法律多元主義及其中國語境:規(guī)范多元化

張德淼

(中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院，湖北 武漢 430073)

法律多元主義及其中國語境:規(guī)范多元化

張德淼

(中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院，湖北 武漢 430073)

法律多元主義的產(chǎn)生與發(fā)展，對各國法治發(fā)展的影響不容忽視。當(dāng)代中國自上而下推行法治，法律規(guī)范創(chuàng)制體系以國家制定法為中心，但現(xiàn)代社會中民間法的超強(qiáng)生命力、道德的法律化、法律原則的普遍適用等現(xiàn)象沖擊了制定法的中心地位，法律規(guī)范的創(chuàng)制體系也由此趨于多元。這種多元主義法律觀對當(dāng)代中國的法治運(yùn)行具有現(xiàn)實(shí)意義。

法律多元 中國語境 民間法 法律原則 法律規(guī)則

法律制定者如果對那些會促成非正式合作的社會條件缺乏眼力，他們就可能造就一個法律更多但秩序更少的世界。

——羅伯特.C.埃利克森

相較于國外學(xué)者對法律多元問題的研究，國內(nèi)對該類問題的研究基本上還處于起步階段。通過搜索中國期刊網(wǎng)以及其他非期刊雜志的信息我們可以知道，中國有關(guān)法律多元方面的研究仍然停留在較低層次的介紹上，既缺乏對近年來西方關(guān)于法律多元研究的系統(tǒng)梳理，也缺乏運(yùn)用法律多元理論與方法對中國社會法治實(shí)踐的分析與總結(jié)。這種研究，一個突出的缺點(diǎn)就在于研究者很少看到其他國家的學(xué)者對此所作的貢獻(xiàn)，因此其研究往往支離破碎、不成系統(tǒng)。這種研究現(xiàn)狀，不僅不利于我們與國外的相關(guān)交流，同時更加不利于我們探索我國法治的發(fā)展道路。因此，認(rèn)真梳理法律多元主義的理論發(fā)展，分析我國法治路徑中的法律多元，有利于我們更好地把握中國社會的法治發(fā)展。

一、法律多元主義的源起、發(fā)展與理論預(yù)設(shè)

(一)法律多元主義的源起與發(fā)展

法律多元這一理論范疇在 20 世紀(jì) 70 年代的人類學(xué)研究中已經(jīng)出現(xiàn)。最初人類學(xué)家們通過考察殖民、后殖民社會的秩序，發(fā)現(xiàn)這樣一個事實(shí)：將歐洲法律強(qiáng)加于殖民地的做法并未生成殖民者們津津樂道的所謂“文明”，在很大程度上，殖民社會原有的秩序形式仍舊存在，并與歐洲法律體系相抗衡，從而形成了一種多元法律格局。[1]P869

此后，兩個重要的因素使法律多元越來越受到關(guān)注：一方面，亞洲、非洲、美洲的一些欠發(fā)達(dá)國家在現(xiàn)代化進(jìn)程中主動移植了發(fā)達(dá)國家的大量法律；另一方面，經(jīng)濟(jì)全球化致使絕大多數(shù)發(fā)展中國家遭遇了新形勢下的強(qiáng)制性支配：它們要想納入世界結(jié)構(gòu)，就不得不進(jìn)行制度層面的改革，而這種改革名義上是參照全球性的尺度，實(shí)際上卻是以那些壟斷世界事務(wù)發(fā)言權(quán)的歐美國家為范本。與此同時，理論家們的視角也在發(fā)生著改變：他們以相似的方式審視不具有殖民地背景的美國、英國、法國等發(fā)達(dá)國家，發(fā)現(xiàn)法律多元并非殖民社會獨(dú)有的現(xiàn)象。在一定的意義上，任何一個社會在法律上都是多元的；[1]P873特別是近三十多年來，隨著人類學(xué)與社會學(xué)的發(fā)展，西方法學(xué)界已經(jīng)密切注意到法律多元性的問題，一元化的國家中心主義的法律觀越來越多地受到質(zhì)疑與挑戰(zhàn)。一些學(xué)者從不同的角度對非官方法律進(jìn)行廣泛而又深入的研究，取得了一系列成果。①

(二)法律多元主義的理論預(yù)設(shè)與價值

對于法律的一元或多元，還沒有形成統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，我們應(yīng)該在一個更加寬泛的意義上理解法律多元。法律多元以對法律的寬泛界定為基礎(chǔ)，引入了大量非正統(tǒng)的法律，而法與非法的判斷同時左右著法律的格局。例如龐德認(rèn)為，“法律”一詞的含義為“權(quán)威性審判依據(jù)和預(yù)測審判結(jié)果的依據(jù)，或法律秩序，或司法過程和行政過程，或三者兼具”。[2]P15-17那么，法律多元至少就存在規(guī)范多元、秩序多元、文化多元等表現(xiàn)形式，并且每一種表現(xiàn)形式的判斷還將取決于如何理解規(guī)范、秩序和法律文化。同時，誠如葡萄牙學(xué)者桑托斯所主張的那樣，一個給定的論題如果成為爭點(diǎn)，需具備四個超理論的條件，而關(guān)于法律多元的爭論正是具備了這些條件：其一，該論題必須足夠?qū)挿翰⒕哂袃?nèi)在的可塑性，這種可塑性使得它能夠隨著論戰(zhàn)的發(fā)展而涵括新的維度；其二，該論題必須有著模糊的界限，以致哪些屬于爭論的范圍、哪些不屬于爭論的范圍是毫不明晰的；其三，在社會學(xué)領(lǐng)域，該論題慮及一種宏觀與微觀之間的接合，更明確地說，它必須慮及經(jīng)驗(yàn)性操作和理論進(jìn)步之間的順暢銜接；其四，必須通過該論題可以與其他學(xué)科的核心爭論展開論戰(zhàn)，以便每個相關(guān)的學(xué)科都能在本學(xué)科甚至跨學(xué)科的爭論中保持其同一性。[3]P91-92法律多元滿足了這些條件就能成為論證的焦點(diǎn)。

