美國懲治內(nèi)幕交易犯罪的司法實(shí)踐對我國的啟示

文◎俞 燕

美國懲治內(nèi)幕交易犯罪的司法實(shí)踐對我國的啟示

文◎俞 燕*

20 12年是美國聯(lián)邦政府打擊華爾街內(nèi)幕交易的第四個(gè)年頭。繼2011年廣為關(guān)注的對沖基金帆船集團(tuán)（Galleon Group）經(jīng)理、億萬富翁拉賈·那納姆（Raj Rajaratnam）因內(nèi)幕交易被判入獄11年后，美國政府對內(nèi)幕交易的打擊力度仍在不斷加強(qiáng)。

一、SAC資本內(nèi)幕交易犯罪

2012年 11月，美國檢方逮捕 SAC資本（SAC Capital）的一位前基金經(jīng)理馬修·馬拓瑪（Mathew Martoma）。SAC資本是華爾街最具實(shí)力的對沖基金之一。而馬拓瑪是該對沖基金旗下第五個(gè)因涉嫌內(nèi)幕交易犯罪被捕的基金經(jīng)理。檢方指控其利用從負(fù)責(zé)監(jiān)督某種老年癡呆癥藥物試驗(yàn)的西德尼·吉爾曼（Sidney Gilman）醫(yī)生處得到的內(nèi)幕信息，買賣艾蘭和惠氏兩家醫(yī)藥公司的股票并獲利2.76億美元。這是美國迄今為止涉案金額最高的一起內(nèi)幕交易案件。美國證券交易委員會(huì)（SEC）也分別對馬拓瑪、吉爾曼醫(yī)生以及馬拓瑪所在的SAC旗下基金CR Intrinsic提起了民事訴訟。

據(jù)媒體報(bào)導(dǎo)，馬拓瑪是通過一家名為GLG的人脈網(wǎng)絡(luò)公司與吉爾曼醫(yī)生取得聯(lián)系的，而GLG的主要業(yè)務(wù)是幫助基金經(jīng)理尋找行業(yè)專家。檢方指控，2007年底至2008年上半年，隨著某種老年癡呆癥藥物的保密試驗(yàn)快得出結(jié)果，馬拓瑪向SAC的所有者史蒂文·科恩（Steven A.Cohen）建議，藥物試驗(yàn)將得出積極結(jié)果，SAC應(yīng)進(jìn)一步買入艾蘭和惠氏的股票。截至2008年6月，SAC將對艾蘭和惠氏的持倉規(guī)模分別擴(kuò)大至3.28億美元和3.63億美元。2008年7月17日，吉爾曼告知馬拓瑪，藥物試驗(yàn)的結(jié)果不如人意。三天后，馬拓瑪和科恩交談了20分鐘，并建議賣出艾蘭和惠氏的股票。次日，馬拓瑪和科恩指示科恩手下的高級(jí)交易員出清SAC持有的艾蘭和惠氏股票，并要求采用“不會(huì)使SAC內(nèi)外的任何人產(chǎn)生警覺”的交易方式。SAC還建立了能從這兩只股票的下跌中獲利的看跌頭寸。后來，藥物試驗(yàn)的負(fù)面結(jié)果公布，艾蘭和惠氏的股價(jià)受其影響分別下跌了42%和12%。SAC從中獲利2.76億美元，并避免了相關(guān)交易損失，馬拓瑪也因此得到了930萬美元獎(jiǎng)金。［1］

二、美國內(nèi)幕交易罪的界定

內(nèi)幕交易是指證券交易的知情人員或非法獲取證券交易內(nèi)幕的人員，在涉及證券發(fā)行、交易或者其他對證券的價(jià)格有重大影響的信息尚未公開前，買入或賣出該證券，或泄露該信息的行為。目前，世界大多數(shù)國家都立法禁止內(nèi)幕交易，將其納入刑法規(guī)制的范圍，處罰力度也在加強(qiáng)。

