對“曾經(jīng)故意犯罪”的嫌疑人如何適用強制措施

［案例一］犯罪嫌疑人王某（女）因涉嫌交通肇事罪被提請批準(zhǔn)逮捕。審查中發(fā)現(xiàn)王某系自首，認罪態(tài)度較好，且已與被害人家屬達成賠償協(xié)議。然20年前，王某在某國有單位擔(dān)任會計時，曾因挪用公款被判處有期徒刑6個月。

［案例二］犯罪嫌疑人張某曾因故意傷害罪被判處管制1年。3年后，張某在車上見有小偷扒竊遂出手制止，在拽拉小偷衣服時，不慎將小偷頭部撞至車欄上，致其重傷。

［案例三］犯罪嫌疑人李某16歲時，曾因盜竊罪被判處有期徒刑緩刑。4年后，犯罪嫌疑人李某因鄰里糾紛與鄰居發(fā)生矛盾，將鄰居打成輕傷。案發(fā)后，李某及其家人向被害人賠禮道歉，并積極賠償被害人，取得了被害人的諒解。

一、司法實踐中存在的問題

逮捕措施對于防止犯罪嫌疑人、被告人逃避或妨礙偵查、起訴和審判，保障刑事訴訟活動的順利進行發(fā)揮著重要作用，也關(guān)系到刑事訴訟能不能更好地實現(xiàn)打擊犯罪與保障人權(quán)的基本任務(wù)，能不能更好地發(fā)揮保障社會主義建設(shè)事業(yè)順利進行的重要作用。但在司法實踐中，對本文三個案例卻存在著應(yīng)當(dāng)批準(zhǔn)逮捕和應(yīng)當(dāng)不批準(zhǔn)逮捕兩種不同的意見，而且兩種意見針鋒相對，分歧較大。如此爭議之核心和癥結(jié)是對刑事訴訟法中“因曾經(jīng)故意犯罪”而逮捕的條件的理解不同，認識不同，站位不同。

認為應(yīng)當(dāng)批準(zhǔn)逮捕的理由：上述三名犯罪嫌疑人都可能被依法判處徒刑以上刑罰，且曾經(jīng)故意犯罪。根據(jù)《刑事訴訟法》第79條第2款的規(guī)定，有證據(jù)證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰，曾經(jīng)故意犯罪的，應(yīng)當(dāng)逮捕。因此，上述三名犯罪嫌疑人均應(yīng)當(dāng)依法批準(zhǔn)逮捕。

認為可以不批準(zhǔn)逮捕的理由：案例一，王某盡管曾經(jīng)故意犯罪，然而王某在本次犯罪中涉嫌交通肇事屬于過失犯罪，王某曾經(jīng)故意犯罪與本次所犯罪不屬同一刑種，又時隔20年之久，曾經(jīng)的犯罪不足以證實王某系慣犯，不批準(zhǔn)逮捕不至于發(fā)生社會危險性；案例二，張某的行為本來是為了維護他人財產(chǎn)利益，具有一定的正當(dāng)性，又屬于過失犯罪，其社會危險性不大，如果以張某曾故意犯罪而逮捕，顯然不合法理；案例三，李某前后兩次行為的性質(zhì)不同，且前次盜竊行為是在其未成年時實施的，經(jīng)過改造后未發(fā)現(xiàn)李某再實施盜竊行為，后次的行為因事出有因，造成的后果不嚴(yán)重，又取得了被害人的諒解，因此不具有社會危險性，如果僅因李某曾經(jīng)故意犯罪而批準(zhǔn)逮捕，顯然有悖立法本意。

我們認為，對上述三名犯罪嫌疑人均應(yīng)當(dāng)不批準(zhǔn)逮捕。盡管法律條文規(guī)定了曾經(jīng)故意犯罪的，應(yīng)當(dāng)逮捕，然而對于本條款，應(yīng)當(dāng)正確的理解適用。對于那些曾經(jīng)故意犯罪，確屬主觀惡性較深的犯罪嫌疑人應(yīng)當(dāng)逮捕，而在綜合考慮曾經(jīng)犯罪與本次犯罪時間間隔的長短、后罪的性質(zhì)及情節(jié)等多種因素后，如果社會危險性較小的情形，可以不批準(zhǔn)逮捕，這并不違背《刑事訴訟法》第79條規(guī)定。

