論教唆、幫助自殺行為的可罰性

李潔 譚堃

（吉林大學(xué)法學(xué)院，吉林長(zhǎng)春130012）

論教唆、幫助自殺行為的可罰性

李潔 譚堃

（吉林大學(xué)法學(xué)院，吉林長(zhǎng)春130012）

教唆、幫助自殺行為的可罰性在我國刑法理論中屬于共犯論上的問題。應(yīng)當(dāng)從共犯處罰根據(jù)中來探討教唆、幫助自殺行為的可罰性。依據(jù)共犯處罰根據(jù)學(xué)說中的混合惹起說，教唆、幫助行為的不法是由作為法益侵害的獨(dú)立、固有要素與從正犯行為的不法所導(dǎo)出的從屬性要素構(gòu)成的。因此，教唆、幫助自殺行為的可罰性就在于其對(duì)生命法益的間接侵害以及從自殺行為的不法中所導(dǎo)出的從屬性要素。自殺行為之所以是違法的，是由于生命法益的特殊性而導(dǎo)致家長(zhǎng)主義介入的結(jié)果。但是自殺行為欠缺可罰的違法性以及對(duì)家長(zhǎng)主義進(jìn)行消極的限制，所以其是不可罰的。

教唆自殺；幫助自殺；共犯處罰根據(jù)；可罰性

我國司法實(shí)務(wù)界一般認(rèn)為，教唆、幫助自殺的行為，構(gòu)成故意殺人罪。與此相應(yīng)，我國刑法理論通說也認(rèn)為，教唆者、幫助者應(yīng)當(dāng)成立故意殺人罪，只是基于自殺者本身具有的自由意志，而可以從輕處罰。1但對(duì)于教唆者、幫助者為何成立犯罪沒有作更多的論述。教唆、幫助自殺行為在許多國家是構(gòu)成獨(dú)立犯罪的，在這樣的立法模式之下，其構(gòu)成犯罪自然不存在疑問。例如，《日本刑法典》第二百零二條規(guī)定：“教唆或者幫助他人自殺，或者受他人囑托或者得到他人的承諾而殺之的，處六個(gè)月以上七年以下懲役或者監(jiān)禁。”我國刑法分則并沒有關(guān)于教唆、幫助自殺行為應(yīng)當(dāng)處罰的規(guī)定，教唆、幫助自殺行為只能結(jié)合刑法總則有關(guān)共同犯罪的規(guī)定來具體考慮。所以，教唆、幫助自殺行為的可罰性在我國刑法理論中屬于共犯論上的問題。但是，共犯的成立以正犯的存在為前提，這種共犯從屬性的屬性在我國理論上已經(jīng)逐漸被接受。那么，在教唆、幫助自殺的事例中，在自殺者不受處罰的情況下，處罰教唆、幫助者的合理依據(jù)何在，是需要作出合理說明的。本文將以共犯處罰根據(jù)為切入點(diǎn)，具體探討教唆、幫助自殺行為的可罰性。

一、共犯處罰根據(jù)的學(xué)說

共犯處罰根據(jù)旨在探討沒有實(shí)施刑法分則基本構(gòu)成要件行為的共犯（教唆犯、幫助

犯）為何要作為犯罪處罰的實(shí)質(zhì)根據(jù)問題。近年來，我國學(xué)者正努力探尋能為共犯論各問題的解決提供一個(gè)統(tǒng)一的合理根據(jù)的理論。關(guān)于共犯處罰根據(jù)，具有以下學(xué)說爭(zhēng)論。其一，責(zé)任共犯說從共犯與正犯的關(guān)系中尋求共犯的處罰根據(jù)，認(rèn)為共犯是因?yàn)檎T使正犯墮落，并進(jìn)而陷入罪責(zé)與刑罰而受到處罰。2其二，違法共犯說認(rèn)為共犯是因?yàn)槭拐赶萑敕瓷鐣?huì)的狀態(tài)，擾亂了社會(huì)的正常秩序而受到處罰。如正犯違反了“不能殺人”的規(guī)范，而共犯者卻違反了“不能教唆或幫助他人殺人”的規(guī)范。其三，近年來，在共犯處罰根據(jù)問題上，基本上體現(xiàn)為惹起說內(nèi)部觀點(diǎn)的對(duì)立。純粹惹起說認(rèn)為，共犯的處罰根據(jù)在于共犯者本身獨(dú)立侵害刑法分則上所保護(hù)的法益，共犯的不法完全獨(dú)立于正犯的不法，是由共犯行為本身產(chǎn)生的，而不是由正犯行為的不法所導(dǎo)出。3修正惹起說認(rèn)為，共犯的處罰根據(jù)在于對(duì)構(gòu)成要件上的法益侵害的惹起。共犯的不法是由正犯行為的不法所導(dǎo)出，不承認(rèn)共犯獨(dú)立的不法要素。4混合惹起說認(rèn)為，共犯處罰的根據(jù)在于共犯透過正犯間接性侵害構(gòu)成要件上所保護(hù)的法益，即從屬性地侵害構(gòu)成要件上所保護(hù)的法益。共犯的不法是由作為法益侵害的獨(dú)立、固有要素與從正犯行為的不法所導(dǎo)出的從屬性要素混合構(gòu)成的。5

