懲罰色彩較弱。19在吸毒輕緩化刑事政策指導下，對行為人自愿基礎上的“組織吸毒”、“聚眾吸毒”等行為未予入罪，也導致了司法實踐對愈演愈烈的此類行為難以追究刑事責任。

隨著對傳統(tǒng)領域涉毒違法犯罪打擊的力度不斷加大，現實空間中的涉毒違法犯罪愈發(fā)困難?？梢灶A見，網絡技術的日益普及，涉毒違法犯罪將逐漸從現實空間向虛擬空間轉移，這正如傳統(tǒng)的商場購物被電子商務不斷擠占、傳統(tǒng)繳費支付方式被第三方支付平臺不斷取代一樣?；诖耍絹碓蕉嗟纳碳乙呀浨逍颜J識到，如果不開發(fā)電子商務而仍停留于傳統(tǒng)的商業(yè)模式，其必將退出歷史舞臺。同樣的，當下對涉毒違法犯罪的打擊，如果沒有充分認清網絡時代的大背景而研究新對策，如果仍將目光停留于傳統(tǒng)空間涉毒違法犯罪，其打擊效果將十分有限，多年來長期堅持打擊毒品犯罪的成果可能付諸東流。

因此，觀念上首先應適當調整重視打擊毒品源頭而輕毒品消費的刑事政策。對涉毒違法犯罪不僅要重遏制源頭，也要重視消費市場，既要打擊制造、販賣、運輸等源頭行為，也不能輕視與吸毒有關的犯罪。對于涉毒違法犯罪鏈條的中下游，如介紹買賣毒品、傳播毒品信息，以及與吸毒密切相關的行為，如有組織的聚眾吸毒等行為，也應嚴懲。

2.現行刑法體系的縱向對比考察

以組織吸毒為例，不妨橫向對比一下與“毒”相類似的“黃”、“賭”（三者因其多方面的共性而結合成有中國特色的詞語——“黃賭毒”）：在刑事立法方面，組織賣淫、介紹賣淫

均被毫無異議地規(guī)定于刑法之中，尤其是組織賣淫與強迫賣淫被并列于同一罪狀中，并科以重刑；而組織他人聚眾賭博，也可能構成開設賭場罪或賭博罪，唯有涉毒的組織行為尚無刑法規(guī)制，而后者的社會危害性更大。另外，網絡涉黃、網絡涉賭均已經出臺相關司法解釋，而與之相類似的網絡涉毒違法犯罪卻未有相關規(guī)范予以指導，導致實踐中此類案件的處理爭議較大。

至于傳播涉毒信息行為，和與其類似的如傳播虛假恐怖信息、傳播虛假證券交易信息、傳播淫穢物品（牟利）等罪相比，前者的危害性比后者有過之而無不及，尤其是網絡背景下的傳播涉毒信息行為，其傳播速度、影響范圍、危害后果等與傳統(tǒng)的傳播方式不可同日而語，應及時納入刑法規(guī)制范疇。

3.域外立法經驗的借鑒

地處金三角、飽受毒品犯罪之害的越南，對組織吸毒行為予以了充分的規(guī)制。越南社會主義共和國1985年第一部刑法典中，將“組織使用毒品罪”（又譯為“組織吸毒罪”）規(guī)定于第203條：以任何形式組織吸毒的，處六個月以上五年以下有期徒刑；造成嚴重后果或屬危險累犯的，處三年以上十年以下有期徒刑。此系越南刑法最早出現的專門涉毒罪名，而該刑法典中毒品的買賣、運送被看成越境走私或非法運送貨物、貨幣的一種。至于其他毒品犯罪罪名，則分別在其后的歷次刑法修正案中予以補充規(guī)定。20

另外，1986年修訂的蘇俄刑法典第226條“建立或開設供嗜用麻醉品的場所罪”規(guī)定，建立或開設供嗜用麻醉品的場所，或者為此目的而提供房間處所的，處五年以上十年以下剝奪自由，并科或不并科沒收財產。其客觀行為類似我國刑法中的開設賭場罪，針對有組織的提供吸毒場所、組織吸毒行為做出了規(guī)制，值得借鑒。