法律多元作為一個法社會學(xué)和法人類學(xué)的概念，Jacques Vanderlinden在1972年就對該問題進(jìn)行過認(rèn)真的研究，他認(rèn)為法律多元是指在一個特殊的社會存在諸多不同的法律而在同一種情形下適用的狀況，并對法律多元的各種情況進(jìn)行了分析。[4]P4-5而J. Griffiths在它的《什么是法律多元》一文中宣稱：“就法律的社會科學(xué)研究來說它體現(xiàn)了一個新的研究范式，那就是法律多元?！彼J(rèn)為所有社會的法律秩序不是一個由國家決定的單一的、系統(tǒng)的、統(tǒng)一的等級規(guī)范秩序的命題，相反它來源于多個社會層面，并且能夠自我管理。[5]P8M.B. Hooker也對法律多元進(jìn)行了分析與研究，他的著作《法律多元》從殖民統(tǒng)治的角度對法律多元進(jìn)行了思考，他認(rèn)為法律多元是指在同一情形下有兩個以上的法律相互作用情況。自此，法律多元才成為學(xué)術(shù)界的前沿問題。[6]P1

法律多元主義究竟具怎樣的價值？筆者認(rèn)為，法律多元對長期以來奉行的國家中心主義乃至西方中心主義提出了有力的挑戰(zhàn)。

首先，法律多元主義是相對于法律一元或者國家法律一元(中心主義)來說的。以往的理論往往都強(qiáng)調(diào)法的一元性。自古以來，一元的理論，從古希臘的道德一元到現(xiàn)代國家的權(quán)力一元無不說明多元理論的“荒誕性”與“危險(xiǎn)性”。但是事實(shí)證明，國家有國家的利益，市民社會的市民也有其各自的利益，二者并不總是完全一致，沖突自然也不能避免?，F(xiàn)代社會國家權(quán)力日趨分散，這也是有目共睹的，它表現(xiàn)為國家主權(quán)分散到各種經(jīng)濟(jì)、政治、文化團(tuán)體當(dāng)中；同時，社會學(xué)家與人類學(xué)家的研究也表明存在法律多種起源的可能。[7]P153

其次，法律多元也表明西方中心主義對非西方的讓步。正如享廷頓所言：“我們正在目睹由西方意識形態(tài)主宰的進(jìn)步時代的結(jié)束，正在跨入一個多種不同文明相互影響、相互競爭、和平共處、相互適應(yīng)的時代?！盵8]P92由此，非西方文明正在獲得全世界認(rèn)可，西方中心主義那種自大和取代一切的價值觀受到?jīng)_擊。

因此，法律多元至少表明：人類社會并非只有國家法律一種生活的方式，還有其他很多種的生活方式，人類對于自身生活方式的選擇完全依賴于一種追求幸福的沖動，國家或者任何組織和個人都應(yīng)當(dāng)予以尊重并不得肆意的非法侵犯。

二、全球化語境下的法律多元與現(xiàn)實(shí)選擇

多元主義法律觀和全球化并不相悖。盡管有法律趨同化現(xiàn)象，但是這些僅僅是人類在某些共同領(lǐng)域的趨同，并不是說所有的法律制度都統(tǒng)一，全球化并不排斥多樣性和多元性，不能簡單地認(rèn)為法律全球化就是各國法律要照搬一個模式。各國的社會、政治、經(jīng)濟(jì)、文化、歷史發(fā)展軌跡乃至自然環(huán)境仍有巨大的差距，法律的民族特色或國家特色仍然很鮮明，法律全球化并沒有完全否定、取代或抹煞法律的多樣化和多元化，只是在各國法律的沖突與融合中形成的一種共同認(rèn)可和遵守的總體原則下的多元化狀態(tài)。

全球化是多元化的土壤：第一，在全球化時代，民族國家不再是全球化范圍內(nèi)主宰一切的實(shí)體，以地球?yàn)閷?shí)體來考慮，各種次國家層次、跨國家層次和超國家層次的力量在世界舞臺上迅速崛起，成為與民族國家一道分享世界治理權(quán)的行為主體。在法律上，國家法不再是世界上法律的唯一表現(xiàn)形式，世界法律開始走向多元化和多樣化。其中，對國家的權(quán)威構(gòu)成強(qiáng)有力挑戰(zhàn)的三類行為主體是政府間國際組織、超國家組織和非政府間國際組織。它們正在創(chuàng)造或發(fā)展著不同于國家法的新的規(guī)則和秩序，其種類越來越多，適用范圍越來越大。第二，國內(nèi)法的來源更加廣泛，不再是一個封閉的系統(tǒng)，而是在交流和移植中不斷進(jìn)步和發(fā)展。第三，司法方面也出現(xiàn)了跨國合作，比如國家司法協(xié)助、引渡等。

應(yīng)當(dāng)指出，人類的本性并不一定是趨同的，更加可能是取向多元的。所以即便在法律全球化的背景下，法律多元依然是一種不容忽視的社會現(xiàn)實(shí)，只有對兩者的關(guān)系在更深層次上理順，兩者才能共同和諧發(fā)展。

現(xiàn)實(shí)層面必須考慮兩個方面的問題，其一是在全球化的背景下，國家法和外國法的問題；其二是本國內(nèi)部官方法律和民間法的問題。

第一個問題其實(shí)質(zhì)要處理的是關(guān)于法律本土化和全球化的問題，世界是一個普遍聯(lián)系的整體，“人類各民族文明之間的交匯，勢必融合成一個共同的人類文明”[9]P2，所以法律多元的出現(xiàn)是一個必然的社會現(xiàn)象。這里要處理本土化與全球化的關(guān)系就必須將外來法和本國法的關(guān)系理順。法律移植理論面臨的很多問題是其集中反映。

第二個問題其實(shí)質(zhì)要處理的是官方法和民間法的關(guān)系：一是官方法吸收非官方法，對于合理的，正當(dāng)?shù)?，得到普遍遵守的民間法，不妨吸收轉(zhuǎn)化成為官方法的內(nèi)容，促進(jìn)社會和國家的融合，對于那些不合理的，屬于落后的民間法，則可以通過官方法的傳播與沖擊(包括立法與執(zhí)法影響)，使民眾改掉陳規(guī)陋習(xí)，使社會更加和諧進(jìn)步；二是官方法應(yīng)當(dāng)保持一定的彈性和開放性，對于民間法，官方法應(yīng)當(dāng)有一種比較寬容的心態(tài)，不僅要注意適當(dāng)?shù)姆龀置耖g法，同時自身的法律體系應(yīng)當(dāng)比較開放，容許進(jìn)行民間法的引進(jìn)和吸收；三是賦予法官運(yùn)用非官方法的自由裁量權(quán)，法官在裁判案件的時候，不僅應(yīng)當(dāng)遵守官方法，而且在特殊的情形下還可以適用民間法進(jìn)行裁判，這樣的判決更能獲得社會的擁護(hù)。

