“雙方申請原則”之下的不動產(chǎn)登記制度構(gòu)建——以債權(quán)形式主義下的履行抗辯與利益平衡為中心

彭建新

（浙江警官職業(yè)學(xué)院，浙江杭州310018）

雙方申請是指有關(guān)物權(quán)變動的登記必須由登記權(quán)利人和登記義務(wù)人雙方同時到登記機關(guān)當(dāng)場申請。國土資源部的《土地登記辦法》和建設(shè)部的《房屋登記辦法》（以下簡稱“兩個辦法”）都明確規(guī)定了雙方申請原則。1各地關(guān)于不動產(chǎn)登記的地方性法規(guī)、規(guī)章以及有關(guān)的實施細(xì)則基本上都重復(fù)了雙方申請原則，或者對這一原則進(jìn)行了細(xì)化。2然而，我國民法學(xué)界對于雙方申請原則的理論研究卻是鳳毛麟角，3理論認(rèn)識上的不清晰嚴(yán)重影響了該原則在制度上的規(guī)范及在登記實踐中的適用?！皟蓚€辦法”對雙方申請的規(guī)定，并未真正貫徹“雙方申請原則”的實質(zhì)內(nèi)涵，而只是一個形式。由于對雙方申請的適用范圍、具體形式以及違反雙方申請原則的法律責(zé)任規(guī)定不合理，或缺少規(guī)定，導(dǎo)致登記實踐中各地做法不一。《物權(quán)法》頒布以后，不動產(chǎn)登記立法必將提上議事日程。我國《不動產(chǎn)登記法》要構(gòu)建真正符合雙方申請原則內(nèi)涵的法律制度，需要從理論上梳理和把握雙方申請原則在債權(quán)形式主義物權(quán)變動模式下的正當(dāng)性和科學(xué)性。

一、債權(quán)形式主義下不動產(chǎn)所有權(quán)人難于對抗買受人，當(dāng)事人間不能實現(xiàn)利益平衡

（一）合同履行抗辯權(quán)制度在當(dāng)事人利益平衡中的作用

在早期商品交換中，由于信用極不發(fā)達(dá)，“一手交錢，一手交貨”的即時清結(jié)的交易模式成為交易當(dāng)事人自我保護(hù)的最佳選擇。即時履行使得任何一方都不會陷入“已付款但無貨可取”或“已交貨但無款可收”的危險境地，因而成為當(dāng)事人之間利益平衡的基本機制。隨著契約的觀念被不斷地從讓與的觀念中分離出來，4契約也就從財產(chǎn)的讓與中分離出來。5從此，當(dāng)事人之間產(chǎn)生了稱之為“債”的可期待信用。違約責(zé)任制度無疑是保證可期待信用得以實現(xiàn)的重要法律機制，但由于違約責(zé)任的救濟(jì)高度依賴于一個國家的信用機制和司法制度的完善程度，出于預(yù)防交易風(fēng)險和降低交易成本的考慮，理性的當(dāng)事人一般不愿意等到對方違約再尋求救濟(jì)，而是在合同履行過程中不斷地審視對方的信用風(fēng)險來決定己方是否履行，以此來避免因?qū)Ψ叫庞萌笔Э赡芙o自己造成的損害。在雙務(wù)合同的當(dāng)事人出于相同考量的情形下，必然會在彼此之間形成一種制衡關(guān)系——一方不履行或不能履行，則對方也不履行；一方要得到對方的履行，自己就必須履行。在合同法中，維持雙務(wù)合同當(dāng)事人之間這一制衡關(guān)系的法律機制就是合同履行抗辯權(quán)制度。合同履行抗辯權(quán)制度使得雙務(wù)合同的當(dāng)事人不必依賴于即時履行相互制約，而是通過履行抗辯權(quán)的“避免授信”和“履行激勵”6功能維持當(dāng)事人之間的利益平衡。在交易實踐中，雙方當(dāng)事人對合同義務(wù)的履行順序會有各種不同的約定，同時履行抗辯權(quán)、先履行抗辯權(quán)和不安抗辯權(quán)均有適用。