二、對因“曾經(jīng)故意犯罪”而適用逮捕條款的理解

逮捕條件的設(shè)置是否科學(xué)事關(guān)逮捕制度本身的設(shè)置是否科學(xué)、是否正當(dāng)，事關(guān)逮捕措施在司法實踐中是否會被濫用，事關(guān)被羈押公民的權(quán)利能否得到切實保障?；诖?，這次修改刑事訴訟法新增的因“曾經(jīng)故意犯罪”而被逮捕的條件，更應(yīng)引起我們高度重視，認真研究，準(zhǔn)確理解，確保依法執(zhí)行。對因“曾經(jīng)故意犯罪”而適用逮捕條款的理解，我們認為應(yīng)從以下幾點進行把握：

1.從立法精神上看：本次刑事訴訟法修改最大的亮點就是尊重和保護人權(quán)，在逮捕條件上也進行了細化，從原來的“夠罪即捕”到現(xiàn)在的“必要逮捕”，從原來的“一捕到底”到現(xiàn)在的“必要羈押”，都體現(xiàn)了刑事訴訟法“少捕、慎捕”的立法精神。而我們在司法實踐中也一直貫徹執(zhí)行的是寬嚴(yán)相濟的刑事政策，對于可捕可不捕的一般不捕。逮捕是一把雙刃利劍，一方面是打擊犯罪的有力武器，另一方面它又是以限制人身自由為代價的最嚴(yán)厲強制措施。因此，只有采取其他強制措施不能防止發(fā)生其社會危險性的情況下，才能適用逮捕措施，這符合逮捕措施謙抑性的司法屬性，也體現(xiàn)了尊重和保護人權(quán)的立法精神。針對上述案例，三人雖曾經(jīng)故意犯罪，然而要么前罪與現(xiàn)罪時間間隔較長，刑種性質(zhì)不同，要么現(xiàn)罪屬于輕罪，或為過失性犯罪，或出于見義勇為，具有正當(dāng)性，或情節(jié)輕微，取得被害人諒解，要么犯前罪時系未成年人，這些特殊情況的出現(xiàn)，使得犯罪嫌疑人本次實施的犯罪，不予羈押時并不具有社會危險性。因此，不逮捕與刑事訴訟法的立法精神是一致的。

2.從法條間聯(lián)系看：《刑事訴訟法》第275條規(guī)定：“犯罪的時候不滿十八歲，被判處五年有期徒刑以下刑罰的，司法機關(guān)和有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)對相關(guān)犯罪記錄予以封存”，這條規(guī)定充分顯示了法律對未成年人的保護，未成年人有著美好的前途，有著較強的可塑性，因此，未成年人犯的輕罪可以將記錄封存。而類似于上面列舉的案例三，李某犯盜竊罪時系未成年人，所判刑罰為五年以下，按法條是應(yīng)當(dāng)進行犯罪紀(jì)錄封存的，而在其四年后所犯的故意傷害罪，本身是無逮捕必要的，僅僅因為已經(jīng)封存的盜竊罪而對其予以逮捕，未免顯得太過狹隘了。另外，《刑事訴訟法》第277條規(guī)定了“刑事和解”制度：“下列公訴案件……雙方當(dāng)事人可以和解……犯罪嫌疑人、被告人在五年以內(nèi)曾經(jīng)故意犯罪的，不適用本章規(guī)定的程序”。符合上述條件，曾經(jīng)故意犯罪超過五年的，可以適用刑事和解。本條規(guī)定中對曾經(jīng)故意犯罪以五年為時間限定，而刑法中對“一般累犯”作如此定義：“被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在五年以內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯，應(yīng)當(dāng)從重處罰，但是過失犯罪除外?！奔丛?jīng)故意犯罪超過五年，不作為累犯評價，由此我們可以看出，二者對“曾經(jīng)故意犯罪”的法律評價具有一致性，也可以說我國刑事法律通常認為曾經(jīng)故意犯罪如果超過五年則不再具有法律上的評價意義，這是對犯罪嫌疑人改過自新的肯定與鼓勵，是一個犯罪行為不再重復(fù)評價的要求，也是法律評價應(yīng)當(dāng)具有一致性的具體體現(xiàn)。應(yīng)用到逮捕條件中，也應(yīng)當(dāng)綜合考慮前后犯罪的間隔時間才符合正常的法律評價。類似列舉的第一個案例，犯罪嫌疑人王某前罪已經(jīng)過去二十年了，因二十年后再犯罪而認定為王某惡習(xí)較深是非常不合理的。