惹起說主張刑法所應(yīng)處罰的行為，應(yīng)與法益侵害的結(jié)果具有直接或間接的關(guān)系。不僅正犯行為如此，共犯行為亦是如此。共犯是因?yàn)閰⑴c正犯行為，與正犯一同引起了法益侵害的結(jié)果而受到處罰。在惹起說看來，共犯違法與正犯違法在本質(zhì)上并沒有什么不同，都是因?yàn)閷?dǎo)致了法益侵害的結(jié)果而具有違法性。因此，就與法益侵害的關(guān)系上論及共犯處罰根據(jù)的惹起說基本上是妥當(dāng)?shù)?，理由如下。首先，?zé)任共犯說沒有注意到共犯對(duì)法益的侵害，而將誘使正犯墮落作為共犯的處罰根據(jù)。其不但沒有注意到教唆行為與幫助行為在構(gòu)造上的差異，對(duì)于幫助犯如何起到“誘使”的作用難以得出恰當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。而且由于其在共犯從屬性形式上傾向于極端從屬性形式，自德國1943年修改刑法改采限制從屬性形式以來，便失去了實(shí)定法的支撐，已退出歷史舞臺(tái)。其次，惹起說較之將共犯處罰根據(jù)求之于抽象的反社會(huì)狀態(tài)引起的違法共犯說，更能明確劃定共犯處罰的界限。反社會(huì)性、法秩序的妥當(dāng)性這一類概念，由于其自身的抽象性，在內(nèi)容上是不明確的，這就為法官的恣意判斷留下了空間。以行為侵害法益為共犯處罰的根據(jù)，可以明確地限定處罰范圍。再次，惹起說在本質(zhì)上與刑法法益保護(hù)的基本原則相一致。刑法的目的是保護(hù)法益，只有具備法益侵害的行為才能作為犯罪處理，這是近代以來刑法的基本原則。在刑法保護(hù)法益的目的上，正犯與共犯并不能有所區(qū)別。共犯也是因?yàn)槿瞧鹆朔ㄒ媲趾Χ艿教幜P。最后，共同犯罪理論的本質(zhì)即在于將正犯的不法（或結(jié)果）歸屬于共同犯罪的各個(gè)行為人。因此，在探討共犯為何需要處罰的實(shí)質(zhì)根據(jù)問題時(shí)，自然應(yīng)聯(lián)系到法益侵害結(jié)果的惹起。

而在惹起說內(nèi)部，筆者認(rèn)為混合惹起說是妥當(dāng)?shù)?。德國學(xué)者Lüderssen指出：“惹起說見解的結(jié)論是，共犯者對(duì)自身的不法與責(zé)任承擔(dān)罪責(zé)?！?因此，惹起說的基本命題在于共犯對(duì)于構(gòu)成要件該當(dāng)結(jié)果的間接惹起上。7就此來說，認(rèn)為共犯并不具有獨(dú)立的違法要素的修正惹起說實(shí)質(zhì)上難以體現(xiàn)惹起說的本質(zhì)。共犯也是因?yàn)榍趾α藰?gòu)成要件上所保護(hù)的法益而受到處罰。既然如此，共犯只有在侵害了對(duì)其本身來說也受保護(hù)的法益時(shí)，才具備了處罰的獨(dú)立不法要素。德國學(xué)者Roxin就認(rèn)為共犯的不法不能僅僅依據(jù)從屬性原理而從正犯不法中導(dǎo)出。共犯的不法只能在共犯侵害了對(duì)其本身來說也受保護(hù)的法益的限度內(nèi)，從正犯的不法獨(dú)立出來。8此外，修正惹起說在解釋論上難以得到妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。按

照修正惹起說，必要的共犯以及未遂教唆的場(chǎng)合是可罰的，這與必要共犯以及未遂教唆不可罰的普遍主張產(chǎn)生沖突。日本學(xué)者大越義久更是對(duì)修正惹起說提出修正，以便說明未遂教唆的不可罰。其主張部分承認(rèn)違法的相對(duì)性的修正惹起說，自稱其主張為“第三惹起說”。應(yīng)當(dāng)看到，修正惹起說對(duì)于現(xiàn)實(shí)事例的解決缺乏合理解釋的能力。而且，需要借助于與其自身理論不相容的理由來補(bǔ)充其自身的缺陷，甚至為了解決具體問題需要對(duì)理論本身作出不協(xié)調(diào)、不統(tǒng)一的修正。由此，足見修正惹起說的不完善之處。

由上可見，在共犯對(duì)構(gòu)成要件該當(dāng)結(jié)果的間接惹起這一惹起說的基本內(nèi)容上，純粹惹起說與混合惹起說具有共同之處。那么純粹惹起說自身的缺陷何在呢？由于共犯行為不是構(gòu)成要件的行為，因此，其固有的不法只能是對(duì)法益的間接侵害，即共犯雖然侵害構(gòu)成要件上的法益，但是由于構(gòu)成要件并不包括共犯行為在內(nèi)，因此，共犯只能從屬地侵害法益。正如日本學(xué)者大塚仁所指出的，教唆行為、幫助行為所具有的實(shí)現(xiàn)某犯罪的危險(xiǎn)性、侵害性是以正犯的行為為介體，具有間接性,即教唆犯、從犯的現(xiàn)實(shí)的犯罪性只有以正犯的存在為介體才表現(xiàn)出來。9因此，僅僅考慮共犯對(duì)構(gòu)成要件該當(dāng)結(jié)果的間接惹起，存在所有與結(jié)果有因果關(guān)系的態(tài)度都構(gòu)成共犯的危險(xiǎn)。所以，有對(duì)共犯的成立進(jìn)行范圍限定的必要，而對(duì)共犯成立范圍的限定應(yīng)當(dāng)通過共犯對(duì)于正犯行為的從屬性來予以考慮。純粹惹起說卻完全否定了違法的從屬性。一方面，純粹惹起說由于否定違法的從屬性，有可能不當(dāng)?shù)乜s小共犯的處罰范圍。在真正身份犯的場(chǎng)合，非身份者教唆、幫助身份者實(shí)施犯罪，由于教唆者、幫助者自身不具有構(gòu)成不法的特定身份，按照純粹惹起說的主張就會(huì)得出其不可罰的結(jié)論。這樣的解釋論結(jié)論與現(xiàn)在主張非身份者可罰的通說觀點(diǎn)是相背離的，因此并不妥當(dāng)。2003年11月13日最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》指出：“國家工作人員的近親屬向國家工作人員代為轉(zhuǎn)達(dá)請(qǐng)托事項(xiàng)，收受請(qǐng)托人財(cái)物并告知國家工作人員，或者國家工作人員明知其近親屬收受了他人財(cái)物，仍按照近親屬的要求利用職權(quán)為他人謀取利益的，對(duì)該國家工作人員應(yīng)認(rèn)定為受賄罪，其近親屬以受賄罪共犯論處。”可見，我國司法實(shí)踐對(duì)參與身份者犯罪的非身份者也是要予以處罰的，這一觀點(diǎn)通過純粹惹起說的主張是難以得出的。另一方面，純粹惹起說又有擴(kuò)大處罰范圍的危險(xiǎn)，其“由于強(qiáng)調(diào)共犯處罰的獨(dú)立性，使得實(shí)行從屬性必要的內(nèi)在制約就不存在了，有向共犯獨(dú)立性說后退的擔(dān)憂”。10純粹惹起說否定違法的連帶性的初衷在于貫徹個(gè)人責(zé)任的原則，反對(duì)共犯不法需要依賴于正犯不法的主張，而從共犯自身尋求違法性的根據(jù)。但是“與其初衷相反，卻招致了可罰性的無根據(jù)擴(kuò)張，會(huì)產(chǎn)生放棄由從屬性拘束為共犯行為所設(shè)置的法治國家輪廓的結(jié)果”。11