三、中國語境下法律創(chuàng)制機(jī)制與規(guī)則的多元化

現(xiàn)代中國的法制現(xiàn)代化的進(jìn)程如果自清末修律起算，至今已有一百多年的歷史。這種法律制度的變遷，大多數(shù)表現(xiàn)為“變法”，即一種強(qiáng)制性的制度變遷。當(dāng)今中國法治現(xiàn)代化的基本模式是通過理性建構(gòu)、依靠自上而下的力量推動的法治模式。在這種法治模式下，國家力量必然占據(jù)主導(dǎo)地位，依靠國家力量的制定法必然在中國法律體系中占據(jù)主要的地位，法律規(guī)范的創(chuàng)制主要依靠國家這一中心力量。但是，除此之外有沒有其他力量能夠產(chǎn)生法律規(guī)則，從而對國家制定法產(chǎn)生沖擊，甚至可能動搖其中心地位？這些需要我們進(jìn)行認(rèn)真思考，因?yàn)橹袊ㄖ紊鐣臉?gòu)建有自己的特殊問題需要澄清。

(一)法律規(guī)則與民間規(guī)則：民間法的威權(quán)化

對于民間法，社會學(xué)家、人類學(xué)家和法學(xué)家都曾經(jīng)給其以各種各樣的稱呼。當(dāng)關(guān)注于其權(quán)威淵源或管轄范圍時，它被稱為非國家法、非官方法、人民的法、地方性法、部落法等。當(dāng)關(guān)注于其文化起源時，它被稱為習(xí)慣法、傳統(tǒng)法、固有法、民間法等。而與此相對應(yīng)的國家制定的法被稱為國家法或官方法。我們在這里借用梁治平先生對民間法的界定，他在《清代習(xí)慣法：社會與國家》中指出在中國的傳統(tǒng)語匯中，與“官府”相對的是“民間”，因而在國家法之外，可用“民間法”的概念來做區(qū)別。他說國家法可以被一般地理解為由特定的國家機(jī)構(gòu)制定、頒布、采行和自上而下予以實(shí)施的法律，民間法是指這樣一種知識傳統(tǒng)，它生于民間，出于習(xí)慣乃由鄉(xiāng)民長期生活、勞作、交往和利益沖突中顯現(xiàn)，因而具有自發(fā)性的豐富的地方色彩”；“在國家法所不及和不足的地方，生長出另一種秩序，另一種法律。這里可以概括地稱之為民間法”。[10]P32因此我們可以大體上這么認(rèn)為，民間法是獨(dú)立于國家之外的，是人們在社會中根據(jù)社會事實(shí)和經(jīng)驗(yàn)，依據(jù)某種社會權(quán)威和組織確立的具有一定社會強(qiáng)制性的共信共行的行為規(guī)范。

在中國傳統(tǒng)的社會結(jié)構(gòu)中，國家并未深入社會，而是存在一定間隔，在國家與社會之間起著承上啟下溝通作用的是鄉(xiāng)紳。國家允許一定程度上的民間自治。這種國家對民間自治的放任或依賴，形成了中國古代“法”的特征，即在國家法之下的多元化“法”體系。這種法律上的多元不是通過橫向的競爭來表現(xiàn)，相反，它主要是一種自生自發(fā)的民間秩序與直接出自官府的法律秩序的結(jié)合。這種格局一方面是一種等級式的格局，其核心是上與下，治與被治的關(guān)系。另一方面，官府并無足夠財(cái)力與人力對州縣以下廣大地區(qū)實(shí)施直接統(tǒng)治，朝廷律例也遠(yuǎn)不曾為社會日常生活提供足夠的指導(dǎo)原則，因此不得不在很大程度上依賴于民間組織和秩序，以維持整個社會的秩序。

中國的治理史，用韋伯的話說，乃是一部“皇權(quán)試圖將其統(tǒng)轄勢力不斷擴(kuò)展到城外的地區(qū)的歷史”。但出了城墻之外，統(tǒng)轄權(quán)威的有效性便大大地減弱，乃至消失。這種說法有簡單化和絕對化之嫌，但它確實(shí)觸及了中國古代社會結(jié)構(gòu)上的一個基本事實(shí)，即帝國派出管理只到縣一級，城市以外的廣大村鎮(zhèn)不在其直接統(tǒng)治之下，而這意味著存在一個極廣闊的空間，民間的法律能夠在其中生成，發(fā)展和流行。在鄉(xiāng)土社會為基礎(chǔ)的國度里，即使有國家政權(quán)有法律，但由于地域及人力和財(cái)力限制，國家的權(quán)力實(shí)際無法全面深入到社會中，因此出現(xiàn)了“天高皇帝遠(yuǎn)”的現(xiàn)象。這樣的權(quán)力結(jié)構(gòu)造就了民間習(xí)慣法的成長土壤。

當(dāng)代中國依法治國的基本模式在于，要以強(qiáng)制性制度變遷形式表現(xiàn)出法治化進(jìn)程，大有“將一切社會關(guān)系統(tǒng)統(tǒng)納入法治軌道”之勢。它的表現(xiàn)就是對法治以“依法治×”的方式進(jìn)行簡單的格式化。在這一背景下進(jìn)行的普法教育以及送法下鄉(xiāng)等活動都體現(xiàn)了國家力圖將權(quán)力深入農(nóng)村這個它不熟悉的社會邊緣地帶的努力。[11]這種帶有制定法中心主義和理性中心主義浪漫色彩的實(shí)踐遭到了民間法的消解與抵抗。在仍然具有一定的分散性和封閉性的中國農(nóng)村，國家對鄉(xiāng)土社會的調(diào)控還有一定的距離和難度，在一定的范圍內(nèi)，民間法還起著國家法所無法起到的作用。特別是在一個相對封閉的熟人社會里，國家法的運(yùn)作空間和存在價值是有限的，相反民間法的威力卻大得多。在中國，一個不同于正式制度所構(gòu)想和建構(gòu)起來的鄉(xiāng)村社會是存在的，鄉(xiāng)民們所擁有的規(guī)范知識并不因?yàn)樗鼈兪莻鹘y(tǒng)的就一定是落后的、不合理的。民間調(diào)解所依循的原則，更多地不是出于國家的法律和政策，而是鄉(xiāng)土社會日常生活中的內(nèi)在邏輯，是鄉(xiāng)民們了解、熟習(xí)、接受乃至于視為當(dāng)然的知識。