美國在1929年10月發(fā)生股票恐慌之后，分別制定了1933年證券法和1934年證券交易法，這是美國對內(nèi)幕交易的最早規(guī)制。內(nèi)幕交易行為適用1934年證券交易法中的“反欺詐條款”等規(guī)定，但這些條款中并沒有使用“內(nèi)幕交易”一詞。［2］

1934年證券交易法規(guī)定，“任何人直接或間接利用州際商業(yè)方式或工具，或利用郵政或國家證券交易所的設(shè)施進(jìn)行下列行為，皆為違法：……違反了委員會(huì)制定的對公眾利益或投資者保護(hù)為必要或適當(dāng)?shù)囊?guī)制和條例，對在國家證券交易所已注冊或未注冊之任何證券，使用任何操縱手段、欺詐手段或陰謀。”美國證券交易委員會(huì)（SEC）根據(jù)該款制定了10b－5規(guī)則。根據(jù)證券交易法第10節(jié)（b）款以及1984年、1988年的證券法修正案，內(nèi)幕交易罪的基本構(gòu)成要件為：（1）行為主體必須使用了州際貿(mào)易、郵政或國內(nèi)證券交易所的某些設(shè)備，這屬于管轄權(quán)方面的要件；（2）行為主體必須掌握內(nèi)幕信息；（3）行為主體進(jìn)行了與證券買賣有關(guān)的欺詐活動(dòng)或?qū)嵤┝朔煞ㄒ?guī)禁止的行為 （主要包括買賣與內(nèi)幕信息有關(guān)的證券，泄露內(nèi)幕信息給從事證券買賣的第三人，或?yàn)橘I賣該證券提供內(nèi)幕信息給第三人）；（4）行為主體所掌握或知道的內(nèi)幕信息是重要的；（5）行為主體所知道或獲悉的重要內(nèi)幕信息尚未公開；（6）行為主體主觀上具有故意。［3］

美國成文法中沒有對“內(nèi)幕信息”作明確定義。根據(jù)判例法，“內(nèi)幕信息”包括“重要性”和“秘密性”兩個(gè)核心要素?！爸匾浴敝赶⒐己髸?huì)對股價(jià)產(chǎn)生影響?！懊孛苄浴笔窍鄬τ谟行Ч_的信息而言，指該信息尚未被普通投資者所知悉。在上述SAC資本案中，如果檢方指控的事實(shí)成立，馬拓瑪從吉爾曼醫(yī)生處獲得藥物負(fù)面試驗(yàn)結(jié)果時(shí)，該試驗(yàn)結(jié)果尚未公布，且其一旦公布，必將造成股價(jià)下跌。顯然，這一藥物試驗(yàn)結(jié)果具備“重要性”和“秘密性”，屬于內(nèi)幕信息。馬拓瑪掌握這種內(nèi)幕信息，并買賣了與之相關(guān)的艾蘭和惠氏兩家醫(yī)藥公司的股票，符合內(nèi)幕交易罪的構(gòu)成要件。

三、我國的“老鼠倉”犯罪

2008年4月，證監(jiān)會(huì)對上投摩根基金的原基金經(jīng)理助理唐建沒收違法所得152.72萬元，并處50萬元罰款，同時(shí)認(rèn)定為永久市場禁入。這是基金法實(shí)施以來，證監(jiān)會(huì)對基金“老鼠倉”開出的第一單處罰［4］。根據(jù)證監(jiān)會(huì)調(diào)查結(jié)果，2006年3月，唐建利用擔(dān)任上投摩根研究員兼阿爾法基金經(jīng)理助理之便，在建議基金買入新疆眾和股票時(shí)，使用自己控制的“唐金龍”證券賬戶先于基金買入，后又借基金連續(xù)買入新疆眾和，趁該股股價(jià)不斷上升之機(jī)賣出，非法獲利約153萬元。唐建辯稱，自己對“唐金龍”賬戶沒有控制權(quán)。但調(diào)查發(fā)現(xiàn)，唐建辦理了“唐金龍”資金賬戶的開立手續(xù)。其證券賬戶網(wǎng)絡(luò)交易IP地址、上投摩根出差記錄等也證明，唐建曾通過網(wǎng)絡(luò)交易方式在香港、新疆、云南等地以“唐金龍”賬戶交易過新疆眾和。