因此，共犯處罰根據(jù)需要考慮從正犯行為不法中所導(dǎo)出的從屬性要素。在正犯不法的范圍內(nèi)考慮共犯對(duì)構(gòu)成要件該當(dāng)結(jié)果的違法惹起的混合惹起說是妥當(dāng)?shù)摹２徽撜高€是共犯，在作為刑法目的的法益保護(hù)上并沒有什么區(qū)別，共犯在根本上也是因?yàn)榍趾α朔ㄒ娑艿教幜P。同時(shí)，要通過共犯對(duì)正犯不法行為的從屬性對(duì)共犯的成立予以限定。共犯行為不是基本構(gòu)成要件的行為，因此，如何劃定共犯的處罰范圍在理論上特別成為問題。共犯的處罰不如正犯那般具有構(gòu)成要件符合性這樣明確的條件。“對(duì)正犯不法的從屬性原則，是共犯行為類型性的要求，是形式的處罰范圍限定的問題?！?2這與侵害法益的行為只有在具備符合刑法規(guī)定的構(gòu)成要件的條件下才能成立犯罪的基本原理是相同的，其起到的是法治國自由保障的機(jī)能?；旌先瞧鹫f的主張可以在說明共犯處罰根據(jù)的同時(shí)，明確共犯成立的范圍，是筆者所主張的觀點(diǎn)。依據(jù)混合惹起說共犯的成立應(yīng)當(dāng)采取限

制性從屬說的立場(chǎng)，共犯從屬于正犯符合構(gòu)成要件且違法的行為。只有在正犯符合構(gòu)成要件的行為侵害法益而具有違法性的場(chǎng)合，共犯者才能承擔(dān)作為共犯的責(zé)任。

二、教唆、幫助自殺行為可罰性根據(jù)的具體展開

基于混合惹起說的立場(chǎng)而主張教唆、幫助自殺行為的可罰性，則需要具備由教唆、幫助者自身所固有的不法與由自殺者的不法所導(dǎo)出的從屬性要素所構(gòu)成的共犯不法。

（一）教唆、幫助自殺行為的間接侵害法益性

混合惹起說認(rèn)為處罰共犯需要共犯自身具備固有的不法。如上所述，共犯也是因?yàn)榍趾Ψㄒ娑艿教幜P。因此，只有在該被侵害的法益對(duì)于共犯者來說也是值得保護(hù)的法益時(shí)，才有可能存在共犯者固有的不法。例如，在《刑法》第三百六十三條規(guī)定的販賣淫穢物品牟利罪中，出售方在購買方要求下購進(jìn)淫穢物品而賣于該購買者，由于不存在對(duì)于該購買者來說也值得保護(hù)的法益，不能成立販賣淫穢物品牟利罪的教唆犯。這種情況還存在于諸如《刑法》第三百四十七條規(guī)定的販賣毒品罪中購買毒品的吸毒者；第三百五十四條規(guī)定的容留他人吸毒罪中的吸毒者；第三百五十九條容留賣淫罪中的賣淫者等等規(guī)定中。在這類片面對(duì)向犯的場(chǎng)合，若對(duì)向方本身是法律所保護(hù)的對(duì)象，其即使實(shí)施了對(duì)向行為，由于不存在對(duì)于對(duì)向方而言刑法所保護(hù)的法益，對(duì)向方不可能對(duì)法益造成侵害，也就不具有完整的違法性，不能成立共犯。被侵害的法益對(duì)于共犯者來說也是值得保護(hù)的法益這一點(diǎn)對(duì)于共犯的處罰是必要的，只是因?yàn)楣卜感袨椴皇菢?gòu)成要件的行為，其侵害法益性只能通過共犯行為與法益侵害之間的間接關(guān)系來予以把握。在教唆犯中，教唆者通過教唆行為使得被教唆者決意實(shí)施犯罪，通過正犯的行為來引起法益的侵害，間接地與法益侵害有關(guān)；在幫助犯的場(chǎng)合，通過使正犯容易實(shí)施行為來間接地參與法益侵害。教唆者、幫助者正是基于這種對(duì)法益的間接侵害的固有不法而獲得可罰性。

