從卡恩案看我國采取強制措施后通知家屬規(guī)則的完善——以強迫失蹤為切入點

對被追訴人采取拘留、逮捕等限制或者剝奪人身自由的強制措施后及時通知家屬關(guān)押的事由及地點是一項原則性的規(guī)定。通知家屬，讓其及時了解情況，對于家屬及時聘請律師、維護犯罪嫌疑人、被告人辯護權(quán)等合法權(quán)利具有非常重要的意義；同時，這也是避免強迫失蹤給失蹤人士家庭成員帶來痛苦、維系正常家庭關(guān)系所必須具備的基本條件。

在轟動一時的國際貨幣基金組織前總裁多米尼克·卡恩涉嫌強奸酒店女服務(wù)員一案中，警方在對其采取強制措施后第一時間即履行了通知家屬的義務(wù)，而隨后妻子辛克萊的一系列努力也成為卡恩從一開始被拒絕保釋到很快被附條件釋放的重要因素。美國時間2011年5月14日下午，國際貨幣基金組織（IMF）前總裁，法國人多米尼克·卡恩在美國肯尼迪機場即將飛往巴黎的法航航班頭等艙里被紐約警方逮捕。巴黎時間15日下午，卡恩的妻子接到其從紐約打來的電話，被告知其在紐約遇到“棘手問題”。巴黎時間16日凌晨2點，辛克萊得知丈夫因涉嫌性侵犯和強奸被紐約警方逮捕。隨即，辛克萊委托好友給紐約的著名律師打電話，委托他們代理卡恩一案。

美國時間5月16日，卡恩在紐約首次出席法庭聽證會，法官宣布因卡恩有潛逃風(fēng)險，禁止他被保釋，并宣布他在5月20日再次出庭前被繼續(xù)關(guān)押在監(jiān)獄里。5月19日，紐約曼哈頓法院再次就卡恩提出的保釋申請舉行聽證會。在獲準保釋后，辛克萊立即給丈夫匯去100萬美元保釋金和500萬美元保證金，同時還在紐約租下豪華公寓，并飛往紐約與卡恩同住?？梢姡幢憧ǘ髟诒淮吨?，其仍享有與家屬取得聯(lián)系并告知其情況的權(quán)利，這也成為其順利的聘請律師并最終獲取保釋的重要原因。

一、國際社會對強迫失蹤的態(tài)度

根據(jù)2006年聯(lián)合國《保護所有人免遭強迫失蹤國際公約》等國際性法律文件，所謂強迫失蹤，系指由國家代理人，或得到國家授權(quán)、支持或默許的個人或組織，實施逮捕、羈押、綁架，或以任何其他形式剝奪自由的行為，并拒絕承認剝奪自由之實情，隱瞞失蹤者的命運或下落，致使失蹤者不能得到法律的保護。強迫失蹤威脅人權(quán)以及公民基本自由，與現(xiàn)代刑事法治理念格格不入，被許多國際性法律文件確認為一項重要罪行。［1］為貫徹反對強迫失蹤行為，許多國家的刑事訴訟法中均規(guī)定了采取限制人身自由的強制措施后通知家屬及相關(guān)人員的規(guī)定。

（一）反對強迫失蹤的國際法淵源

反對強迫失蹤最初存在于戰(zhàn)爭法中，將其定義為一項罪行，旨在保護武裝沖突中人們的家屬權(quán)利或者說家庭完整性的權(quán)利，是人道主義精神在戰(zhàn)爭法中的體現(xiàn)。［2］有記載的首次使用強迫失蹤是德國納粹政權(quán)于1941年頒布的“夜與霧法令”。［3］二戰(zhàn)結(jié)束后，紐倫堡軍事法庭對戰(zhàn)犯的審判所作的判決形成了反對強迫失蹤的基礎(chǔ)性判例。［4］