2009年2月，全國人大常委會(huì)通過了《中華人民共和國刑法修正案（七）》，在第一百八十條中增加一款，將“老鼠倉”行為納入刑法調(diào)整范圍。2009年10月，《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法修正案(七)〉確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定(四)》，將該罪名確定為“利用未公開信息交易罪”。

2012年11月，上海市一中院一審判決剛由公募轉(zhuǎn)私募的明星基金經(jīng)理李旭利利用未公開信息交易罪名成立，判處有期徒刑四年，罰金1800萬元人民幣。同時(shí)，對其違法所得人民幣1071.57萬元予以追繳。李旭利是繼基金經(jīng)理韓剛、許春茂后，我國因“老鼠倉”被追究刑事責(zé)任的第三人，也是迄今為止涉案金額最大、量刑最重的一起。李旭利于2009年2月28日至5月25日期間，利用職務(wù)便利，指令他人在其控制的證券賬戶內(nèi)，先于或同期于其管理的基金買入或賣出相同股票兩只，兩個(gè)月內(nèi)，該兩只股票的累計(jì)買入金額約5226.4萬元，獲利總額約為1071.6萬元。［5］

與美國法律不同，我國刑法對內(nèi)幕信息的范圍界定較窄，所以當(dāng)需要規(guī)制“老鼠倉”這種新情況時(shí)，刑法便采用了另行制定新罪名的方法進(jìn)行修正，但實(shí)際上都屬于廣義的內(nèi)幕交易?！皟?nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪”和“利用未公開信息交易罪”，在犯罪構(gòu)成方面的主要區(qū)別在于行為對象不同，前者為“內(nèi)幕信息”，后者為“內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息”（即 “老鼠倉”信息）。關(guān)于“內(nèi)幕信息”，我國相關(guān)法律和行政法規(guī)中對此作出了明確界定。［6］但何謂“內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息”，立法中并沒有明確界定。

筆者認(rèn)為，直接進(jìn)行正面界定存在難度，且易導(dǎo)致內(nèi)容和邏輯方面的不嚴(yán)密，故宜采用個(gè)案認(rèn)定的方法，給執(zhí)法留下一定的操作空間?？梢詮呐c“內(nèi)幕信息”同異的角度，采用以下幾個(gè)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行綜合判斷：（1）兩者都具有“秘密性”。例如唐建一案中的基金投資信息屬于基金公司掌握的核心商業(yè)秘密，對此，基金公司從保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)、商業(yè)秘密等角度出發(fā)，會(huì)對該類信息的使用、傳播使用監(jiān)控手段加以限制。（2）兩者都具有“重要性”。唐建一案中新疆眾和股票在短短數(shù)周內(nèi)其股價(jià)大幅度飆升了40%，充分說明了基金投資信息對二級(jí)市場股價(jià)走勢會(huì)產(chǎn)生重要影響。（3）在信息源頭、信息性質(zhì)和影響范圍上，兩者存在重大差異。股票投資價(jià)值本質(zhì)上取決于上市公司的運(yùn)營質(zhì)量、發(fā)展前景以及公司治理結(jié)構(gòu)等，故我國相關(guān)法律主要是從對上市公司運(yùn)營狀況可能產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響的信息入手，規(guī)定內(nèi)幕信息的范圍?！袄鲜髠}”信息會(huì)影響股票價(jià)格，但它并不是影響股票投資價(jià)值的本質(zhì)因素。（4）內(nèi)幕交易一定跟內(nèi)幕信息公開有關(guān)，換言之內(nèi)幕信息具有當(dāng)然的公開性這一重大特征，即其將會(huì)公開。但是“老鼠倉”信息，例如基金經(jīng)理投資決策會(huì)意見、基金持倉變動(dòng)等信息都具有非公開的特點(diǎn)，而上述信息也只有在符合規(guī)定時(shí)才可以對外公開。