從事實(shí)上看，國家法中有相當(dāng)多的因素系或明或暗地源于民間法。如中國古代，“國家法上的概念如典賣、當(dāng)、押、永佃、業(yè)、找貼、回贖、典雇等，輒與民間習(xí)慣有或深或淺的聯(lián)系，國家法的某些制度如雍正八年關(guān)于‘找貼’所定之例其實(shí)是對已經(jīng)流行的民間交易習(xí)慣的改造。而在很多情況下，地方官方對民間就糾紛的解決更直接地建立在當(dāng)?shù)氐牧?xí)慣基礎(chǔ)上?！盵10]P29-30對于現(xiàn)代中國而言也是如此，以家庭為基本生產(chǎn)單位的經(jīng)營形式，多種經(jīng)營的生產(chǎn)方式，滿足農(nóng)村商業(yè)需求的集市貿(mào)易，以家庭聯(lián)系為紐帶的合作方式，土地制度中的承包和轉(zhuǎn)包，以及多種形式的民間互動和民間借貸等，都具有相當(dāng)久遠(yuǎn)的歷史淵源。此外，還有在全國推廣的“陵縣經(jīng)驗(yàn)”則是山東陵縣的地方特色，民族自治條例是對大量本地區(qū)民族習(xí)慣規(guī)則的吸收而形成的等等。[12] P75

以現(xiàn)代的標(biāo)準(zhǔn)看，中國的傳統(tǒng)社會似乎是一個“沒有法律”的社會，雖說沒有法律，但并不影響這個社會的秩序，秩序的生成主要依“禮”和 “習(xí)慣”而治，法律只起補(bǔ)充的作用。韋伯認(rèn)為，在中國傳統(tǒng)社會中，法律在很大程度上不過是一些倫理規(guī)范，而法律條文也不過是道德訓(xùn)條的總結(jié)。法律與宗教、倫理規(guī)范和風(fēng)俗習(xí)慣等含混不分，倫理責(zé)任和法律責(zé)任毫無區(qū)別地混合在一體，道德勸戒和法律命令沒有被形式化地界定清楚，因而導(dǎo)致了一種特殊類型的非形式的法律，即中國傳統(tǒng)法律是一種“實(shí)質(zhì)的倫理法”，所以，大部分糾紛是通過法律以外的調(diào)停以及根據(jù)舊風(fēng)俗和地方上的意見來解決的。而且如果假設(shè)一個糾紛得到實(shí)質(zhì)公平解決所帶來的社會收益和經(jīng)濟(jì)收益是恒定的話，那么對該糾紛解決的成本越高，則顯然其就越不經(jīng)濟(jì)。國家法在程序上的繁雜，讓鄉(xiāng)土社會中的人群自覺不自覺選擇了更經(jīng)濟(jì)的貼近他們?nèi)粘Ｉ畹拿耖g習(xí)慣法。

正如梁治平所說，“這樣的社會里，法律是用不上的，社會秩序主要靠老人的權(quán)威以及鄉(xiāng)民對于社區(qū)中規(guī)矩的熟悉和他們服從于傳統(tǒng)的習(xí)慣來保證”。[10]P8以上這些說法，都在向我們傳達(dá)一個信息，即在中國，真正管用的不僅有國家法，同時還存在“另一種法”，國家法之外的活生生的秩序似乎更能牢牢地扎根于民眾，更能有效地作用和規(guī)制著這個社會。民間法因此成為一種足以法律規(guī)則的產(chǎn)生方式，甚至是替代的方式，正在以其獨(dú)特的力量去促使國家承認(rèn)民間法的法律規(guī)范創(chuàng)制力。

(二)法律規(guī)則與道德規(guī)則：道德的法律化

一般認(rèn)為，道德是生活在一定物質(zhì)生活條件下的人們關(guān)于善與惡、美與丑、公正與偏私等觀念以及與此相適應(yīng)的行為規(guī)范的總和。法律則是掌握國家政權(quán)的階級通過國家立法活動，將本階級的意志和利益上升為國家意志，并以國家強(qiáng)制力來保證實(shí)施的行為規(guī)范的總和。可見，道德與法律都是規(guī)范人行為的一種社會規(guī)范。所謂道德法律化，即通過國家立法機(jī)關(guān)的立法活動，或者采取其他的方法，將占統(tǒng)治地位的一定最低道德中需要使用強(qiáng)制手段的道德規(guī)范上升為具有國家意志性，并以國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的法律，或者使其具有法律效力。其目的是借以保障道德規(guī)范的實(shí)現(xiàn)，促進(jìn)社會精神文明的發(fā)展。此點(diǎn)可以參考的文獻(xiàn)有很多，對于道德法律化的定義基本都集中在將道德規(guī)范上升為國家法律規(guī)范。

在中國的法律中，道德規(guī)范上升為法律規(guī)范的現(xiàn)象屢見不鮮，僅以民法為例，中國《民法通則》就規(guī)定了誠實(shí)信用原則、公序良俗原則和公平原則等等道德性原則。所謂誠實(shí)信用，是在市場經(jīng)濟(jì)活動中所形成的道德準(zhǔn)則。古人云“誠者，萬善之本，偽者，萬惡之基”?！靶拧币彩恰拔宄！币笾?，《論語》說“信，誠也”，“人而無信，不知其可也”。它要求人們在市場活動中講究信用，惜守諾言，誠實(shí)不欺，在不損害他人利益和社會利益的前提下追求自己的利益。誠實(shí)信用原則為一切民事活動參加者樹立了一個“誠信人”的道德。中國《民法通則》規(guī)定“民事行為不得違反公共秩序和社會公德”。它要求民事主體的行為應(yīng)當(dāng)遵守公共秩序和善良風(fēng)俗，不得違反國家的公共秩序和社會的一般道德。不難看出，公序良俗原則是以道德要求為核心的。雖然誠實(shí)信用與公序良俗均屬于一種道德準(zhǔn)則，但二者存在和發(fā)生作用的領(lǐng)域不同。誠實(shí)信用原則屬于市場交易中的道德準(zhǔn)則，而公序良俗原則更側(cè)重于倫理道德關(guān)系中的道德準(zhǔn)則，也就是公共道德和家庭道德?！睹穹ㄍ▌t》還規(guī)定民事活動應(yīng)遵循公平的原則。公平原則是進(jìn)步和正義的道德觀在法律上的體現(xiàn)。該原則反映了民法的本質(zhì)，體現(xiàn)了民法的基本精神，對民事主體從事民事活動和國家處理民事糾紛起著指導(dǎo)作用，特別是在立法尚不健全的領(lǐng)域，對于彌補(bǔ)法律規(guī)定的不足和糾正貫徹自愿原則過程中可能出現(xiàn)的一些弊端，有著重要意義。這種意義上的公平實(shí)際上是一種道德規(guī)范，主要是作為一種社會理念而存在于人們的觀念和意識之中，是從社會正義的角度，以人們公認(rèn)的價值觀和公認(rèn)的經(jīng)濟(jì)利益上的公正、合理為標(biāo)準(zhǔn)來加以確定的。作為民法意義上的公平，主要強(qiáng)調(diào)的應(yīng)是權(quán)利和義務(wù)、利益和負(fù)擔(dān)在相互關(guān)聯(lián)的社會主體之間的合理分配或分擔(dān)。這種分配或分擔(dān)的結(jié)果與其付出相適應(yīng)，并能夠?yàn)楫?dāng)事人和社會所認(rèn)可。