二戰(zhàn)中法西斯對世界人民生命安全、人格尊嚴的踐踏以及對財產(chǎn)的劫掠使人們深刻認識到，人權(quán)保護絕不僅限于一國或地區(qū)之內(nèi)。戰(zhàn)后，《聯(lián)合國憲章》、《世界人權(quán)宣言》、《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》等國際人權(quán)法和國際人道主義法中對基本人權(quán)、人格尊嚴等再三予以重申。以上述國際性法律文件中傳達出來的人權(quán)保障的價值理念為基礎(chǔ)，從1978年至今，歷次聯(lián)合國大會針對反對強迫失蹤問題專門作出了一系列決議。

這些決議中比較有代表性的有1978年聯(lián)合國大會通過的題為“失蹤人士”的第33/173號決議、1992年聯(lián)合國大會通過《保護所有人不受強迫失蹤宣言》的第47/133號決議、2006年聯(lián)合國大會通過 《保護所有人免遭強迫失蹤國際公約》的第61/177號決議。1978年第33/173號決議首次將失蹤人士問題作為一項單獨的議題通過大會表決。該決議呼吁各國政府關(guān)注失蹤人士的人權(quán)、提議前人權(quán)委員會審議失蹤人士的問題。1992年《保護所有人不受強迫失蹤宣言》首次將強迫失蹤行為認定為“是一種危害人類的罪行”，并且宣布該宣言適用于所有國家。上述決議均表明了國際社會反對強迫失蹤的態(tài)度，但決議及宣言的內(nèi)容并不具有強制約束力。2006年聯(lián)合國大會第61/177號決議將國際社會之前在反對強迫失蹤方面的一系列努力上升為具有普遍約束力的國際公約。

除上述專門以強迫失蹤為議題的決議以外，其他一些國際人權(quán)法和國際人道主義法中也有涉及強迫失蹤相關(guān)的問題。特別是考慮到強迫失蹤行為與酷刑存在天然的聯(lián)系，許多法律文件將強迫失蹤問題進一步細化為拘留、逮捕等限制或剝奪人身自由的強制措施后通知家屬或相關(guān)人員的規(guī)定。如1988年聯(lián)合國大會第43/173號決議通過的《保護所有遭受任何形式拘留或監(jiān)禁的人的原則》第16條原則規(guī)定：“被拘留人或被監(jiān)禁人在被逮捕后和每次從一個拘留處所轉(zhuǎn)移到另一個處所后，應(yīng)有權(quán)將其被逮捕、拘留或監(jiān)禁或轉(zhuǎn)移一事及其在押處所通知或要求主管當(dāng)局通知其家屬或其所選擇的其他適當(dāng)?shù)娜?。”此外，?lián)合國《囚犯待遇最低限度標準規(guī)則》等國際性法律文件中也對通知家屬的相關(guān)問題作了規(guī)定。

（二）反對強迫失蹤的國內(nèi)法淵源

強迫失蹤不但是戰(zhàn)爭法、國際人權(quán)法和國際人道主義法所禁止的一項罪行，同時也為許多國家國內(nèi)法所明令禁止。國內(nèi)法對強迫失蹤行為的規(guī)制主要體現(xiàn)在其刑事實體法及刑事程序法中：實體法上，一般將強迫失蹤行為作為一項獨立的犯罪［5］；程序法上則是出于保護犯罪嫌疑人、被告人合法權(quán)利的目的，為避免強迫失蹤以及很可能隨之而來的酷刑給犯罪嫌疑人、被告人帶來的肉體或精神上的折磨，規(guī)定追訴機關(guān)采取限制或剝奪人身自由后通知家屬及相關(guān)人員。一國或地區(qū)對上述問題作出規(guī)定，有的是出于對保護公民個人權(quán)利及家庭權(quán)利的普世價值觀的遵從，也有的是《保護所有人免受強迫失蹤國際公約》締約國履行公約所規(guī)定的國家義務(wù)的結(jié)果。［6］