在教唆、幫助自殺的場(chǎng)合，教唆、幫助者也體現(xiàn)了這種間接侵害法益性。教唆、幫助自殺行為之所以具有固有的不法，仍然要在其與法益侵害的關(guān)系中來把握。換言之，此時(shí)的生命法益對(duì)于教唆、幫助自殺者本身而言，仍然是值得保護(hù)的法益。法秩序在禁止侵害他人利益這一點(diǎn)上并不會(huì)存在疑問。在自殺行為中，對(duì)于自殺者之外的他人而言，“即使侵害生命的行為符合自殺者、被殺者本人意思，無疑也是違法的。這是因?yàn)?，較自殺者、被殺者本人當(dāng)時(shí)的意思，更有必要保護(hù)生命所具有的絕對(duì)性價(jià)值（父權(quán)主義）”。13基于家長(zhǎng)主義對(duì)生命法益處分的例外干涉，即便自殺者是自己決定放棄生命法益，對(duì)于教唆、幫助者來說，生命法益仍然是刑法所保護(hù)的對(duì)象。教唆者通過其教唆行為使得自殺者產(chǎn)生了自殺的決意，幫助者通過其幫助行為使得自殺者的自殺行為更加容易實(shí)施，這些行為無疑體現(xiàn)出了對(duì)生命法益的間接侵害性?？傊趟?、幫助者通過其行為參與到自殺行為中，間接地引起了法益侵害，因而具有對(duì)法益的間接侵害性，也就具備了作為共犯所需具備的其自身的不法性。

（二）自殺的違法性與不可罰性

一般認(rèn)為，基于對(duì)個(gè)人主義的尊重，“自律”、“自我決定”有其存在的價(jià)值。生命法益是一種專屬的個(gè)人法益。從這一前提出發(fā)，作為法益主體的個(gè)人基于誠摯的自我決定而放棄自己的法益，法律就不應(yīng)當(dāng)禁止。由此似乎可以得出自殺并不違法的結(jié)論。但是如果基于這樣的認(rèn)識(shí)，在許多問題上會(huì)得出不妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。第一，如果認(rèn)為自殺不違法，基于

違法的連帶性，由于缺少正犯的不法，共犯的不法也就不存在，對(duì)教唆、幫助自殺的行為就不能作為故意殺人罪的共犯來處理。如上所述，這與我國理論與實(shí)務(wù)的觀點(diǎn)是相違背的。第二，從對(duì)自我決定的絕對(duì)尊重的立場(chǎng)出發(fā)，自殺者的自殺行為開始以后，作為救助而介入的他人行為就成了對(duì)法律所容許的自我決定之行為的妨礙介入，反倒有存在違法性的可能。14甚至持此種認(rèn)識(shí)的人會(huì)認(rèn)為對(duì)于妨礙自殺者行使權(quán)利的行為，自殺者本人或者第三人可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。這樣的結(jié)論顯然是民眾一般的法感情所不能接受的。相反，對(duì)于自殺者進(jìn)行積極的救助是社會(huì)道德的基本要求。而且對(duì)于因?yàn)樽詺⒍萑胄枰戎淖詺⒄?，?fù)有救助義務(wù)的特定人違反救助義務(wù)而不予救助的行為成立不作為犯罪。例如，醫(yī)務(wù)人員對(duì)于因?yàn)樽詺⒍鴮?dǎo)致生命垂危的自殺者不予救治，致其死亡，成立不作為的故意殺人罪。有學(xué)者以我國法律明確規(guī)定醫(yī)師有“尊重患者”的義務(wù)為根據(jù)，認(rèn)為與對(duì)患者進(jìn)行創(chuàng)傷性手術(shù)前需要取得患者承諾相同，自殺的情況下，醫(yī)護(hù)人員不負(fù)有阻止自殺者死亡的作為義務(wù)。15但是，消極的放棄救治與積極的尋求死亡，在行為的性質(zhì)上仍然具有區(qū)別。在我國，消極地放棄治療的安樂死大量存在，但是對(duì)患者進(jìn)行積極的安樂死的行為卻構(gòu)成故意殺人罪。顯然，自殺者積極尋求死亡的自殺行為與普通患者消極放棄治療的行為在性質(zhì)上是不同的。所以，醫(yī)務(wù)人員具有救治自殺者的作為義務(wù)。