（二）兩種典型物權(quán)變動模式中當(dāng)事人的利益平衡

在物權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式中，物權(quán)合意為物權(quán)變動的實質(zhì)要件，出賣人可以通過其個人意思表示控制所有權(quán)變動法律效果的發(fā)生。在價金未獲支付的情形下，出賣人可以拒絕與買受人達(dá)成物權(quán)合意，以行使合同履行抗辯權(quán)。實踐中，德國法在一定范圍內(nèi)采用了登記同意替代物權(quán)合意的做法，7其理論基礎(chǔ)是，權(quán)利被涉及者僅在與權(quán)利取得人就物權(quán)讓與已達(dá)成實體法上的合意時，才會做出同意登記的表示。8《德國土地登記簿法》第19條規(guī)定，登記涉及其權(quán)利的人同意登記的登記得以辦理。有了登記同意原則，在德國的不動產(chǎn)交易中，出賣人能夠以登記同意對抗買受人的登記請求，主張履行抗辯的權(quán)利，從而實現(xiàn)當(dāng)事人之間的利益平衡?！度鹗棵穹ǖ洹返?63條第1項“登記應(yīng)基于受處分土地所有人的書面表示為之”的規(guī)定，被學(xué)者解釋為是關(guān)于“登記要件”的規(guī)定，“受處分土地所有人的書面表示”，稱為登記承諾。9在瑞士民法上，登記承諾為單方的物權(quán)法律行為，10起著德國法的作為物權(quán)變動要件的物權(quán)合意（物權(quán)契約）的作用。11由于所有人（讓與人）的登記承諾是登記的要件，因此所有權(quán)的移轉(zhuǎn)受制于其自由意志，而不是由登記機關(guān)決定。所有人對登記官吏及相對方為登記承諾，表明原因行為所附的條件業(yè)已履行。12反之，如果代價未支付，所有人可以拒絕登記承諾以進(jìn)行抗辯，雙方當(dāng)事人之間能夠達(dá)成利益平衡。

債權(quán)意思主義認(rèn)為，物權(quán)變動直接來源于債權(quán)意思，無需任何外在的表現(xiàn)形式，只要當(dāng)事人雙方就標(biāo)的物及其價金的意思表示達(dá)成一致，標(biāo)的物的所有權(quán)就發(fā)生轉(zhuǎn)移，買受人在未支付價款的情況下，即取得標(biāo)的物的所有權(quán)。債權(quán)意思主義從根本上忽視了合同的履行階段，當(dāng)買受人不履行付款義務(wù)時，出賣人無從以拒絕所有權(quán)移轉(zhuǎn)的方式進(jìn)行抗辯。對此缺陷，采納債權(quán)意思主義的法國民法通過不動產(chǎn)留置制度予以彌補?！斗▏穹ǖ洹返?612條規(guī)定，如果買受人不支付標(biāo)的物之價金，且出賣人并未同意延期支付的，出賣人即可享有留置權(quán)(le droit de ré tention)，其沒有交付標(biāo)的物之義務(wù)。法國民法中的留置權(quán)起到了敦促買受人履行付款義務(wù)的作用，使得出賣人在標(biāo)的物所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移的情形下仍然可以對抗買受人。法國民法上的留置權(quán)與債權(quán)來源于同一合同，類似于同時履行之抗辯權(quán)。13因而，不動產(chǎn)留置權(quán)制度保障了法國登記對抗主義中當(dāng)事人之間的利益平衡。14

（三）債權(quán)形式主義下不動產(chǎn)交易當(dāng)事人之間利益平衡的障礙

債權(quán)形式主義認(rèn)為發(fā)生債權(quán)的意思表示即為物權(quán)變動的意思表示，二者合一，并無區(qū)別，債權(quán)合同本身構(gòu)成所有權(quán)移轉(zhuǎn)的內(nèi)在動力和根本原因。15依據(jù)債權(quán)形式主義物權(quán)變動規(guī)則，只要債權(quán)合同結(jié)合法定的公示方式，就可以發(fā)生物權(quán)變動的效果。在現(xiàn)代契約法上，契約已從讓與行為中分離出來，意思表示一致的設(shè)權(quán)行為與履行行為存在時空差異，遠(yuǎn)程契約成為最重要的交易形式，雖然當(dāng)事人締結(jié)買賣合同的目的是移轉(zhuǎn)標(biāo)的物的所有權(quán)，但認(rèn)為在買賣等債務(wù)負(fù)擔(dān)行為里，含有所有人無條件讓與所有權(quán)的意思，并非符合交易實際。16交易實踐中，出賣人顯然不會在債權(quán)合意產(chǎn)生時就意欲將所有權(quán)轉(zhuǎn)移給買受人，真正的移轉(zhuǎn)所有權(quán)的意思只有在履行階段才會產(chǎn)生，因為只有到了履行階段，出賣人才能夠?qū)I受人履行合同義務(wù)的情況進(jìn)行判斷，以決定自己是否履行。由此可知，在合同履行中，所有權(quán)人能否依其私人意思決定所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，對于合同履行抗辯權(quán)的行使至關(guān)重要。在現(xiàn)實世界里，合同履行中“讓與所有權(quán)的意思”是客觀存在的，因為讓與所有權(quán)是出賣人履行合同義務(wù)的應(yīng)有之義。但在民法理論中，不同的物權(quán)變動模式賦予“讓與所有權(quán)的意思”以不同的意義。物權(quán)形式主義承認(rèn)其屬于物權(quán)行為，并使之在民法中發(fā)揮著規(guī)范作用；債權(quán)形式主義和債權(quán)意思主義不承認(rèn)其屬物權(quán)行為，因而在民法中不具有規(guī)范作用。對于動產(chǎn)交易而言，即使交付行為沒有被賦予法律意義，屬于事實行為，但是否交付及何時交付完全由所有權(quán)人的意思決定，所有權(quán)人可以在必要的時候行使抗辯權(quán)，當(dāng)事人之間的利益平衡不受影響。然而，對于不動產(chǎn)交易而言，“合同+登記”的不動產(chǎn)物權(quán)變動的實體法律規(guī)則結(jié)構(gòu)，實際上排除了所有權(quán)人的私人意思在不動產(chǎn)物權(quán)變動中的作用。其結(jié)果是，不動產(chǎn)所有權(quán)的變動依賴當(dāng)事人意志之外的登記因素，不動產(chǎn)所有權(quán)人不能依其獨立意思決定所有權(quán)的移轉(zhuǎn)。一旦如此，在買受人未支付價款的情形下，出賣人無法行使合同履行抗辯權(quán)，雙方當(dāng)事人之間不能實現(xiàn)利益平衡。17