世界各國普遍性地將采取限制或剝奪人身自由的強制措施后通知家屬及相關(guān)人員的權(quán)利寫入刑事訴訟法中。如《德國刑事訴訟法》第114條規(guī)定：“對逮捕事實、有關(guān)羈押期間的每一項新決定，應(yīng)當(dāng)不延遲地通知被捕人的親屬或者他的信賴人。由法官負責(zé)通知。此外，在不影響偵查目的之前提下，應(yīng)當(dāng)給予被捕人本人機會，向親屬或者信賴人通知被捕事實?！薄度毡拘淌略V訟法》第79條則規(guī)定：“已經(jīng)羈押被告人時，應(yīng)當(dāng)立即通知他的辯護人。在被告人沒有辯護人時，應(yīng)當(dāng)通知被告人在其法定代理人、保佐人、配偶、直系親屬及兄弟姐妹中指定的一人。”

二、我國刑事訴訟法對采取強制措施后通知家屬的規(guī)定及其沿革

雖然我國至今沒有簽署 《保護所有人免遭強迫失蹤國際公約》，但這并不妨礙我國刑事訴訟法就采取強制措施后通知家屬的問題作出規(guī)定。總體上看，我國刑事訴訟法及相關(guān)司法解釋對采取強制措施后通知家屬的規(guī)定經(jīng)歷了一個由抽象到具體、從不加區(qū)別的適用同一規(guī)則到根據(jù)不同強制措施的特點為其量身定做，并且不斷限制通知家屬的例外規(guī)定的過程。

我國首次對采取強制措施后通知家屬問題作出規(guī)定始于1954年頒布施行的《逮捕拘留條例》。根據(jù)條例第4條規(guī)定，逮捕人犯的時候，必須持有人民法院、人民檢察院或者公安機關(guān)的逮捕證，并且向被逮捕人宣布。逮捕后，除有礙偵查或者無法通知的情形外，逮捕機關(guān)應(yīng)當(dāng)把逮捕的原因和羈押的處所告知被逮捕人的家屬?？梢?，就五種強制措施來看，條例僅就逮捕后通知家屬的問題作了規(guī)定，其范圍相當(dāng)有限。1979年重新頒布的《逮捕拘留條例》基本沿用了1954年的規(guī)定，同時在此基礎(chǔ)上，將逮捕后通知家屬的時間明確限定為“二十四小時以內(nèi)”。

1979年刑事訴訟法將采取強制措施后通知家屬的規(guī)定擴大至拘留的適用，這可以視為法治的一大進步。根據(jù)該法第43條和第50條的規(guī)定，拘留、逮捕后，除有礙偵查或者無法通知的情形以外，應(yīng)當(dāng)把拘留、逮捕的原因和羈押的處所，在二十四小時以內(nèi)，通知被拘留人、被逮捕人的家屬或者他的所在單位。1996年刑事訴訟法修改時，沒有對上述規(guī)定作出變動。上述規(guī)定體現(xiàn)了規(guī)范拘留、逮捕行為，保障犯罪嫌疑人、被告人合法權(quán)利的立法意圖，但同時也存在嚴重的不足之處，過于泛化及簡單化的處理為辦案機關(guān)規(guī)避該規(guī)定留下了較大的口子。這種泛化與簡單化主要體現(xiàn)在兩個方面：一是有礙偵查與無法通知兩種例外情形的外延不夠明確，司法實踐中只能依賴辦案機關(guān)的自由裁量予以確定；二是對拘留和逮捕兩種嚴厲程度存在顯著區(qū)別的強制措施通知家屬的問題作了完全相同的規(guī)定，嚴重違反比例原則和必要性原則的要求。

針對上述情況，2012年新刑事訴訟法嚴格限制了通知家屬的兩種例外情形，根據(jù)拘留與逮捕的特點對拘留和逮捕后通知家屬的規(guī)定作了區(qū)別化、個別化處理。