因此，在我國對(duì)教唆、幫助自殺普遍采取具有可罰性立場(chǎng)的前提下，可以反證自殺行為是違法的。對(duì)于自殺行為的違法性，有從侵害生命法益的角度予以說明的觀點(diǎn)，也有從侵害生命法益以外的其他法益的角度予以說明的觀點(diǎn)。前者認(rèn)為自殺與故意殺人、過失致人死亡等行為相同，侵害的都是生命法益。后者則認(rèn)為自殺屬于風(fēng)俗犯罪、公共危險(xiǎn)犯等犯罪的問題。例如德國學(xué)者G?bel基于系統(tǒng)論認(rèn)為規(guī)范不能脫離社會(huì)環(huán)境而進(jìn)行解釋。社會(huì)中的生命處于具有最高價(jià)值的位置，禁止侵害他人生命是社會(huì)根深蒂固的價(jià)值信條。因此，囑托殺人的可罰性根據(jù)就在于對(duì)這一社會(huì)根深蒂固的價(jià)值信條的違背。16日本學(xué)者林幹人也指出，認(rèn)為自殺參與罪的保護(hù)法益也為生命法益是不合理的。由于各個(gè)人的生命依存于周圍人的精神的、經(jīng)濟(jì)的利益，自殺參與罪保護(hù)的是這種法益。17但是，認(rèn)為自殺行為侵害的是生命以外的法益，而教唆、幫助自殺行為侵害的是生命法益，就會(huì)與混合惹起說的基本觀點(diǎn)相矛盾。進(jìn)而教唆、幫助者從屬于自殺者的從屬性要素就難以貫徹，會(huì)與純粹惹起說一樣產(chǎn)生共犯處罰范圍過度擴(kuò)張的危險(xiǎn)。相反，如果認(rèn)為自殺行為與教唆、幫助自殺行為侵害的都是生命以外的法益，在日本現(xiàn)行法之下，依照將自殺參與罪作為獨(dú)立犯罪來對(duì)待的觀點(diǎn)尚有解釋的余地，但是結(jié)合我國的立法規(guī)定則難以妥當(dāng)說明。我國立法并沒有關(guān)于教唆、幫助自殺的專門規(guī)定，不存在教唆、幫助自殺行為獨(dú)立成罪的可能。因此，認(rèn)為自殺行為與教唆、幫助自殺行為侵害的都是生命以外的法益的觀點(diǎn)，難以解釋為何教唆、幫助自殺的行為構(gòu)成以生命法益為保護(hù)對(duì)象的故意殺人罪。此外，所謂的社會(huì)根深蒂固的價(jià)值信條、周圍人的精神的以及經(jīng)濟(jì)的利益，都是不明確的概念，其是否是現(xiàn)實(shí)存在的刑法保護(hù)法益尚不可證，僅就其抽象性的內(nèi)容來看，并不值得提倡。正如甲斐克則教授所言，這只不過是徒然招致法益的精神化，會(huì)導(dǎo)致以社會(huì)倫理的心情價(jià)值的保護(hù)為目標(biāo)的結(jié)果。這已經(jīng)脫離了生命的保護(hù)，成為了社會(huì)防衛(wèi)。18總之，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，自殺行為與教唆、幫助自殺行為侵害的法益都是生命法益，在這一點(diǎn)上兩者沒有什么區(qū)別。應(yīng)當(dāng)在對(duì)侵害生命法益這一點(diǎn)上來探討自殺行為的違法性。

從侵害生命法益上來探討自殺行為的違法性也存在不同的觀點(diǎn)。一種見解認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從家長(zhǎng)主義來說明自殺行為的違法性。例如，日本學(xué)者曾根威彥認(rèn)為：“自殺是法益主

體（自殺人）消滅自己的行為，是侵害自己決定的自由也難以比較的重大法益即生命的行為，因此，從消極家長(zhǎng)主義的立場(chǎng)來看，自殺行為即便不可罰，也是違法的?！?9另一種見解以生命法益的特殊性、絕對(duì)性為由否定生命的處分權(quán)。20但是，為何生命法益優(yōu)于自我決定自由的權(quán)利？這需要衡量的理由與標(biāo)準(zhǔn)存在，但論者并未就此進(jìn)行說明，僅從利益衡量的角度來論證生命法益的特殊性是不充分的。筆者認(rèn)為，對(duì)自殺行為進(jìn)行違法性的評(píng)價(jià)是國家介入個(gè)人行為的家長(zhǎng)主義的體現(xiàn)。只是對(duì)這種家長(zhǎng)主義介入的范圍需要通過生命法益的特殊性來加以限定。家長(zhǎng)主義只有與生命法益的特殊性結(jié)合在一起來考慮，才能充分說明自殺行為的違法性,即正是由于生命法益的特殊性才需要國家以家長(zhǎng)主義的立場(chǎng)介入自殺行為。家長(zhǎng)主義的核心特征在于“為了保護(hù)行為人的利益而干預(yù)行為人的行為”。21在我國，由于缺乏對(duì)家長(zhǎng)主義的研究，使得人們對(duì)其懷有偏見。家長(zhǎng)主義雖飽受詬病，但在我國法律中廣泛存在著諸如駕車應(yīng)當(dāng)系安全帶之類以限制行為人的行為來保護(hù)其自身利益的規(guī)定，卻是不爭(zhēng)的事實(shí)。此外，家長(zhǎng)主義對(duì)于禁止賭博、吸毒、賣淫以及淫穢物品傳播等行為人自愿的行為都能夠提供合理的解釋。因此，本文認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)摒棄對(duì)家長(zhǎng)主義的偏見，而為家長(zhǎng)主義的干預(yù)限度劃定合理的范圍，即合理限定家長(zhǎng)主義的干預(yù)范圍，以防止其對(duì)個(gè)人自由的過度干涉，才是問題之所在。就自殺行為來說，單純以家長(zhǎng)主義來說明自殺的違法性，可以解決自我決定權(quán)與自殺違法性的矛盾，但卻沒有進(jìn)一步論證為何以家長(zhǎng)主義來干涉行為人的自殺行為是具備正當(dāng)性的。筆者認(rèn)為，之所以以家長(zhǎng)主義干涉自殺行為，與生命法益的特殊性有關(guān)。基于保障人權(quán)的考慮，“對(duì)于本人而言，基本人權(quán)也具有不可讓與性和不可放棄性，即行為人本人也不得處分或者放棄這些權(quán)利”。22生命是人類自我存在的基礎(chǔ)，對(duì)個(gè)人的尊重也需要以生命的存在為前提。喪失生命，依據(jù)個(gè)人人格而存在的自己決定權(quán)也歸于消滅。以個(gè)人尊嚴(yán)的保障為終極目標(biāo)的國家，為了保護(hù)個(gè)人將來自律生存的可能性，就應(yīng)當(dāng)否定個(gè)人放棄具有根源性價(jià)值的生命。正是基于此，才從家長(zhǎng)主義的角度例外認(rèn)定了自殺行為侵害法益的違法性?；诩议L(zhǎng)主義保護(hù)作為最基本人權(quán)的生命權(quán)，禁止行為人處分或者放棄生命權(quán)，本身具有正當(dāng)性。