二、我國現(xiàn)行行政主義登記下的雙方申請不能充分實現(xiàn)當(dāng)事人利益平衡

債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式，屬于我國《物權(quán)法》中調(diào)整基于合同行為發(fā)生物權(quán)變動法律效果的一般規(guī)則。18債權(quán)形式主義否認(rèn)物權(quán)行為所引致的履行抗辯和利益平衡問題，需要相應(yīng)的制度設(shè)計來解決。雙方申請是當(dāng)事人雙方啟動登記程序的機制，科學(xué)合理的雙方申請制度，可以使不動產(chǎn)所有權(quán)人參與登記過程，從而依據(jù)其個人意志決定所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，以對抗買受人，并達(dá)成交易過程中的利益平衡。然而，一直以來，我國登記機關(guān)都是行政機關(guān)的附屬，不動產(chǎn)登記屬于行政主義登記模式。19在行政主義登記下，我國不動產(chǎn)登記雙方申請制度走入誤區(qū)，雖然在客觀上發(fā)揮了一定的作用，但是并不能充分實現(xiàn)債權(quán)形式主義當(dāng)事人之間的利益平衡。我國不動產(chǎn)登記雙方申請原則既非建構(gòu)理性，也非進(jìn)化理性的產(chǎn)物，而主要是基于以下兩個方面的原因產(chǎn)生。

一是實質(zhì)審查的需要?；趯嵸|(zhì)審查的需要，雙方申請原則要求當(dāng)事人雙方到場申請登記，方便登記機關(guān)對作為原因行為的合同進(jìn)行實質(zhì)審查，以減少錯誤登記的可能。立足于實質(zhì)審查的視角，任何合同只有經(jīng)過登記機關(guān)審查才可以作為物權(quán)變動的依據(jù)，所有因合同發(fā)生的物權(quán)變動都要求當(dāng)事人雙方共同申請，并要求雙方當(dāng)事人同時到場。有學(xué)者指出：“不動產(chǎn)登記之所以實行雙方申請原則，乃是為保障不動產(chǎn)登記的真實性，希冀在此原則下作成的登記恒能反應(yīng)不動產(chǎn)真實的權(quán)利狀態(tài)。”20不動產(chǎn)真實的權(quán)利狀態(tài)必然要以實質(zhì)審查為前提。正因為是基于普遍性實質(zhì)審查的要求，所以“兩個辦法”對雙方申請的適用范圍作了原則性的規(guī)定，即除明確列舉的情形外，所有因合同行為發(fā)生的物權(quán)變動都需要實質(zhì)審查，其登記需要雙方當(dāng)事人共同申請。寬泛的原則性規(guī)定，造成登記實踐中各地對雙方申請的適用范圍理解不同、做法不一。各地關(guān)于房屋登記的地方性法規(guī)、規(guī)章及相關(guān)的實施細(xì)則中所列舉的雙方申請的除外規(guī)定具有較大出入。例如，大多數(shù)城市對于因贈與合同發(fā)生的所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記沒有排除雙方申請原則的適用，而南京市對于這一情形下的登記則明確規(guī)定在除外的適用范圍。