（三）立法構想及其解析

1.傳播涉毒信息罪的立法構想及解析

其一，傳播的內容十分廣泛，只要與毒品相關即可。其既包括毒品買賣信息，也包括制毒原料和制毒工具買賣信息，還包括與吸毒相關的信息，如吸毒方法陳述、吸毒經驗介紹、吸毒感受描述等。其二，傳播的手法可能多種多樣，只要是向不特定人傳達信息即可，比如傳統(tǒng)的粘貼海報、寄信等方式，更多的是利用手機短信、網絡論壇、視頻聊天室等網絡傳播方式。其三，主觀上以明知或應知為前提。根據主客觀相統(tǒng)一原則，如果主觀上確實不知道或不可能知道為涉毒信息而予以傳播的，不應予以入罪。至于所傳播的毒品信息是否真實，則在所不問。換言之，即使所傳播的毒品信息客觀上是假的，但行為人信以為真而予以傳播的，仍可能構成本罪。其四，本罪應為情節(jié)犯，同時設立加重結果作為升格法定刑的要件之一。情節(jié)嚴重可以參考傳播的范圍、網絡信息存在的時長以及點擊數、傳播人違法所得數額。所謂造成嚴重后果，是指傳播毒品信息使毒品交易或制造毒品等犯罪得以既遂的，其下游犯罪應當判處三年以上有期徒刑。對于針對未成年傳播涉毒信息的，應予以從重處罰。其五，本罪的主體既包括個人，也包括單位，實踐中是一些網絡服務提供商，為牟利而放任上述涉毒信息的傳播，應當予以定罪處罰。其六，關于本罪的刑罰設定，橫向參照刑法其他傳播型罪名，如“編造并傳播證券、交易虛假信息罪”、“故意傳播虛假恐怖信息罪”、“傳播淫穢物品罪”的法定刑，縱向的參考其他毒品犯罪的刑罰，可以將其起點刑設定為“五年以下有期徒刑、拘役或管制”。

2.“組織吸毒罪”的立法構想及解析

首先，本罪為組織吸毒，而不是聚眾吸毒，這樣可以解決網絡空間是否具有“聚眾性”

的爭議。在網絡空間中聚集從事違法犯罪活動是否屬于聚眾型犯罪，理論和實務界均存在較大爭議，網絡裸聊能否構成聚眾淫亂罪的爭議就是實例。當前理論界通說21和實務界做法，22均不認為其構成聚眾淫亂罪，而一般以組織淫穢表演罪（有組織的一對多表演）或無罪（一對一的個人裸聊行為）處理，關鍵就在于網絡空間中聚眾無法與現實空間中的聚眾效應相等同。設立組織吸毒罪可以避開上述爭議，組織行為涵蓋聚眾行為，其并不以傳統(tǒng)空間為限。換言之，組織吸毒罪既可以針對現實中，呼朋引伴到家中、賓館或KTV包房聚眾吸毒的傳統(tǒng)情形，也可以規(guī)制類似于“8.31”大案中利用網絡聊天室進行的“非典型聚眾吸毒”。

其次，對組織者及其他積極參與者的認定。所謂組織，是指“將分散的人或事物加以安排使其具有一定的系統(tǒng)性或整體性”。一般而言，組織者表現為策劃、倡議同時提供場所、提供毒品，使分散的吸毒個體可以聚集到一起共同完成吸毒。然而，也有不少聚眾型吸毒中組織者不一定完成上述全部行為，糾集眾人吸毒的不一定是提供毒品的，預定包廂或開房的也不一定是花錢購買毒品的人。實踐中還有不少是“AA型聚眾吸毒”，即購買毒品、包廂消費等相關費用由參與吸毒的全體人員平均分攤。這就要綜合全案考察參與人員的分工、作用大小、參與次數、牟利數額（如果存在牟利的話）認定其角色從而定罪處罰。

再次，本罪的處罰犯罪不宜過廣。一般而言，聚眾吸毒中的發(fā)起者、提供毒品者、提供場地者及其他參與管理協(xié)調者，網絡聊天室中的“房主”、“管理員”均應予以刑事處罰?；谖覈壳皩ξ镜男淌抡撸瑢τ诔醮?、偶然參加或被引誘參與聚眾吸毒，沒有起到積極作用的成員不宜予以入罪。

另外，本罪的主體既包括個人，也包括單位。這有利于威懾一些賓館、娛樂場所提供場所，縱容、放任聚眾吸毒的行為，杜絕此類犯罪的客觀條件。

最后，參照其他組織聚眾型犯罪，如賭博罪中的“聚眾賭博”、組織淫穢表演罪、容留他人吸毒等毒品犯罪，以及越南刑法關于組織吸毒罪的設定，將起點刑設置為三年以下有期徒刑、拘役或管制，并處罰金，同時設置第二檔法定刑以規(guī)制情節(jié)嚴重的情形。至于情節(jié)輕重，可以從組織的次數、存續(xù)的時間、被組織的人數、是否造成傷亡后果等方面予以考察。

（四）其他問題

與其他網絡犯罪一樣，網絡涉毒違法犯罪的管轄問題，包括跨地區(qū)、跨國之間的管轄，如何確定犯罪行為地是困擾當下司法實踐的難題；另外對于管轄沖突問題也值得關注，尤其是跨國之間的管轄沖突，這有待區(qū)際司法協(xié)助或國際司法協(xié)助予以解決。此外，查辦網絡涉毒違法犯罪中的電子證據也值得關注。新刑訴法將“電子證據”作為獨立證據種類予以規(guī)定，如何統(tǒng)一規(guī)范此類證據的收集、制作、保存、示證等程序，這也是司法實踐中亟需解決的問題。當然，由于上述問題系網絡犯罪的共性問題，在網絡涉黃、涉賭等相關司法解釋中已經有所規(guī)定，本文主要針對網絡涉毒的特殊問題，故不再展開。