3.從新舊法銜接看：修改后的刑事訴訟法關(guān)于逮捕條件的規(guī)定比1996年刑事訴訟法的規(guī)定更加明確、具體，可操作性更強，在很大程度上解決了以往“夠罪即捕”、“羈押常態(tài)”等在逮捕環(huán)節(jié)凸顯的問題。同時，刑事訴訟法又對監(jiān)視居住的條件進行了明確，對于那些符合逮捕條件，但“因為案件的特殊情況或者辦理案件的需要，采取監(jiān)視居住措施更為適宜的”可以采取監(jiān)視居住措施。刑事訴訟法增加了羈押必要性審查，對于那些不再具有社會危險性的犯罪嫌疑人，可以變更強制措施。這些條款都顯示出本次修改的刑事訴訟法與1996年刑事訴訟法相比，在羈押方面是盡可能的減少不必要的羈押，真正做到提高效率，尊重和保護人權(quán)。

4.從逮捕的目的看：逮捕作為刑事訴訟中最嚴(yán)厲的強制措施，其主要目的和直接作用即為保障刑事訴訟的順利進行，保證刑法的正確實施，從而維護公正正義。對于類似上述三種情況的犯罪嫌疑人如果做出不批準(zhǔn)逮捕決定，不僅不會妨礙訴訟的順利進行，又給了犯罪嫌疑人配合訴訟進行的空間，給其改過的機會，也更能體現(xiàn)法律規(guī)定的人性化，一定程度上減少了司法資源的浪費，從而實現(xiàn)保障訴訟，維護公平正義的目的。

5.從捕后效果來看：如果孤立的以凡是“曾經(jīng)故意犯罪”作為適用條件，不論“曾經(jīng)故意犯罪”的性質(zhì)、社會危害程度、刑罰量刑檔次、與本次犯罪相隔時間、關(guān)聯(lián)程度以及本次犯罪的性質(zhì)、主觀惡性輕重程度等因素進行綜合考量，極有可能造成逮捕適用范圍的擴大化。類似上述三種情況的犯罪嫌疑人，本身的社會危險性并不大，然而一旦做出逮捕決定，極有可能造成犯罪嫌疑人心灰意冷，仇視社會。而做出不批準(zhǔn)逮捕決定，不僅不會產(chǎn)生新的社會危害，更有利于恢復(fù)被破壞的社會關(guān)系，有利于犯罪嫌疑人重新做人，從而實現(xiàn)法律和社會效果的統(tǒng)一。

三、因“曾經(jīng)故意犯罪”類案強制措施的適用把握

總的來看，修改后的刑事訴訟法對于“可能判處徒刑以上刑罰且曾經(jīng)故意犯罪”的規(guī)定，具有以下特點：一是只要求前罪是故意犯罪，對于是徒刑以上、拘役、管制或者是免于刑事處罰并不要求；二是對于后罪是故意犯罪還是過失犯罪并不區(qū)別，只要可能判處徒刑以上刑罰即可；三是對于前后犯罪發(fā)生的間隔時間未有規(guī)定，無論前后罪發(fā)生時間間隔多久，只要符合條件就應(yīng)當(dāng)予以逮捕；四是未有任何例外規(guī)定。

通過我們橫向和縱向比較可以發(fā)現(xiàn)，刑事訴訟法對有故意犯罪刑事前科的犯罪嫌疑人打擊力度加大。雖然此種規(guī)定對于預(yù)防和打擊再犯有積極作用，但是卻存在一些問題：一是“可能判處徒刑以上刑罰”要客觀、準(zhǔn)確地把握該條件比較困難，可能會給犯罪嫌疑人帶來不利后果。刑法分則中除極個別罪名量刑為拘役外，其他罪名最低量刑幅度中均包括有期徒刑。對審查逮捕辦案人來說，如果犯罪嫌疑人有故意犯罪前科，再次涉嫌刑事犯罪，犯罪嫌疑人被判處徒刑以上刑罰的可能性確實較大，基于該規(guī)定和規(guī)避不捕風(fēng)險，很容易在司法中導(dǎo)致批準(zhǔn)逮捕是原則，不予批準(zhǔn)逮捕是例外的傾向，對犯罪嫌疑人明顯不利，也與嚴(yán)格限制逮捕措施適用的趨勢不相符。二是對于犯罪嫌疑人曾受刑事處罰的種類及前后罪時間間隔不加限制，對后罪是故意犯罪還是過失犯罪不加以區(qū)別，適用逮捕的范圍有擴大的風(fēng)險。在以往審查逮捕實踐中，對有刑事前科的犯罪嫌疑人決定是否應(yīng)當(dāng)逮捕時，是否可能構(gòu)成累犯是一個重要考慮因素。對一些輕微刑事案件犯罪嫌疑人，前后罪有一個是過失犯罪且時間間隔長的，或者前后罪均為故意犯罪但時間間隔長的，如果具備取保候?qū)彈l件，以無逮捕必要處理的情況并不少見，實踐證明并無不妥。如果不加區(qū)分均予以逮捕，逮捕質(zhì)量必然會受到影響。