既然自殺是違法的，那么對(duì)于實(shí)施自殺行為的自殺者本人為何又不以故意殺人罪的正犯論處呢？對(duì)此理論界存在著阻卻可罰的違法性說與阻卻責(zé)任說的對(duì)立。阻卻可罰的違法性說認(rèn)為，雖然自殺是違法的，但是由于自殺者不存在可罰的違法性，因而不可罰。例如黎宏教授認(rèn)為：“實(shí)踐當(dāng)中，人自殺既遂的話，當(dāng)然無法追究其責(zé)任；自殺未遂的場(chǎng)合，由于自殺者一方面是行為人，另一方面也是被害人，存在被害人同意而降低其社會(huì)危害性的情形，使自殺行為沒有達(dá)到可罰的程度，因此對(duì)自殺未遂行為最終也難以作為犯罪處理?！?3阻卻責(zé)任說則認(rèn)為自殺雖然違法，但是自殺者自身缺乏責(zé)任要素，不能對(duì)其進(jìn)行責(zé)任的非難。例如日本學(xué)者瀧川幸辰認(rèn)為，由于自殺者放棄的是自己的生命法益，較之于違背主體意志的他殺行為，違法性顯然減弱，但仍是值得可罰的違法行為。然而，強(qiáng)令中止自殺者受罰，就會(huì)使得著手實(shí)行自殺的人陷入死亡和接受刑罰二者擇一的窘境，法并非如此不近情理，其結(jié)局，對(duì)自殺之人予以非難是殘酷的，因此，不可追究責(zé)任。24筆者認(rèn)為，主張自殺者不具有可罰的違法性因而不處罰的阻卻可罰的違法性說是妥當(dāng)?shù)?。首先，自殺者是在意志自由的情況下實(shí)施的自殺行為，且基于對(duì)生命法益的保護(hù)，不應(yīng)當(dāng)允許自殺者輕易放棄自己的生命。在自殺的場(chǎng)合，自殺者實(shí)際上具有基于自由意志進(jìn)行他行為的可能性，這一點(diǎn)是可以被期待的。因此，自殺者并不缺乏責(zé)任要素，以阻卻責(zé)任來否定自殺者的可罰性是不妥的。其次，一般認(rèn)為對(duì)于教唆、幫助自殺行為應(yīng)當(dāng)予以減輕

處罰。而這種減輕處罰的根據(jù)就在于自殺者本身缺乏可罰的違法性，從而使得由自殺行為的不法所導(dǎo)出的違法性程度減輕了，進(jìn)而影響到了教唆、幫助自殺行為的違法性程度。再次，如果在責(zé)任論中探討自殺行為的不可罰，那么難以說明自殺與承諾殺人之間在違法性上的差別?！白约簺Q定的自由由內(nèi)心的意思決定自由與外部的行動(dòng)自由所構(gòu)成”，25因此，自殺這種自己決定自由的完全實(shí)現(xiàn)與承諾殺人這種通過他人的行為部分實(shí)現(xiàn)自由的情況相比較，在行為的性質(zhì)上是存在差異的。在違法的階段對(duì)兩種行為作出區(qū)分是必要的，自殺行為由于缺乏可罰的違法性而不可罰，而承諾殺人的行為者卻具備可罰的違法性。此外，自殺者之所以不可罰還應(yīng)當(dāng)從消極的家長(zhǎng)主義的立場(chǎng)予以認(rèn)識(shí)。家長(zhǎng)主義介入個(gè)人行為本身應(yīng)當(dāng)限制在非常狹小的范圍之內(nèi)，以有利于個(gè)人行為自由的保障。因此，即便通過家長(zhǎng)主義對(duì)自殺行為作出違法的評(píng)價(jià)，這種家長(zhǎng)主義也只能限定在消極的范圍之內(nèi)。除了否定生命法益放棄的自殺行為之外，不得再對(duì)自殺者積極地予以處罰。

三、教唆、幫助自殺的認(rèn)定

教唆、幫助自殺行為可罰性的探討不僅僅是要達(dá)到理論的自洽，更是為了給實(shí)踐中的通行做法提供理論依據(jù)，進(jìn)而為同類案件的公正處理提供指引，以防止法官的恣意妄為，刑法理論的意義莫過于此。

（一）自殺意思真實(shí)性與教唆、幫助自殺的成立

依據(jù)混合惹起說，在共犯要素的從屬性問題上應(yīng)當(dāng)采限制從屬性說。那么，共犯的成立以正犯符合構(gòu)成要件且違法的行為的存在為前提。因此，教唆、幫助自殺行為要成立故意殺人罪的共犯，需要自殺者首先具備自殺的行為?！白詺⑹侵富谝庵咀杂?，自我決定結(jié)束生命的行為。”26這就決定了教唆、幫助自殺行為作為共犯處罰的前提是所教唆、幫助的自殺者具備自殺的意思真實(shí)性。意思決定是對(duì)一定事實(shí)的認(rèn)識(shí)、評(píng)價(jià)進(jìn)而決斷的過程。就自殺來說，自殺者也是通過對(duì)現(xiàn)狀的認(rèn)識(shí)、分析，并且基于對(duì)將來狀況的預(yù)測(cè)，依據(jù)自己的價(jià)值觀最終做出選擇的。但是，不可否認(rèn)，自殺意思是自殺者內(nèi)心的行為意思。自殺者以外的第三人要對(duì)自殺者的自殺意思形成過程予以再現(xiàn)會(huì)存在相當(dāng)?shù)睦щy。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從事實(shí)要素與價(jià)值要素兩個(gè)方面來判斷自殺意思的真實(shí)性。就事實(shí)要素來說，自殺者對(duì)事實(shí)的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)可能會(huì)影響其自殺意思的真實(shí)性。因此，對(duì)自殺的決斷起作用的一切事實(shí)，都是判斷的對(duì)象。對(duì)該類事實(shí)要素產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的場(chǎng)合，應(yīng)當(dāng)否定自殺意思的真實(shí)性。就價(jià)值要素來說，其作用于自殺意思的形成過程中，與自殺者自身所具有的認(rèn)識(shí)能力與判斷能力緊密相關(guān)。即便對(duì)事實(shí)要素認(rèn)識(shí)無誤，但是，通過事實(shí)進(jìn)行價(jià)值判斷有誤，仍然可能影響自殺意思的真實(shí)性。例如，對(duì)疑難病癥的恐懼心理，使自殺者通常所具有的認(rèn)識(shí)能力顯著降低時(shí)，自殺意思的真實(shí)性應(yīng)予否定。