二是免責(zé)抗辯的需要。登記實踐中，再嚴(yán)格的實質(zhì)審查也難于避免登記錯誤的發(fā)生。登記機關(guān)常因登記錯誤而成為行政訴訟的被告。為降低行政訴訟中敗訴的風(fēng)險，登記機關(guān)采取的對策是要求雙方當(dāng)事人到場申請，并在登記文件上簽名。在登記文件上簽名，表明當(dāng)事人同意登記機關(guān)的登記行為，一旦發(fā)生登記錯誤，登記機關(guān)就可以提出免除或者減輕責(zé)任的抗辯。由于需要雙方當(dāng)事人在登記文件上簽名，因此實踐中只采用雙方同時到場申請一種形式，不認(rèn)可其他形式。交易實踐證明，這一做法沒有從方便登記的角度考慮，難于滿足不同當(dāng)事人的需求，特別是給身處異地或者外國的當(dāng)事人造成了極大的不便。同樣是為了避免承擔(dān)法律責(zé)任，《土地登記辦法》和《房屋登記辦法》對于違反雙方申請原則的登記行為沒有設(shè)置有效的法律救濟(jì)機制。雖然《房屋登記辦法》第九十二條第二款規(guī)定：房屋登記機構(gòu)及其工作人員違反本辦法規(guī)定辦理房屋登記，給他人造成損害的，由房屋登記機構(gòu)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。但是，這一規(guī)定過于原則，不具有針對性，難于對登記機關(guān)的公權(quán)力形成有效的制度約束，不能保證雙方申請原則的有效執(zhí)行。

綜上所述，基于實質(zhì)審查和免責(zé)抗辯而產(chǎn)生的雙方申請原則，在適用范圍、申請形式和法律救濟(jì)機制等方面，都存在明顯的缺漏，不能充分實現(xiàn)債權(quán)形式主義下不動產(chǎn)交易當(dāng)事人之間的利益平衡。考察國外具有代表性的不動產(chǎn)登記制度可以發(fā)現(xiàn)，這些國家一般都制定有統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記法，不動產(chǎn)登記法能夠從整體上對不動產(chǎn)登記制度進(jìn)行設(shè)計，可以避免僅從登記機關(guān)部門利益考慮的弊端；而且，國外的不動產(chǎn)登記具有中立性，登記機關(guān)不依附于任何行政部門，與行使不動產(chǎn)行政管理權(quán)力的部門絕對分開。21因此，相比較而言，國外的不動產(chǎn)登記很少具有強行政主義的特點。

三、我國債權(quán)形式主義下不動產(chǎn)登記雙方申請原則的基本內(nèi)涵

隨著私權(quán)自治觀念的深入，在登記限度理念的影響下，我國未來不動產(chǎn)登記制度的構(gòu)建，必將淡化行政管理的色彩。同時，隨著不動產(chǎn)交易數(shù)量的速增，交易實踐對登記的便捷性和登記效率提出了更高要求。在這一背景下，基于實質(zhì)審查和免責(zé)抗辯而產(chǎn)生的雙方申請之規(guī)定，并不具有充分的合理性。因此，我們必須從理論上梳理和把握雙方申請原則在債權(quán)形式主義物權(quán)變動模式下的正當(dāng)性和科學(xué)性，并賦予債權(quán)形式主義下的雙方申請原則以新的內(nèi)涵。德國的物權(quán)形式主義和法國的債權(quán)意思主義物權(quán)變動模式具有自身的或者體系內(nèi)的利益平衡機制，能夠?qū)崿F(xiàn)物權(quán)變動中的當(dāng)事人利益平衡。債權(quán)形式主義物權(quán)變動模式必須配置相應(yīng)的法律機制，以實現(xiàn)不動產(chǎn)交易當(dāng)事人的利益平衡。