那么，在司法實踐中，到底如何正確把握“曾經(jīng)故意犯罪”類犯罪嫌疑人的強制措施適用呢？我們認為，需要重點把握以下幾個方面：

1.前罪與本罪間隔時間。曾經(jīng)故意犯罪的人經(jīng)過一定時間的教育、改造，可能已經(jīng)悔過自新，尤其是像本文列舉的第一個案例，相隔二十年之久，其后次犯罪為過失犯罪，完全可能與前次犯罪毫無關(guān)聯(lián)，如果一概對其適用逮捕強制措施，顯然有違適用逮捕措施的比例性要求，也與我國寬嚴(yán)相濟、懲罰與教育相結(jié)合的刑事法律政策不符。

2.前后犯罪的性質(zhì)情節(jié)。曾經(jīng)多次犯罪，或者前罪和后罪性質(zhì)相同，犯罪情節(jié)較重的，說明犯罪嫌疑人主觀惡性大，無悔罪表現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)予以逮捕;如前罪和后罪的性質(zhì)不同，情節(jié)均較輕，甚至已經(jīng)取得了被害人的諒解，則說明犯罪嫌疑人人身危險性不大，一般不需要予以逮捕。如本文中的案例二、三，犯罪嫌疑人前后罪情節(jié)均較輕，犯罪嫌疑人人身危險性不大，可以不予逮捕。

3.是否系未成年人犯罪。曾經(jīng)故意犯罪時為未成年人，或者前后兩罪犯罪時均是未成年人，如果所犯的罪比較輕，考慮到未成年人可教育性比較強，具有較高的可塑性和美好的人生前途，在此情況下可以考慮不予逮捕。

4.是否構(gòu)成累犯。我國刑法明確規(guī)定，累犯不能適用緩刑。對于累犯，原則上都是應(yīng)當(dāng)逮捕的。而“曾經(jīng)故意犯罪”與累犯相比，其在主觀故意、時間限制、刑罰規(guī)定、例外情況等方面都有很大的區(qū)別，它在犯罪嫌疑人、被告人所受刑事處罰的種類及前、后罪的時間間隔上均未加任何限制，對后罪在主觀方面是故意還是過失也未加以區(qū)分，這就可能導(dǎo)致適用逮捕范圍不當(dāng)擴大的風(fēng)險。本文中的三則案例，三名犯罪嫌疑人均不構(gòu)成累犯。因此，有可能被判處緩刑，因此，也沒有逮捕的必要。

5.犯罪之后表現(xiàn)。雖然有犯罪前科，但是也不能一概而論，在審查逮捕時應(yīng)當(dāng)綜合考察前次犯罪之后有無悔改，進而判斷其的社會危險性。如果前次犯罪之后改造的較為成功、表現(xiàn)良好，而這次又犯罪較輕，則沒有必要逮捕。如果前次犯罪之后仍然惡習(xí)不改、違法記錄不斷，則可判定其社會危險性，進而批準(zhǔn)逮捕。

總之，司法實踐中，由于案例的具體性和復(fù)雜性，對偵監(jiān)工作人員提出了更高的要求，它要求在審查逮捕過程中，不能把可能判處徒刑與先前的故意犯罪簡單相加，進而得出對再次犯罪的人即有逮捕必要的結(jié)論，而是要更加細致、準(zhǔn)確地對犯罪嫌疑人、被告人再次實施犯罪時的狀態(tài)進行分析、判斷，考量犯罪嫌疑人、被告人因前罪被刑事處罰后經(jīng)過一定時間的改造，對于所犯罪行是否已經(jīng)真誠悔罪、改過，在準(zhǔn)確定性的同時精準(zhǔn)判斷其社會危險性，從而對犯罪嫌疑人、被告人在強制措施的適用上給予更為恰當(dāng)?shù)陌盐铡?/p>