自殺意思的真實(shí)性以自殺者具有認(rèn)識(shí)能力與判斷能力為前提。一般而言，自殺意思的真實(shí)性應(yīng)當(dāng)以自殺者通常所具有的認(rèn)識(shí)能力與判斷能力為基準(zhǔn)進(jìn)行判斷。盡管如此，當(dāng)自殺者所具有的認(rèn)識(shí)能力與判斷能力較之一般人而言極為低下的場(chǎng)合，應(yīng)當(dāng)否定自殺意思的真實(shí)性。例如，對(duì)精神障礙者實(shí)施教唆、幫助自殺，由于自殺者缺乏一般人的分析能力與預(yù)測(cè)能力而不具有自殺意思的真實(shí)性，教唆、幫助者構(gòu)成故意殺人罪的間接正犯。因?yàn)?，在這種場(chǎng)合，自殺者對(duì)于放棄被保護(hù)法益的意義以及行為的性質(zhì)并沒有正確的認(rèn)識(shí)，也就不可能存在自殺的意思真實(shí)性。此外，自殺意思不能具有瑕疵?；谄墼p而產(chǎn)生

了自殺的意思，由上所述這種自殺意思是基于對(duì)事實(shí)或者價(jià)值的錯(cuò)誤判斷而做出，因而不具有真實(shí)性。剝奪他人意志自由的教唆、幫助行為也不構(gòu)成教唆犯、幫助犯。“雖說教唆的方法、手段只要使他人產(chǎn)生自殺的意思就夠了，但是，該方法、手段達(dá)到了剝奪他人意志自由程度的時(shí)候，就成為殺人罪的間接實(shí)行犯。”27教唆自殺僅僅限于使得他人產(chǎn)生自殺的意思，如果妨害他人意志自由的情況下逼迫他人自殺，則不是教唆自殺行為，而是故意殺人罪的間接正犯。

（二）教唆、幫助自殺的減免處罰

教唆、幫助自殺的行為既然具有可罰性，那么應(yīng)該如何把握對(duì)該類行為的具體處罰呢？教唆、幫助自殺行為的可罰性的探討不僅應(yīng)當(dāng)為該類行為成立犯罪提供依據(jù)，還應(yīng)當(dāng)為該類行為的具體處罰提供指引。我國刑法總則共同犯罪一章為教唆犯、幫助犯的處罰提供了原則性的規(guī)定，但是，就教唆、幫助自殺行為，還有一些特殊的問題需要考慮。

我國理論與實(shí)務(wù)界一般認(rèn)為由于自殺者的自殺意愿而應(yīng)對(duì)教唆、幫助自殺者減輕或者免除處罰。這種減免處罰也可以從教唆、幫助自殺行為的可罰性根據(jù)中找到依據(jù)。如上所述，根據(jù)混合惹起說，教唆、幫助自殺行為的可罰性根據(jù)是由正犯不法所導(dǎo)出的從屬性要素以及由共犯固有的不法所共同決定的，這兩方面的違法性會(huì)對(duì)教唆、幫助自殺行為的違法性程度產(chǎn)生影響。由于實(shí)施自殺行為的行為人本身不具有可罰的違法性，其行為的違法性程度較之普通故意殺人罪的違法性要低，這就為教唆、幫助自殺者減輕處罰提供了相應(yīng)的依據(jù)，即由自殺行為的不法所導(dǎo)出的從屬性不法要素的違法性程度較低。教唆、幫助自殺行為的違法性程度也相應(yīng)減少，所以可以減輕處罰。但是，教唆者與幫助者基于其自身所固有的違法性，在具體處罰上還會(huì)有所區(qū)別。由于惹起說的基本觀點(diǎn)在于共犯者是對(duì)自身的不法與責(zé)任承擔(dān)罪責(zé)，因此，在對(duì)教唆、幫助自殺者處罰時(shí)，其自身所具有的不法性也需要予以考慮。例如，2011年發(fā)生的“幫母自殺”案中，被告人鄧建明之母李術(shù)蘭因腦中風(fēng)致半身不遂，生活基本不能自理，久臥病床20年，為了不再拖累兒子遂產(chǎn)生自殺念頭。2011年5月16日早上，李術(shù)蘭要求鄧建明為其買農(nóng)藥自殺。鄧建明不答應(yīng)，李術(shù)蘭就抓著鄧建明不放手。為聽母親的話，幫母親解脫病痛，鄧建明忍痛買了農(nóng)藥，并將買回的農(nóng)藥勾兌后遞給李術(shù)蘭。李術(shù)蘭喝下農(nóng)藥后中毒身亡。最終，被告人鄧建明被以故意殺人罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年。28在該案中，幫助者雖然實(shí)施的是幫助自殺的行為，但是其是為了幫助自己的母親減輕病痛，并在母親的堅(jiān)決要求下才實(shí)施了幫助自殺的行為。因此，結(jié)合行為的動(dòng)機(jī)、目的以及行為的具體情況，幫助者間接侵害法益的行為所體現(xiàn)出的違法性在程度上就降低了。由于違法性的程度有所降低，對(duì)幫助者作出較輕的處罰是適當(dāng)?shù)摹６绻诔鲇趷旱膭?dòng)機(jī)與目的實(shí)施教唆他人自殺行為的情況下，由于教唆者自身行為所體現(xiàn)出來的違法性程度較高，對(duì)其處罰也會(huì)相應(yīng)較重一些。對(duì)教唆、幫助自殺行為的具體處罰上，司法人員還需要依據(jù)具體的事實(shí)予以個(gè)別的判定。