申請是不動產(chǎn)登記程序的啟動機制。申請原則限制了登記機關(guān)在因合同發(fā)生不動產(chǎn)物權(quán)變動的場合依職權(quán)啟動登記程序，是私權(quán)對公權(quán)的約束。雙方申請原則是有關(guān)物權(quán)變動的登記必須要由當(dāng)事人雙方共同申請，限制當(dāng)事人單方啟動登記程序，是一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人的約束。債權(quán)形式主義下，雙方申請原則的根本目標(biāo)不在于追求雙方當(dāng)事人到場，以便登記機關(guān)對作為原因行為的合同進(jìn)行實質(zhì)審查，而是使雙方當(dāng)事人均享有登記申請權(quán)，有利于實現(xiàn)當(dāng)事人之間的利益平衡。登記申請本質(zhì)上是一種權(quán)利，是不動產(chǎn)物權(quán)變動交易的當(dāng)事人請求登記官準(zhǔn)予在登記簿冊上記載物權(quán)變動的法律事實的權(quán)利，屬于程序法上的權(quán)利。22在雙方申請原則下，正是由于出賣人與買受人同樣具有該程序性權(quán)利，買受人為取得不動產(chǎn)所有權(quán)，必須請求出賣人向登記機關(guān)提出登記申請，予以協(xié)助登記。依常理可知，只有出賣人同意不動產(chǎn)所有權(quán)移轉(zhuǎn)時，才會協(xié)助買受人向登記機關(guān)提出登記申請。從效果看，雙方申請原則的實質(zhì)，就相當(dāng)于在登記程序中貫徹了登記同意原則，使登記同意成為登記的要件。登記同意原則使得出賣人能夠參與啟動登記程序，從而參與所有權(quán)的移轉(zhuǎn)過程。如果買受人沒有履行或者不能履行合同義務(wù)，出賣人則不同意登記，拒絕所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，行使履行抗辯權(quán)。登記程序中如果不設(shè)置雙方申請原則，意味著買受人可以單方提出登記申請，單獨啟動登記程序，出賣人將被置于登記程序之外，無法參與不動產(chǎn)所有權(quán)的移轉(zhuǎn)過程，一旦買受人不履行或者不能履行合同義務(wù)，出賣人無法行使合同履行抗辯權(quán)。如果說物權(quán)形式主義下的雙方申請是物權(quán)合意的一種表現(xiàn)形式，23那么，債權(quán)形式主義下的雙方申請則是不動產(chǎn)交易當(dāng)事人之間利益平衡的程序性機制。雙方申請原則克服了債權(quán)形式主義中物權(quán)意思欠缺所造成的合同履行抗辯權(quán)行使的障礙，使債權(quán)形式主義作為一種物權(quán)變動模式，保持了體系上的圓滿和自足。物權(quán)形式主義和債權(quán)形式主義是兩種不同的物權(quán)變動模式，物權(quán)形式主義以實體意義上的物權(quán)合意實現(xiàn)物權(quán)變動中的當(dāng)事人利益平衡，債權(quán)形式主義則以程序意義上的雙方申請原則實現(xiàn)了同一目標(biāo)?？梢?，不動產(chǎn)登記程序規(guī)則可以化解物權(quán)變動實體規(guī)則的差異。正是在這個意義上，有學(xué)者指出：“在實體法律制度不合理而給交易設(shè)置制度障礙的情況下，登記程序機制可能就起到了修正和彌補的作用?！?4

在債權(quán)形式主義下，欲實現(xiàn)雙方當(dāng)事人利益平衡的價值目標(biāo)，雙方申請原則的制度架構(gòu)應(yīng)包括三個方面的主要內(nèi)容。第一，雙方申請原則的適用范圍。任何一項法律原則只有明確的適用范圍，才能有效地發(fā)揮其規(guī)范作用。基于實質(zhì)審查的需要，我國登記實踐中雙方申請的適用范圍相當(dāng)寬泛，這既違反了便民原則，又損害了登記效率，而且導(dǎo)致各地做法不一。立足于利益平衡的視野，雙方申請原則的適用范圍必須重新確定。第二，雙方申請的具體形式。債權(quán)形式主義下，雙方申請的實質(zhì)在于不動產(chǎn)登記需經(jīng)所有權(quán)人同意，因此雙方申請的形式就是所有權(quán)人表示登記同意的形式。不動產(chǎn)所有權(quán)人陪同買受人到登記機關(guān)提出登記申請，并在登記文件上簽名，是其表示登記同意的一種形式，那么除此之外，從方便登記的角度出發(fā)，雙方申請是否還可以采用其他形式？第三，違反雙方申請原則的法律救濟(jì)機制。登記程序的實施主要依賴登記機關(guān)，要在登記實踐中有效地貫徹雙方申請原則，以發(fā)揮其在當(dāng)事人利益平衡中的作用，必須明確登記機關(guān)的法律責(zé)任。同時，還應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情形，為當(dāng)事人提供相應(yīng)的法律救濟(jì)，建立完善的法律救濟(jì)機制。

四、以履行抗辯和利益平衡為中心的雙方申請原則的立法構(gòu)造

因合同發(fā)生的不動產(chǎn)物權(quán)變動中，雙方申請原則作為行使合同履行抗辯權(quán)的程序性法律機制，實現(xiàn)了當(dāng)事人之間的利益平衡。債權(quán)形式主義下，雙方申請原則的立法構(gòu)造應(yīng)以履行抗辯和利益平衡為中心展開。