新刑事訴訟法的修改主要針對有礙偵查這一例外規(guī)定而作出。對于拘留后通知家屬的例外，在保留無法通知的例外的同時，將有礙偵查的例外嚴格限制在涉嫌危害國家安全犯罪與恐怖活動犯罪兩種類型的犯罪。相較于之前可以將有礙偵查而不通知家屬適用于所有類型犯罪而言，新規(guī)定極大地限制了因有礙偵查而不通知家屬的適用范圍，并且增加規(guī)定，有礙偵查的情形消失以后，應(yīng)當(dāng)立即通知被拘留人的家屬。對于逮捕后通知家屬的例外，則僅保留了無法通知一種情形，刪除了有礙偵查的例外。作出該變動主要是因為我國刑事訴訟法規(guī)定的逮捕的證明標準較高，且在決定逮捕一般均經(jīng)過了較長時間的拘留，通過偵查已經(jīng)取得了較為充分的證據(jù)。一旦決定對犯罪嫌疑人進行逮捕，往往也就意味著偵查工作基本告一段落，因此，這種情況下即便通知家屬一般也不會發(fā)生妨礙偵查的情況。［7］通過上述修改，實現(xiàn)了拘留與逮捕在通知家屬例外上的個別化，貫徹了比例性原則與必要性原則的基本要求。

對拘留、逮捕后通知家屬的例外的限制還體現(xiàn)在，高檢規(guī)則與公安部規(guī)定對有礙偵查與無法通知進行了細化。由于涉嫌危害國家安全犯罪與恐怖活動犯罪均屬于公安機關(guān)立案偵查的范圍，因此涉嫌上述兩類犯罪有礙偵查的情形僅在公安部規(guī)定中作了規(guī)定。根據(jù)公安部規(guī)定第123條第三款，拘留條款中的有礙偵查包括三種情形：可能毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供的；可能引起同案犯逃避、妨礙偵查的；犯罪嫌疑人的家屬與犯罪有牽連的。對于無法通知的解釋，高檢規(guī)則與公安部規(guī)定略有不同：

與公安部規(guī)定相比，高檢規(guī)則中沒有將“不講真實姓名、住址、身份不明的”作為無法通知的情形。筆者認為這種作法是符合刑事訴訟法的規(guī)定的。首先，根據(jù)刑事訴訟法第158條第二款的規(guī)定，犯罪嫌疑人不講真實姓名、住址身份不明的，辦案機關(guān)具有對其身份先行調(diào)查的義務(wù)。也就是說，辦案機關(guān)不得以出現(xiàn)上述情況為由，直接認定屬于無法通知的情形，而是應(yīng)該在履行先行調(diào)查義務(wù)之后仍無法通知的，才可以適用拘留、逮捕后不通知家屬的規(guī)定。其次，這是由檢察機關(guān)自偵案件的特點所決定的，職務(wù)犯罪案件一般不存在不講真實姓名、住址、身份不明的情況。

三、我國采取強制措施后通知家屬規(guī)定存在的問題及完善

（一）程序法上的問題及完善

雖然高檢規(guī)則以及公安部規(guī)定中已經(jīng)就通知家屬問題作了細化，但是對于一些關(guān)鍵性問題仍然沒有涉及，而這些問題的理解與適用將直接關(guān)系到通知家屬規(guī)定的實現(xiàn)狀況。