（三）其他相關(guān)行為的認(rèn)定

與教唆、幫助自殺行為存在密切關(guān)系的是1999年10月20日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理組織和利用邪教組織犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第4條和2001年6月4日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理組織和利用邪教組織犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》第9條的規(guī)定。對(duì)此，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，“憑借某種權(quán)勢(shì)或利用某種特殊關(guān)系，以暴力、威脅或者其他心理強(qiáng)制方法，使他人自殺身亡的，成立故意殺人的間接正犯”。29“鑒于邪教組織的極大欺騙性和較強(qiáng)的控制性，其成員的

精神往往處于一種受壓迫、受控制的非自由狀態(tài)，他們所實(shí)施的自殺行為也就不能說是基于其真實(shí)意思所作的自主決定。所以，組織、煽動(dòng)、指使、脅迫、教唆、幫助邪教成員自殺的，應(yīng)以故意殺人罪的間接正犯論處?！?0但是，將該司法解釋涉及的情形一律理解為構(gòu)成間接正犯，筆者認(rèn)為值得商榷。

如上所述，教唆、幫助自殺行為成立犯罪，根據(jù)混合惹起說需要行為人所實(shí)施的是教唆、幫助的行為，且自殺者應(yīng)當(dāng)在其教唆、幫助行為之下，意思真實(shí)地實(shí)施自殺行為。因此，自殺者不具備完全真實(shí)的自殺意思的情況下則不能定為教唆、幫助自殺行為，而應(yīng)當(dāng)成立故意殺人罪的間接正犯，對(duì)此自沒有疑義，但是筆者認(rèn)為，不能對(duì)該司法解釋中涉及的情況一律認(rèn)定為故意殺人罪的間接正犯。邪教組織犯罪案件的特殊性在于其確實(shí)存在著對(duì)組織成員在精神上的控制，進(jìn)而使其喪失意志自由或者意志自由有所減弱的情況。但是，不能據(jù)此一概認(rèn)為邪教組織成員的自殺行為是缺少真實(shí)意識(shí)的，而仍然應(yīng)當(dāng)在具體案件中具體判斷自殺者對(duì)于自殺是否具有真實(shí)意思。正如論者所述，自殺行為應(yīng)當(dāng)基于真實(shí)意思所為，即便是對(duì)于邪教組織成員的自殺行為，也應(yīng)當(dāng)具體判定其是否具有自殺的真實(shí)意思，進(jìn)而認(rèn)定是成立故意殺人罪的間接正犯還是故意殺人罪的教唆、幫助犯。

注：

1高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2007年版，第518-519頁。

2[日]大越義久：《共犯の処罰根據(jù)》，青林書院新社1980年版，第210頁。

3、4、5、8、11[日]高橋則夫：《共犯體系と共犯理論》，成文堂1988年版，第139頁，第147頁，第153頁，第159頁，第145頁。

6[日]豊田兼彥：《必要的共犯についての一考察（1）》，《立命館法學(xué)》1999年第1期。

7[日]松宮孝明：《刑事立法と犯罪體系》，成文堂2003年版，第280頁。

9[日]大塚仁：《犯罪論的基本問題》，馮軍譯，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第279頁。

10[日]照沼亮介：《體系的共犯論と刑事不法論》，弘文堂2005年版，第161頁。

12[日]井田良：《刑法総論の理論構(gòu)造》，成文堂2005年版，第319頁。

13[日]山口厚：《刑法各論》，王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第13頁。

14[日]橋本正博：《自殺は違法か》，《一橋法學(xué)》2003年第1期。

15王鋼：《自殺的認(rèn)定及其相關(guān)行為的刑法評(píng)價(jià)》，《法學(xué)研究》2012年第4期。

16[日]谷直人：《自殺関與罪に関する一考察》，《同志社法學(xué)》1993年第44卷第6號(hào)。

17[日]林幹人：《自殺関與罪》，《法學(xué)セミナ一》1988年第6期。

18[日]甲斐克則：《安楽死と刑法》，成文堂2003年版，第30頁。

19[日]曾根威彥：《刑法學(xué)基礎(chǔ)》，黎宏譯，法律出版社2005年版，第73頁。

20[日]甲斐克則：《自殺患者をめぐる刑法上の問題點(diǎn)》，《年報(bào)醫(yī)事法學(xué)》1989年第4期。

21、22黃文藝：《作為一種法律干預(yù)模式的家長(zhǎng)主義》，《法學(xué)研究》2010年第5期。

23黎宏：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第635頁。

24、30錢葉六：《參與自殺的可罰性研究》，《中國法學(xué)》2012年第4期。

25[日]曽根威彥：《刑法における正當(dāng)化の理論》，成文堂1980年版，第150頁。

26陳興良：《判例刑法學(xué)（下卷）》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第162頁。

27[日]大谷實(shí)：《刑法各論》，黎宏譯，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第17頁。

28鐘亞雅：《“幫母自殺”：罪不可恕，其情可憫》，《檢察日?qǐng)?bào)》2012年6月6日第5版。

29張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第760頁。

（責(zé)任編輯：杜小麗）

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1005-9512（2013）06-0113-09

李潔,吉林大學(xué)法學(xué)院教授、博士研究生導(dǎo)師，法學(xué)博士;譚堃,吉林大學(xué)法學(xué)院2011級(jí)刑法學(xué)專業(yè)博士研究生。