與此同時，大量的道德規(guī)范被轉(zhuǎn)化為民事法律規(guī)范。如《民法通則》規(guī)定“不動產(chǎn)的相鄰各方，應(yīng)當(dāng)按照有利生產(chǎn)、方便生活、團(tuán)結(jié)互助、公平合理的精神，正確處理截水、排水、通行、通風(fēng)、采光等方面的相鄰關(guān)系?！憋@然，團(tuán)結(jié)互助、公平合理作為一種道德規(guī)范，己被轉(zhuǎn)化為民事法律規(guī)范了。中國有關(guān)婚姻家庭關(guān)系的法律條文中道德所占比重比較大，道德法律化也體現(xiàn)得尤為突出。例如，在實(shí)行婚姻自由方面，規(guī)定“實(shí)行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度”、“禁止包辦買賣婚姻和其他干涉婚姻自由的行為”、“禁止重婚，禁止有配偶者與他人同居”、“禁止家庭成員間的虐待和遺棄”在保護(hù)婦女、兒童和老人的合法權(quán)益方面，規(guī)定“父母對子女有撫養(yǎng)教育的義務(wù)，子女對父母有贍養(yǎng)扶助的義務(wù)”等等。這是法律對每個公民婚姻關(guān)系的約束，也是人們在婚姻家庭生活中必須遵守的基本倫理道德規(guī)范。②

總結(jié)法律中的相關(guān)規(guī)定，我們可以發(fā)現(xiàn)，道德在法律上的轉(zhuǎn)化主要有這樣兩種情形：

其一，將道德原則轉(zhuǎn)化為民事法律原則。吸取中國傳統(tǒng)道德的精華，將適用于社會發(fā)展的一些道德原則法律化。中國是有五千年文明史的優(yōu)秀文明古國，傳統(tǒng)文化中的精華對現(xiàn)代社會仍有借鑒意義，因此，可以慎重選擇那些符合時代精神和公共價值取向的道德原則，將其法律化，為現(xiàn)代社會所用。如前文所述之誠實(shí)信用原則、公序良俗原則和公平原則等等。

其二，將道德規(guī)范直接上升民事法律規(guī)范。道德規(guī)范是游離在法律規(guī)范之外的事物，而民事法律規(guī)范中的一些基本原則及其內(nèi)涵讓我們產(chǎn)生一定的誤解。它們經(jīng)常在執(zhí)法司法過程中當(dāng)沒有法律依據(jù)時以一種道德規(guī)范的身份出現(xiàn)，起著補(bǔ)充和解釋法律的作用。在公眾的眼里正是因?yàn)樗鼈儙в械赖碌纳?，對司法人員做出的結(jié)果也容易接受。但它們到底屬于道德還是法律必須澄清。因?yàn)樵诂F(xiàn)實(shí)法律至上的社會中，司法人員是絕對不能引用道德規(guī)范來決定各種法律關(guān)系，否則法律的根基就會受到動搖，因而，在民法通則中以及民法的特別法中，都有許多條款將道德規(guī)范寫入法律條文中，用法律的形式規(guī)范原來的道德規(guī)范，在一定程度上促進(jìn)了一種良好的社會道德風(fēng)尚，倡導(dǎo)了一種文明的生活方式，更完善了法律。

在立法中，把有些道德問題納入法律調(diào)整，將道德規(guī)范直接上升為法律規(guī)范?！皩τ谟行У鼐S持一個有組織的社會，基本道德被認(rèn)為是必不可少的限制和禁令，……這些道德原則的約束力的增強(qiáng)是通過將它們轉(zhuǎn)化為法律規(guī)則而實(shí)現(xiàn)的?！痹谶@里，首先必須明確的是，不可能把所有的道德都法律化，而只能把一些基本和重要的道德規(guī)范上升為法律。其中，“義務(wù)的道德”是一個有秩序的社會所必不可少的一項(xiàng)基本原則，它們是法律的調(diào)整范圍，具體的變成法律中的“禁止性規(guī)范”。另外，一些重要的道德規(guī)范也會因?yàn)樯鐣l(fā)展的需要上升為法律，如，婚外情、家庭暴力，在新修訂的《婚姻法》中就有明確規(guī)定，成為法律調(diào)整的范圍。[13]

其三，將某些道德理念滲入到民事法律規(guī)范。法律只有合乎道德，才能獲得社會成員的尊重和信仰，才能獲得實(shí)際的普遍效力。沒有道德的支持，法律就會與社會成員的倫理價值觀念產(chǎn)生沖突，無法獲得社會成員的認(rèn)同和遵守，從而喪失其存在的意義。法律的合乎道德性是法律權(quán)威性的內(nèi)在根源。著名人權(quán)理論專家米爾恩指出：“法律可以創(chuàng)設(shè)特定的義務(wù)，卻無法創(chuàng)設(shè)服從法律的一般義務(wù)。一項(xiàng)要求服從法律的法律將是沒有意義的。它必須以它竭力創(chuàng)設(shè)的那種東西的存在為先決條件，這種東西就是服從法律的一般義務(wù)。這種義務(wù)必須、也有必要是道德性的?！盵14]P40隨著人類社會不斷進(jìn)步，社會主義市場經(jīng)濟(jì)不斷發(fā)展，將道德理念滲入到民事法律規(guī)范，使得法律的他律約束作用與道德的自律教化作用結(jié)合起來才能發(fā)揮更大的作用。所以，將特定社會道德理念滲入到民事法律規(guī)范中，具有更深遠(yuǎn)的影響力。