五、結語

網絡技術在全方位改變人類生活的同時，也給犯罪行為開辟了全新的渠道和領域，傳統(tǒng)犯罪與網絡技術的結合正在成為全新的犯罪形式。產生于農業(yè)社會、成熟于工業(yè)社

會的刑法理論和刑事立法規(guī)則，在信息化社會已經呈現出體系性滯后。刑法理論、理念和刑事立法規(guī)則的自我調整和轉型是無法避免的。23網絡背景下涉毒違法的新問題及其法律對策探索，只是一個開端，傳統(tǒng)犯罪的網絡異化正在不斷侵蝕傳統(tǒng)刑法理論體系，刑法理論的跟進性研究和刑法規(guī)范的不斷調整將是一個長期的過程。

注：

1參見于志剛：《網絡犯罪與中國刑法應對》，《中國社會科學》2010年第3期。

2鑒于我國當前違法與犯罪并存的二元結構，部分涉毒行為（如個人吸毒）僅為違法行為，尚不構成犯罪，因此本文以“網絡涉毒違法犯罪”取代“毒品犯罪”，更為確切，涵義更廣。

3參見馬進帥、馬國順：《揭秘特大網絡吸販毒案》，《檢察風云》2011年第23期。

4參見張亮、趙毅：《通化青年吸毒牽出18省網絡吸販毒案》，《法制日報》2012年3月27日第8版。

5參見周麗娜、楊紹元：《青羊法院反映毒品犯罪網絡化應重視》，http://cdfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=24779，2012年8月20日訪問。

6、13、14、23參見于志剛：《傳統(tǒng)犯罪的網絡異化研究》，中國檢察出版社2010年版，第15-18頁，第37頁，第40頁，第399頁。

7、8、10參見謝金金、陳羽：《網絡吸販毒案中“房主”行為的法律定性》，《中國檢察官》2011年第12期。

9參見黃曙：《容留他人吸毒罪的法律適用》，《人民檢察》2011年第6期。

11我國臺灣地區(qū)“刑法”也有類似觀點：修改侵入住宅罪的構成要件，使未經授權進入他人之系統(tǒng)的行為可以用侵入住宅來處罰。參見黃榮堅：《電腦犯罪的刑法問題》，《臺大法學論叢》第25卷第4期，轉引自于志剛：《傳統(tǒng)犯罪的網絡異化研究》，中國檢察出版社2010年版，第351頁。

12參見周光權：《刑法總論》，中國人民大學出版社2011年版，第237頁。

15類似觀點參見鄭延譜：《網絡背景下刑事立法的修正》，《法學論壇》2012年第4期。

16參見謝雁湖：《聚眾吸毒行為入罪初探》，《法制與經濟》2010年9月。

17參見胡江：《三十年來我國毒品犯罪立法之演進》，《云南大學學報（法學版）》2009年第5期。

18參見趙國玲：《毒品犯罪刑事政策實證分析》，《法學雜志》2011年第5期。

19參見萬志鵬、杜雄柏：《淺談我國對吸毒刑事政策的應有調整》，《犯罪研究》2011年第2期。

20參見阮雪梅：《越南與中國刑法中有關毒品犯罪規(guī)定的對照與商討》，《云南大學學報（法學版）》2010年第4期。21關于網絡裸聊刑法定性的理論爭議，可參見柳忠衛(wèi)、馬振華：《網絡“裸聊”行為之刑法規(guī)制》，《政法論叢》2012年第2期；王海濤、馬江領：《網絡裸聊的刑法規(guī)制探究》，《人民檢察》2012年第16期。

22關于“一對多”的裸聊的實踐案例，可參見劉靜坤：《重慶訪問科技有限公司等單位及鄭立等人組織淫穢表演案》，載最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主編：《刑事審判參考（總第78集）》法律出版社2011年版；關于“一對一”的裸聊實踐案例，可參見賈麗：《網絡裸聊行為的形式及定性——以被北京市檢察機關撤訴的首例網上裸聊案為例》，《中國檢察官》2008年第4期。

（責任編輯：杜小麗）

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1005-9512（2013）06-0152-09

譚和平，衡陽師范學院副教授，法學博士；吳加明，上海市浦東新區(qū)人民檢察院助理檢察員。

*本文為最高人民檢察院2012年檢察應用理論研究重點課題“網絡背景下毒品犯罪新問題及其對策研究”的研究成果。