（一）雙方申請原則的適用范圍

從表面上看，雙方申請只是登記義務(wù)人協(xié)助登記權(quán)利人向登記機關(guān)提出申請，但如果不需要適用雙方申請原則的場合也要求適用，實質(zhì)上則反映了登記程序設(shè)計的不精細(xì)，徒增交易環(huán)節(jié)，沒有體現(xiàn)立法的科學(xué)化、人性化。從當(dāng)事人履行抗辯的角度考量，并非所有因合同發(fā)生的不動產(chǎn)物權(quán)變動之登記，均需要當(dāng)事人雙方共同申請；僅僅是因雙務(wù)合同發(fā)生的不動產(chǎn)物權(quán)變動登記，才需要當(dāng)事人雙方共同申請，因為只有在雙務(wù)合同中才需要雙方申請的程序機制保證當(dāng)事人合同履行抗辯權(quán)的行使，以維持雙方當(dāng)事人之間的利益平衡。例如，贈與合同是單務(wù)合同，無履行抗辯權(quán)的行使問題，因贈與合同發(fā)生的不動產(chǎn)物權(quán)變動之登記可由受贈人單獨申請。我國登記實踐中已有類似的做法，例如《南京市城鎮(zhèn)房屋權(quán)屬登記條例》第9條規(guī)定，權(quán)利人基于經(jīng)公證的贈與合同取得房屋的，可以單獨申請登記。為保證贈與合同的真實性，更為妥當(dāng)?shù)姆绞绞沁M(jìn)行公證，25我國登記實踐中基于實質(zhì)審查的需要而要求贈與合同的雙方當(dāng)事人共同申請并非合理的選擇。未來的《不動產(chǎn)登記法》應(yīng)采納列舉加概括的方式規(guī)定雙方申請原則的適用范圍，即規(guī)定：“因買賣、互易、分割、信托等雙務(wù)合同發(fā)生物權(quán)變動的登記應(yīng)由雙方當(dāng)事人共同申請。”

（二）雙方申請的具體形式

立足于實質(zhì)審查的角度進(jìn)行考量，雙方申請原則必然要求雙方當(dāng)事人同時到登記機關(guān)提出登記申請；立足于當(dāng)事人履行抗辯的角度進(jìn)行考量，雙方申請的核心應(yīng)當(dāng)是登記義務(wù)人的登記同意，雙方申請的形式主要應(yīng)當(dāng)是登記義務(wù)人表示登記同意的形式。為登記便捷考慮，未來的不動產(chǎn)登記法應(yīng)許可登記義務(wù)人采用多種形式表示登記同意。其一，雙方當(dāng)事人到場共同提出登記申請的形式。登記義務(wù)人與登記權(quán)利人一同到登記機關(guān)提出登記申請，足以表明登記義務(wù)人同意登記，因此雙方當(dāng)事人到場申請是登記義務(wù)人表示登記同意的一種方式，也是雙方申請最常見的方式。其二，登記承諾的形式。登記權(quán)利人提出登記申請，登記義務(wù)人以書面承諾的方式向登記機關(guān)表示同意登記，足夠表明其同意物權(quán)變動效果的發(fā)生，當(dāng)事人之間不存在合同履行糾紛，登記機關(guān)應(yīng)當(dāng)予以登記。其三，委托第三人代為申請的形式。若登記義務(wù)人不能親自到場協(xié)助登記權(quán)利人申請登記，登記義務(wù)人可以授權(quán)第三人代為申請。

上述第二、三種形式都存在真實性需要查明的問題，為保證登記同意的真實性，要求書面承諾和授權(quán)委托書須采用公證或認(rèn)證形式。公證可以保證當(dāng)事人或受托人作出的表示行為的真實性，認(rèn)證可以保證當(dāng)事人簽名的真實性。26雙方申請形式的多樣化可以滿足登記實踐中不同的需求，也是登記程序設(shè)計人性化的基本要求。未來不動產(chǎn)登記立法關(guān)于雙方申請的形式可以設(shè)置如下規(guī)定：“雙方申請可以由當(dāng)事人雙方同時向登記機關(guān)提出，也可以委托第三人提出，在登記義務(wù)人向登記機關(guān)作出書面登記承諾的情形下，登記權(quán)利人可以單方向登記機關(guān)申請登記?！?/p>

（三）違反雙方申請原則的法律救濟(jì)

違反雙方申請原則，是指法律明確規(guī)定應(yīng)由雙方申請登記，登記機關(guān)在僅有登記權(quán)利人單方提出登記申請時即完成登記。違反雙方申請原則，妨礙了其作為合同履行抗辯機制的功能，破壞了當(dāng)事人之間利益的平衡。對于違反雙方申請原則的行為，應(yīng)采取以下法律救濟(jì)手段。

其一，補救措施。不動產(chǎn)登記程序既有目的性價值，又有工具性價值。27違反雙方申請原則的登記剝奪了不動產(chǎn)權(quán)利人參與登記程序的機會，破壞了程序的參與性，因而損害了登記程序的目的性價值。在法律規(guī)定應(yīng)由雙方申請登記，登記機關(guān)在僅有登記權(quán)利人單方申請時即完成登記，同時也剝奪了另一方當(dāng)事人表示登記同意的機會，侵害了其合同履行抗辯權(quán)，破壞了當(dāng)事人之間的利益平衡，損害了程序的工具性價值。登記程序價值的破壞并非當(dāng)事人的直接損害，而是將當(dāng)事人置于對他人授信的風(fēng)險之中。風(fēng)險只是損失的可能性，畢竟不是損失本身，因此違反雙方申請原則首選的救濟(jì)方式并非更正登記或撤銷登記，而應(yīng)給予登記權(quán)利人補救的機會。登記義務(wù)人（出賣人）發(fā)現(xiàn)未經(jīng)其表示登記同意的情況下不動產(chǎn)所有權(quán)已經(jīng)單方申請轉(zhuǎn)移，可以首先請求登記權(quán)利人（買受人）付款或提供擔(dān)保，買受人履行義務(wù)后，則程序瑕疵可以由出賣人向登記機關(guān)補正。