道德的法律化，是一種較為具體的產(chǎn)生法律規(guī)范的方式了，這種方式已經(jīng)能夠直接的創(chuàng)制出法律規(guī)范并使之成為人們更加愿意遵守的行為規(guī)則，道德法律化的力量正在于能夠表明，國家強(qiáng)制力介入道德，承認(rèn)道德只能賦予其形式的有效性，而道德成為法律規(guī)范真正起效用的是因?yàn)槠渌{(diào)整的社會關(guān)系和社會秩序的內(nèi)在性質(zhì)和目的。由此，我們也就能夠看出國家制定法在這個方面的不足。

(三)法律規(guī)則與法律原則：封閉或開放的法律體系之構(gòu)成

作為成文法國家，中國法律原則的表現(xiàn)模式通常有兩種，一種是直接明文規(guī)定在法律條文中的一般法律原則這種表現(xiàn)模式比較常見，體現(xiàn)在眾多的法律文本中，具體表現(xiàn)為設(shè)立專章或?qū)l。比如《民法通則》第一章起名為“基本原則”，從第三條到第七條規(guī)定了民法的平等、自愿、等價有償、誠實(shí)信用等原則?！逗贤ā返谝徽缕鹈麨椤耙话阋?guī)定”，從第三條到第七條也規(guī)定了一系列原則。另外，在諸如《刑法》和三大訴訟法中雖然沒有專章規(guī)定，但是也設(shè)了專門的條款規(guī)定在第一章中。另一種模式，主要針對行政法律原則，由于行政法沒有核心的系統(tǒng)法律文本，所以其基本原則的論述主要來源于理論界，比如合法性原則和合理性原則，都被公認(rèn)為行政法的基本原則。

法律原則對于法律規(guī)范創(chuàng)制體系的沖擊主要表現(xiàn)在法律原則的適用上。中國的法律原則顯然與德沃金所說的法律原則有所不同。德沃金所說的法律原則并非明確地表述在法律文本中，它需要依靠法官去發(fā)現(xiàn)，能否適用，要看法律原則是否能夠解釋得通過去一切的判例。中國的法律原則不是內(nèi)含在判例之中，而是明確規(guī)定在法律條文之中，不需要法官花大力氣去尋找原則，并通過解釋過去一切判例來檢驗(yàn)原則的效力。從這一點(diǎn)上說中國的法律原則既然是明文規(guī)定的，我們就沒有理由說它不具有法律的效力。用文字表述的法律原則具有的特點(diǎn)和性質(zhì)也正是法律界對法律原則可訴性問題討論的根基。我們看到法律原則的文字構(gòu)成特點(diǎn)往往是“以一個或多個法律概念為核心，再輔之以限制詞、方向詞和表現(xiàn)行為的動詞”。[15]例如合同法第六條規(guī)定當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則，其中誠實(shí)信用是個含義并不確定的法律概念，它的內(nèi)涵模糊，外延呈現(xiàn)分散擴(kuò)張的特征。正是法律原則的高度抽象性、概括性特點(diǎn)使得人們對法律原則的可訴性一再持否定態(tài)度。另外，我們看到，每一部成文法中都不只規(guī)定了一個法律原則。比如《合同法》中，幾個比較重要的法律原則如合同自由原則、誠實(shí)信用原則、公平正義原則、公序良俗原則，他們共同規(guī)定于同一部法律中，由于他們背后體現(xiàn)著不同的價值理念，我們?nèi)绾卧诰唧w的案件中選擇可以適用的法律原則，如何平衡價值的多元性這一點(diǎn)也成為法律原則具有可訴性的挑戰(zhàn)。同時，誠實(shí)信用是具有道德意味的概念，很多法律原則其實(shí)正是由道德概念轉(zhuǎn)化而來，所以法律原則的適用又難逃“泛道德化”的懷疑。

雖然法律原則是法律和道德銜接最緊密的地方，但是它和道德標(biāo)準(zhǔn)有明顯的不同，它是被法律明確承認(rèn)的道德，具有國家強(qiáng)制性，排除了道德標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一性。盡管法律原則本身并沒有為人們設(shè)定具體的權(quán)利義務(wù)，沒有“條件行為模式法律后果”這種清楚的邏輯構(gòu)成。但是，法律原則卻具有法律規(guī)則的一些基本特征，即由國家制定或認(rèn)可的通過法律文本的形式向社會公開，由國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的。它的強(qiáng)制性一方面體現(xiàn)在滲透著法律原則精神的法律規(guī)范中，對法律規(guī)范的違反，同時也是對法律基本原則的違反，要承受法律的后果。另一方面，明顯違背法律原則的法律規(guī)則也會面臨失效的命運(yùn)。這些都是法律原則強(qiáng)制性的體現(xiàn)，與單純的道德標(biāo)準(zhǔn)是不同的。

我們不希望我們的法律擺脫任何實(shí)體價值，成為一個赤裸裸的沒有道德血性的統(tǒng)治工具，為了所謂的形式合理性，失去實(shí)質(zhì)的公正。同時在信仰和道德多元化的現(xiàn)代社會，選擇何種價值，由誰選擇才能避免法律的強(qiáng)權(quán)統(tǒng)治和任意性，也使我們始終對法律中注入道德保持警惕。這確實(shí)是法律的一個難題，如果鉆牛角尖，它是沒有任何答案的。世上沒有絕對的東西，法律總要維護(hù)一定的社會秩序，而事實(shí)上，絕大多數(shù)的案件都是可以從法律中得到確定的答案的。在一些疑難案件中，比如適用形式推理會得出嚴(yán)重不公正的結(jié)果時，確實(shí)需要承載道德價值的法律原則來重新構(gòu)建判決理由。

法律原則承載著一定的社會價值，它由立法主體所確定下來，代表立法主體所追求的一種價值目標(biāo)和理想，它的確不可能符合社會中每一個人的價值標(biāo)準(zhǔn)，但是作為具有一定超前性的理想，它確實(shí)給法律留有了一個相對自由的空間，作為一個門戶，一個法律和社會對話的平臺，我們可以說它是法律的生長點(diǎn)。法律和事實(shí)總是有脫節(jié)的地方，而我們的法律又不能朝令夕改。當(dāng)我們一再遇到疑難案件，需要靠相對穩(wěn)定的法律原則來改變規(guī)則時，說明我們的法律與社會生活己經(jīng)嚴(yán)重的脫節(jié)，在這個地方，應(yīng)該修改法律了。在修改規(guī)則之前，法律原則無疑像一個接收器，或者一個報(bào)警器，它的適用不僅可以在新的規(guī)則出來之前維護(hù)法律的尊嚴(yán)和穩(wěn)定性，因?yàn)楫吘顾€是法律明文規(guī)定的條款，具有法律的強(qiáng)制力而且通過一次一次的判決，法律原則在當(dāng)代的真正含義越來越清晰，為以后修改法律規(guī)則提供了極有價值的參考。從這一點(diǎn)上說，法律原則的適用是法律的生長點(diǎn)。