四、美國司法實(shí)踐對我國的啟示

我國新修訂的證券投資基金法在今年6月正式實(shí)施，必將推動(dòng)證券投資基金業(yè)，特別是私募證券投資基金的發(fā)展。隨著對基金從業(yè)人員個(gè)人證券投資的解禁，基金公司及其從業(yè)人員參與內(nèi)幕交易的可能性也將大大增加。立法雖有威懾作用，但由于這類案件大多發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)，取證難度較大；如果是工作時(shí)間之外傳遞信息，取證更無可能，客觀上將影響到法律的實(shí)施效果。內(nèi)幕交易的調(diào)查取證難，也是至今股市里內(nèi)幕交易普遍，但被查處的案件不多的主要原因之一。

筆者認(rèn)為，為加強(qiáng)對我國內(nèi)幕交易等金融犯罪的懲處，首先，可以借鑒辯訴交易制度。內(nèi)幕交易行為的復(fù)雜性導(dǎo)致其發(fā)現(xiàn)難、查處難，并給公訴機(jī)關(guān)的調(diào)查取證和法庭舉證帶來一定程度的困難。處理一起內(nèi)幕交易案件必定要付出相當(dāng)大的成本，訴訟的無效率必然帶來訴訟的不經(jīng)濟(jì)。要解決查證難的問題，一方面要加大司法機(jī)關(guān)與行政監(jiān)管部門間的聯(lián)系協(xié)作，提高偵查破案能力；另一方面可以在審查起訴環(huán)節(jié)借鑒美國的辯訴交易制度。在美國，接近90%的案件都是通過辯訴交易或者辯訴協(xié)議解決的。辯訴交易的好處就在于它對公訴人和被指控者均有利，就公訴人而言，辯訴交易產(chǎn)生了無需增加有限公訴資源的定罪；就被告而言，風(fēng)險(xiǎn)被一定程度的控制和確定性所代替。［7］我國不一定全盤照抄美國的訴辯交易機(jī)制，但是可以借鑒其中的合理因素。在審查起訴時(shí)，公訴機(jī)關(guān)一方面可以追究犯罪嫌疑人的刑事責(zé)任，另一方面在查清其非法獲利數(shù)額時(shí)可以以內(nèi)幕交易行為被害人的身份與之進(jìn)行協(xié)商、和解，達(dá)成賠償數(shù)額。這樣刑事案件及其附帶民事訴訟的審理可以極大提高訴訟效率，投資者的合法權(quán)益也可以得到及時(shí)救濟(jì)。

其次，要明確秘密監(jiān)聽所獲證據(jù)規(guī)則。內(nèi)幕交易是一種難以打擊的犯罪。在對沖基金里，專業(yè)人士不斷交易著大量證券，并且通常都有大量研究和分析文件來支持每一項(xiàng)決策，因此調(diào)查尤其困難。美國聯(lián)邦檢察官用于指控馬拓瑪?shù)淖C據(jù)是基于交易記錄。但之前包括帆船集團(tuán)創(chuàng)始人拉賈·拉賈那納姆在內(nèi)的一系列對沖基金內(nèi)幕交易案中，F(xiàn)BI和SEC能夠竊聽移動(dòng)電話和電話會(huì)議，因此可以追蹤用于非正式傳遞內(nèi)幕信息的準(zhǔn)確術(shù)語。［8］法庭對這些備受爭議的竊聽證據(jù)予以采信。