其二，撤銷登記。住建部頒布的《房屋登記辦法》第八十一條規(guī)定：“司法機關(guān)、行政機關(guān)、仲裁委員會發(fā)生法律效力的文件證明當(dāng)事人以隱瞞真實情況、提交虛假材料等非法手段獲取房屋登記的，房屋登記機構(gòu)可以撤銷原房屋登記，收回房屋權(quán)屬證書、登記證明或者公告作廢，但房屋權(quán)利為他人善意取得的除外?！薄斗课莸怯涋k法》規(guī)定的撤銷登記的適用范圍過于狹窄，并未包括違反登記程序的情形。筆者認(rèn)為，違反雙方申請原則是明顯的登記程序錯誤，如果經(jīng)補救措施仍然無法彌補，應(yīng)撤銷原登記以使不動產(chǎn)所有權(quán)回歸到原權(quán)利人，但不動產(chǎn)權(quán)利為他人善意取得的除外。未來《不動產(chǎn)登記法》應(yīng)明確規(guī)定，違反不動產(chǎn)登記雙方申請原則無法補救的，登記機關(guān)可以依職權(quán)撤銷登記。

其三，賠償損失。由于不動產(chǎn)交易中買受人的目的是通過支付價款以獲得不動產(chǎn)所有權(quán)，一般而言，對出賣人權(quán)利的現(xiàn)實損害可以通過采取補救措施和撤銷登記得以避免，原因是撤銷登記可以替代雙方申請原則發(fā)揮合同履行抗辯權(quán)的功能——若買受人不付款，登記機關(guān)將撤銷登記。但是撤銷登記只能在不動產(chǎn)權(quán)利沒有被他人善意取得的情況下進(jìn)行。如果不動產(chǎn)權(quán)利已為他人善意取得，且買受人沒有其他可供執(zhí)行的財產(chǎn)，違反雙方申請原則對出賣人的潛在損害就變?yōu)楝F(xiàn)實損失。筆者認(rèn)為，登記機關(guān)違反雙方申請原則登記，給當(dāng)事人造成損失的，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。雙方申請原則的實際操作就是要求雙方當(dāng)事人到場申請，或提供雙方當(dāng)事人同意登記的材料，登記機關(guān)只要盡到一般的注意義務(wù)，就可以避免違反雙方申請原則的規(guī)定。因此，除當(dāng)事人申請登記時采取欺騙手段之外，登記機關(guān)違反雙方申請原則登記的，可以推定其存在過錯。未來《不動產(chǎn)登記法》應(yīng)規(guī)定，登記機關(guān)違反雙方申請登記造成當(dāng)事人損害的應(yīng)承擔(dān)過錯推定責(zé)任。綜上所述，未來《不動產(chǎn)登記法》對于違反雙方申請原則的法律責(zé)任可做如下規(guī)定：“違反雙方申請原則的不動產(chǎn)登記，當(dāng)事人可以申請補正，無法補正的，登記機關(guān)應(yīng)當(dāng)撤銷登記；給他人造成損害的，登記機構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，當(dāng)事人申請登記時采取欺騙手段的由當(dāng)事人承擔(dān)賠償責(zé)任。”

注：

1《土地登記辦法》第七條規(guī)定：“土地登記應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人共同申請……。”《房屋登記辦法》第十二條第一款規(guī)定：“申請房屋登記，應(yīng)當(dāng)由有關(guān)當(dāng)事人雙方共同申請，但本辦法另有規(guī)定的除外?！?/p>

2筆者研讀了我國十二個主要城市及房地產(chǎn)交易活躍城市有關(guān)房屋登記的法規(guī)、規(guī)章，除天津、重慶、武漢和深圳等地的規(guī)定外，其余都設(shè)置了雙方申請的規(guī)定。在沒有規(guī)定雙方申請的城市中，天津和重慶的地方性法規(guī)是在《物權(quán)法》頒布之前制定的。

3唯一涉及這一問題的是李鳳章的專著《登記限度論——以不動產(chǎn)權(quán)利登記制為中心》，作者基于私法自治和登記限度的價值目標(biāo)，對雙方申請進(jìn)行了功能闡釋。