還以民法中的誠實(shí)信用原則為例，1986年通過的民法通則和1999年通過的合同法中都規(guī)定了誠實(shí)信用原則，而民法通則中有些條款隨著新合同法的頒布己經(jīng)廢止。比如民法通則規(guī)定“公民之間贈與關(guān)系的成立，以贈與物的交付為準(zhǔn)”以此確立了贈與合同是實(shí)踐合同，必須以交付才能使合同成立。實(shí)踐中出現(xiàn)了大量口頭上承諾捐助給災(zāi)區(qū)或希望工程錢款而實(shí)際上只是以宣傳自己為目的的現(xiàn)象，嚴(yán)重的違背了誠實(shí)信用在當(dāng)代的要義。1999年修改合同法時第185條對此做出了修改，把贈與合同的性質(zhì)定為諾成合同，以此更好的維護(hù)了社會誠信的風(fēng)尚。由此可見法律原則具有比法律規(guī)則更強(qiáng)的穩(wěn)定性，通過它，不僅使法律不那么道德冷酷，可以維護(hù)法律的尊嚴(yán)，同時又使法律不那么僵死，促進(jìn)了法律的生長。

法律原則相對于法律規(guī)則來說，它能夠建構(gòu)一個比較開放的法律體系，能夠法律不斷的適應(yīng)社會的需求，也就能夠不斷的適應(yīng)各種新的情況并不斷的創(chuàng)制出新的法律規(guī)則。歷史地看，從封閉的、自立自足的“封閉體系”走向開放的、不斷流動變化的“開放體系”，這是中國法學(xué)思維在上個世紀(jì)末所發(fā)生的重大轉(zhuǎn)變，也是當(dāng)下中國法學(xué)人的使命。

四、多元化與非中心化：中國民間法與國家法的交流與互動

在多元化背景下，本文探討的核心命題是，除了國家的力量之外，還有哪些力量能夠幫助中國實(shí)現(xiàn)法治目標(biāo)。因此，此處所稱的非中心化一詞并不帶有貶義，而只是指出社會的實(shí)際狀態(tài)。實(shí)際上，在全球化背景下，能夠?qū)抑贫ǚóa(chǎn)生沖擊的還有國際法和國際習(xí)慣對民族國家法的沖擊。但限于篇幅，本文將論述的中心放在國內(nèi)法領(lǐng)域。因此，我們依然借用民間法作為民間規(guī)則的代稱和統(tǒng)稱，以此來對稱國家法。對國家制定法的這種中心地位的沖突是理想與現(xiàn)實(shí)的沖突、現(xiàn)代與傳統(tǒng)的沖突、觀念與實(shí)踐的沖突。這種沖突折射出兩者所追尋的法律價值取向是不同的，作為國家法來說，它注重和追求的是法理秩序，而民間法注重和追求的是道德和人倫的禮法秩序；國家法代表的是一套國家裝置，民間規(guī)則體現(xiàn)的是一套社會裝置。我們必須承認(rèn)，在有些農(nóng)村，農(nóng)民心目中的法理秩序觀、現(xiàn)代法治觀并沒有真正形成，村民們存在的禮法觀念和民間秩序仍是支配其行為的主體，體現(xiàn)著鄉(xiāng)村生活秩序的本質(zhì)，所以，國家法與民間法之間的沖突從正反兩個方面提醒我們必須注意中國法治問題的復(fù)雜性、時間性和不平衡性。

中國目前的法治建設(shè)，帶有具有明顯的制定法中心主義和城市中心主義的浪漫色彩，這種以立法為中心的單純理性建構(gòu)認(rèn)識，其背后所隱含著的實(shí)際上是一套游離于人們實(shí)際生活之外的，并且是由精英法學(xué)家所構(gòu)想出來的法律規(guī)則，這套規(guī)則雖然很有邏輯很迷人，但其實(shí)際的效率并不一定比固有的民間法有用。在中國鄉(xiāng)土社會中，天理、國法、人情并舉的民間法適用體系提醒我們，“法律的生命力在于經(jīng)驗(yàn)而不是邏輯”。所以，雖然國家希望通過“送法下鄉(xiāng)”力圖使鄉(xiāng)土社會接納國家的法律觀念，但人們對法律仍舊很少關(guān)心，樹立不起對法律的信仰。顯然，法律沒有因?yàn)橘N上了“國家的”、“理性的”、“現(xiàn)代的”標(biāo)簽就自然而然的生效了。

一個民族的生活創(chuàng)造了它的生活，而法學(xué)家創(chuàng)造的僅僅是關(guān)于法制的理論。[16]中國的現(xiàn)代法治不可能只是一套細(xì)密的文字法規(guī)加一套嚴(yán)格的司法體系，而是與億萬中國人的價值、觀念、心態(tài)以及行為相聯(lián)系的，中國的法治之路必須要依靠中國人民的實(shí)踐。在日常的生活中，并非每個人都和法律打交道，但每個人必須生活在既定的秩序中?！懊耖g法”是在長期的生活中積淀和流傳下來的規(guī)則，是自發(fā)形成的維持秩序的人們的行為規(guī)則，它通過人情、禮法、風(fēng)俗、道德、習(xí)慣而體現(xiàn)，不由國家強(qiáng)制，卻根植在社會深層，如同“草根”的力量。[17]P110如R·賽登所說“這些規(guī)則盡管從來沒有被設(shè)計(jì)過，但保留它對每個人都有利”。[18]P54從好的方面講，習(xí)慣、民俗作為鄉(xiāng)土社會自發(fā)秩序的規(guī)則系統(tǒng)，這套傳統(tǒng)或地方性知識是經(jīng)由不斷試錯、日益積累而艱難獲致的結(jié)果，是人們以往經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，是長期演進(jìn)的產(chǎn)物?！拔覀儙缀醪荒鼙徽J(rèn)為是選擇了它們；毋寧說，是這些約束選擇了我們。它們使我們得以生存”。[19]P12-13因此，善待一些好的、被大家公認(rèn)的有效的民間法就是任何一個國家都必須的、應(yīng)當(dāng)?shù)?。在現(xiàn)代的中國法制建設(shè)的過程中，為了更好的實(shí)現(xiàn)和實(shí)施法治，尊重和善待民間法是一種必須。法律人不能只做一個“理想主義者”和書本上的“精英分子”，而且還應(yīng)該作一個“現(xiàn)實(shí)主義者”，從中國的國情出發(fā)，深入到法治建設(shè)的實(shí)踐層面，從活生生的流動著的、在億萬中國人的生活中實(shí)際影響他們的行為的觀念中，汲取民間法的精華，探索建設(shè)中國法治的良性發(fā)展之路。中心與非中心的良性互動，才能促使中國的法治之路順暢。