從形式而言，秘密監(jiān)聽證據(jù)資料是以錄音資料的形式體現(xiàn)的，屬于我國現(xiàn)行刑訴法規(guī)定的視聽資料范疇。我國 1993年《國家安全法》、1995年《人民警察法》均規(guī)定，國家安全機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定，經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)程序，可以采用技術(shù)偵查措施。但是，采用技偵手段具體應(yīng)遵守哪些法定程序、對技偵所獲證據(jù)資料的使用必須符合哪些條件、如何認(rèn)定該類證據(jù)資料的證明力和證據(jù)能力、這些問題都需要在積累國內(nèi)外經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，通過立法予以明確規(guī)定，從而平衡好執(zhí)行法律和保護(hù)私權(quán)之間的關(guān)系。

最后，要完善刑事附帶民事訴訟制度。內(nèi)幕交易犯罪存在被害人數(shù)量眾多、主體難以確定等特點(diǎn)。一方面，為保護(hù)投資者利益，在被害人認(rèn)定方面，不僅包括自然人，也應(yīng)包括單位。可建立被害人限期申報(bào)制度，即在刑事案件立案后有被害人向法院提出附帶民事訴訟時(shí)就向全國發(fā)出申報(bào)通告，將主體資格的認(rèn)定條件在通告中明確，并規(guī)定一定的申報(bào)期間，以便做好資格認(rèn)定，進(jìn)入民事審判程序。另一方面，根據(jù)刑訴法的規(guī)定，除非為了防止刑事案件的過分遲延，否則附帶民事訴訟應(yīng)當(dāng)同刑事案件一并審判。但這類案件的特殊性決定了幾乎不可能與刑事案件一并審理。一審判決以后，附帶民事訴訟的當(dāng)事人和他們的法定代理人可以向上一級(jí)人民法院提出上訴，不影響刑事判決的生效、執(zhí)行。但二審法院應(yīng)當(dāng)對全案進(jìn)行全面審查，審查后對附帶民事訴訟部分作出終審裁決。所以，從一定意義上講，該類犯罪中的附帶民事訴訟是對立法本意的的擴(kuò)大解釋和運(yùn)用，或許用準(zhǔn)附帶民事訴訟的概念更為確切。［9］

注釋:

［1］參見《SAC前交易員涉內(nèi)幕交易被捕》，載于FT 中文網(wǎng)， 網(wǎng)址：http://www.ftchinese.com/story/ 001047623，2013年2月17日訪問。

［2］顧肖榮、張國炎著：《證券期貨犯罪比較研究》，法律出版社，2003年12月第1版，第257頁。

［3］同注［2］，第276頁。

［4］參見《上投摩根唐建“老鼠倉”事件》，載于新浪財(cái)經(jīng)網(wǎng)，網(wǎng)址：http://finance.sina.com.cn/focus/tangjianinsiderdealing/，2013年2月23日訪問。

［5］參見：《李旭利內(nèi)幕交易罪名成立 獲刑4年罰款1800萬》，載于網(wǎng)易財(cái)經(jīng)網(wǎng)，網(wǎng)址：http://money.163. com/12/1123/14/8H0IV50O00251LIE.html，2013 年 2月23日訪問。目前該案已進(jìn)入二審。

［6］主要為我國證券法第七十五條、第六十七第二款以及《期貨交易管理?xiàng)l例》第八十五條第（十一）項(xiàng)中的相關(guān)規(guī)定。

［7］鄭順炎：《證券市場不當(dāng)行為的法律實(shí)證》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第111頁。

［8］參見《必須對內(nèi)幕交易動(dòng)真格》，載于FT中文網(wǎng)，網(wǎng)址：http://www.ftchinese.com/story/001043489/? print=y，2013年2月23日訪問。

［9］同注［2］，第409頁。

*華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)專業(yè)博士研究生，上海市金融服務(wù)辦公室［200042］