4、5[英]梅因：《古代法》，沈景一譯，商務(wù)印書館1995年版，第179頁，第182頁。

6 See Ole Lando and Hugh Beale,Principles of European Contract L aw,Par ts I and II,Kluwer Law International,2000,p.404.

7對于具有特殊意義的土地所有權(quán)或者類似于所有權(quán)的地上權(quán)的移轉(zhuǎn)，德國法律并不滿足于以登記同意進(jìn)行替代。

8[德]鮑爾、施蒂爾納：《德國物權(quán)法》（上冊），張雙根譯，法律出版社2004年版，第313-318頁。

9此為維蘭德在1912年1月1日瑞士民法典施行前出版的對于該法典的“物權(quán)法編”的逐條解釋的著作中表達(dá)的觀點。參見陳華彬：《物權(quán)法研究》（修訂版），法律出版社2009年版，第140頁。

10陳華彬：《物權(quán)法研究》（修訂版），法律出版社2009年版，第145頁。

11[日]鈴木祿彌：《抵押制度的研究》，一粒社1967年版，第361頁。

12史尚寬：《論物權(quán)行為之獨立性與無因性》，載鄭玉波主編：《民法物權(quán)論文選輯》（上），臺北五南出版公司1984年版，第13頁。

13尹田：《法國物權(quán)法》（第二版），法律出版社2009年版，第468頁。

14此外，法國法還通過不動產(chǎn)特別優(yōu)先權(quán)、解除訴權(quán)等制度在總體上最終實現(xiàn)了當(dāng)事人之間的利益平衡。參見于海涌：《法國不動產(chǎn)登記對抗主義中的利益平衡—兼論我國物權(quán)立法中不動產(chǎn)物權(quán)變動模式之選擇》，《法學(xué)》2006年第2期。

15楊遂全：《比較民商法學(xué)》（修訂版），法律出版社2007年版，第161頁。

16、20肖厚國：《物權(quán)變動研究》，法律出版社2002年版，第120頁，第266頁。

17在交易實踐中，如果買受人未依約付款，不動產(chǎn)出賣人可能會通過拒絕移轉(zhuǎn)占有的方式行使抗辯權(quán)，但這一做法存在理論解釋上的障礙，因為不動產(chǎn)所有權(quán)一旦因登記發(fā)生轉(zhuǎn)移，出賣人基于抗辯權(quán)的拒絕移轉(zhuǎn)占有與買受人基于所有權(quán)的請求移轉(zhuǎn)占有之間產(chǎn)生矛盾。更為甚者，如果出賣人未獲得價金支付，而不動產(chǎn)所有權(quán)發(fā)生了脫離其個人意志的轉(zhuǎn)移，在面臨買受人破產(chǎn)、不動產(chǎn)被法院強制執(zhí)行或再行轉(zhuǎn)讓給善意第三人時，出賣人將處于極其不利的地位。

18我國《物權(quán)法》第9條第1款、第14條、第23條、第139條、第212條、第224條、第226條第1款、第227條第1款以及第228條第1款皆采債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式。此外，債權(quán)意思主義和混合主義的物權(quán)變動模式屬于《物權(quán)法》上調(diào)整基于合同行為發(fā)生物權(quán)變動法律效果的例外規(guī)則。參見王軼：《民法原理與民法學(xué)方法》，法律出版社2009年版，第183-186頁。

19我國的不動產(chǎn)登記的行政主義特點主要體現(xiàn)在以下三個方面：第一，登記機關(guān)為負(fù)責(zé)土地、房屋管理的行政機關(guān)；第二，不動產(chǎn)登記屬行政管理的內(nèi)容，登記申請人與登記機關(guān)之間屬行政法律關(guān)系；第三，因登記錯誤而提起的訴訟在審判實踐中屬行政訴訟。

21、26常昱、常憲亞：《不動產(chǎn)登記與物權(quán)法——以登記為中心》，中國社會科學(xué)出版社2009年版，第314頁，第15頁。

22鄧曾甲：《日本民法概論》，法律出版社1995年版，第160頁。

23依據(jù)德國民法典第一草案（物權(quán)篇）第828條（3）規(guī)定及德國民法典第二草案第838條（1）規(guī)定，除雙方當(dāng)事人向登記官吏申請登記外，物權(quán)合意還可以由雙方當(dāng)事人同時到場，在登記官吏、法院或公證人的面前以意思表示為之，也可以通過一方當(dāng)事人提出登記申請，另一方表示同意（承諾）登記的形式達(dá)成。參見陳華彬：《外國物權(quán)法》，法律出版社2004年版，第108-109頁。

24常鵬翱：《認(rèn)真對待不動產(chǎn)登記程序——對不動產(chǎn)物權(quán)變動規(guī)則的實用主義認(rèn)識》，《南京大學(xué)法律評論》，2003年秋季號。

25我國登記實踐中實際上已經(jīng)普遍采用了公證的做法，未來的不動產(chǎn)登記立法應(yīng)考慮將公證作為不動產(chǎn)登記的前置程序。

27向明：《不動產(chǎn)登記程序研究》，《寧夏社會科學(xué)》2011年第4期。