但是，如果我們借用哈耶克關(guān)于知識的一對概念——“明確的知識”和“理性不及的知識”來考察西方普適的法律和本土資源的話，西方普適的法律是“明確的知識”，而作為地方性知識的本土資源恰恰是一些“理性不及的知識”，正是由于本土資源是我們無法精確把握的理性不及的知識，不是我們可以簡單地拿來像工具一樣使用和拋棄，它們在現(xiàn)實(shí)生活中時時刻刻在起作用，但很難將其明確的正式制度化，它只能以非正式制度的形式在現(xiàn)實(shí)生活中起作用。民間法是一個集先進(jìn)性與落后性并存的復(fù)合體，這就決定了它與國家法的互動，在共同發(fā)揮作用的過程中非常復(fù)雜。一方面民間法凝結(jié)了民間的實(shí)踐理性從理論上說，它多少能彌補(bǔ)國家法的不足，能發(fā)揮某些積極作用。但另一方面民間法又具有先天不足，參差不齊的弊端，因此它難免要與國家法沖突、相矛盾在一定程度上也會阻礙法制的統(tǒng)一。

因此在法制建設(shè)進(jìn)程中，國家法的主導(dǎo)地位是毋庸置疑的。國家法不能無原則地向民間法妥協(xié)。對那些落后的、陳舊的民間法，如民間的陳規(guī)陋習(xí)，國家法要否定。在實(shí)施階段，國家法優(yōu)先于民間法，民間法要服從國家法。一切法律都必須嚴(yán)格地執(zhí)行與遵守，在法律實(shí)踐中，我們絕不能以民間法更合理、更公正為由拒不執(zhí)行或遵守國家法，否則就會為破壞法治大開方便之門。如果民間法的確比國家法更合理、可取，則應(yīng)通過修改和完善國家法的方式來解決。

總之，法律多元或法律多元主義并非洪水猛獸，而是一種源自于生活的理論。對當(dāng)代中國法治而言無疑是一針清新劑，有助于我們反思與解決當(dāng)下法治實(shí)踐中的諸多矛盾與問題。盧梭說：“唯有服從人們自己為自己規(guī)定的法律，才是自由?！盵20]P26此話也同樣表達(dá)了一種理想：在遠(yuǎn)離法律而規(guī)范卻無處不在的社會中，我們不難發(fā)現(xiàn)有著和諧優(yōu)美、令人陶醉的秩序，因?yàn)檫@些規(guī)范約定俗成，自創(chuàng)而生，每個人既是權(quán)利者，能自覺參與規(guī)則的制定；又是義務(wù)者，自覺參與規(guī)則的遵守，并且有意識避免、忽視國家強(qiáng)力的介入。這似乎可以為法律多元主義提供另一種佐證。

注釋：

①就國外研究的情況來看，這方面的成果無論是專門性論著還是論文都是非常可觀的，如:Hooker，M.B，Legal Pluralism：An Introduction to Colonial and Neo-Colonial Law，Oxford，Clarendon Press，1975；千葉正士：《法律多元》，中國政法大學(xué)出版社，1997年；Hanne Petersen and Henrik，Zahle：Legal Poly centricity：Consequences of Pluralism in Law Aldershot，Darmouth Publish，1995；Hirvonen，Ar：I Poly centricity：The Multiple Scenes of Law，London，1998，Pluto Press；Tie，Warwick：Legal Pluralism：Toward a Multicultural Conception of Law/Brookfield，1999，Ash gate Publishing。近年來，有關(guān)法律多元方面的研究呈現(xiàn)出繁榮的景象，通過網(wǎng)絡(luò)輸入Legal Pluralism一詞，就能夠查到19本相關(guān)書目(包括1本中譯文著作)，而且全部是20世紀(jì)90年代以后的著作。這些學(xué)者從各種不同的角度、不同的側(cè)面對法律多元進(jìn)行了廣泛的、詳細(xì)的討論。此外，還有一些專門的研究法律多元方面的雜志，如Journal of Legal Pluralism and Unofficial Law。論文更多，其中有代表性的論文有J.Griffiths教授的What Is Legal Pluralism(發(fā)表在Journal of Legal Pluralism and Unofficial Law，nr.24，1986年)；Sally Engle Merry教授的Legal Pluralism (Law and Society Review，1988，V22，N5，pp869-896).

②具體還可以參見民法通則第79條對于拾得物和漂流物的規(guī)定，第93條對于無因管理的規(guī)定，以及對民事行為效力的規(guī)定，第132條公平責(zé)任的規(guī)定，合同法中的締約過失，附隨義務(wù)，后合同義務(wù)，合同解釋的真實(shí)意思表示等等。

[1] See Sally Engle Merry， Legal Pluralism， Law & Society Review 22(1988).

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LegalPluralismanditsChineseContext:SpecificationPluralism

ZhangDe-miao

(Zhongnan University of Economics and Law, Wuhan Hubei 430073)

Legal pluralism’s emergence and development are influencing on the developing of the rule of law in countries, that can’t be ignored. Contemporary Chinese top-down implementation of the rule of law, the legal system of norms created by State Law for the center, but in modern society, there’re super vitality of folk’s law, the laws of morality, generally applicable of legal principles such as the impact of the phenomenon of the central position of the statute , creation of legal norms system has thus become diversified. The legal pluralism has practical significance to run the rule of law of contemporary China.

legal pluralism; chinese context; folk’s law; legal principles; legal rules

DF03

A

(責(zé)任編輯：孫培福)

張德淼(1965-)，男，湖北仙桃人，法學(xué)博士，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，研究方向?yàn)榉ɡ韺W(xué)。本文受中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)研究生教育創(chuàng)新項(xiàng)目計(jì)劃支持，部分內(nèi)容曾在意大利比薩大學(xué)召開的比較法學(xué)會議上進(jìn)行大會交流。

1002—6274(2013)05—003—09