1.通知家屬的方式應(yīng)當(dāng)予以明確

從當(dāng)前司法實踐的作法來看，基本不存在拘留、逮捕后不通知家屬的情況。［8］之所以提出這一問題，主要是擔(dān)心辦案機關(guān)在通知家屬時采用傳統(tǒng)的郵寄方式，雖然履行了通知的義務(wù)，但仍有可能造成犯罪嫌疑人秘密失蹤的事實。［9］筆者認為，辦案機關(guān)在執(zhí)行拘留、逮捕以及指定居所監(jiān)視居住后通知家屬時，應(yīng)當(dāng)堅持快速、便捷的原則，盡可能選擇電話、傳真等較為快捷的通訊方式，只有在窮盡這些方式之后仍無法通知的，才能選擇郵寄的方式。至于司法實踐中反映的通過電話通知 “不易證明是否通知以及通知的時間都難以形成書面記錄”［10］的問題，筆者認為，可以借鑒德國刑事訴訟法中可以由犯罪嫌疑人、被告人親自通知其家屬或者其他信賴人的作法，并使用錄音、錄像對其通知過程進行記錄。同時制作筆錄，經(jīng)犯罪嫌疑人、被告人確認無誤后簽字，以此作為已經(jīng)通知家屬的證明。

2.通知家屬時間的起算點

這主要是涉及異地執(zhí)行拘留、逮捕后通知家屬的問題。在異地執(zhí)行拘留、逮捕的情況下，通知家屬的二十四小時的時間起算點應(yīng)該是犯罪嫌疑人到案之時還是將其押解回管轄地之時？筆者認為在當(dāng)前辦案機關(guān)傾向于不將異地執(zhí)行拘留、逮捕后押解回管轄地的在途時間計算在拘留、逮捕后立即送往看守所的時間以內(nèi)，為保障犯罪嫌疑人的合法權(quán)利，盡量減少發(fā)生刑訊逼供的可能，應(yīng)當(dāng)在執(zhí)行拘留后二十四小時內(nèi)通知家屬，而不應(yīng)理解為在押解回管轄地并送交看守所羈押后再通知家屬。

3.通知的對象范圍應(yīng)進一步擴大

通知家屬的規(guī)定直接目的在于防止犯罪嫌疑人秘密失蹤，為達到這一目的，不應(yīng)將通知的對象局限于犯罪嫌疑人的家屬?？疾靽饬⒎ǎ鲇谧畲笙薅缺Ｗo犯罪嫌疑人、被告人合法權(quán)利的目的，采取強制措施后的通知范圍一般都不僅僅局限于犯罪嫌疑人、被告人的家屬。如在日本，羈押后通知的對象包括“辯護人、法定代理人、保佐人、配偶、直系親屬及兄弟姐妹”，在德國，則包括 “親屬或者他的信賴人”。建議將我國拘留、逮捕、指定居所監(jiān)視居住后通知的范圍由“家屬”擴大到“法定代理人、近親屬、所在的單位或基層組織”。

（二）實體法上的問題及完善

前已述及，為加強對采取強制措施后通知家屬規(guī)定執(zhí)行情況的監(jiān)督，修改后的高檢規(guī)則第565條明確將“對犯罪嫌疑人拘留、逮捕、指定居所監(jiān)視居住后依法應(yīng)當(dāng)通知而未通知的”作為人民檢察院偵查活動監(jiān)督的重要內(nèi)容之一。其與高檢規(guī)則第572條有關(guān)偵查活動中違法行為情節(jié)嚴重，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)立案偵查的規(guī)定相得益彰，為遏制拘留、逮捕、指定居所監(jiān)視居住后應(yīng)當(dāng)通知而未通知的情況提供了一條新路徑。

然而，上述對通知家屬規(guī)定的監(jiān)督機制面臨著實體法上的障礙。根據(jù)罪刑法定原則，法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰。在我國刑法沒有將對犯罪嫌疑人拘留、逮捕、指定居所監(jiān)視居住后應(yīng)當(dāng)通知而未通知行為明確作為一項罪行之前，上述監(jiān)督機制的實現(xiàn)只能依賴于對現(xiàn)行罪名的解釋。采取拘留、逮捕、指定居所監(jiān)視居住后不通知家屬行為主要造成對以下法益的侵犯：一是公民人身自由的權(quán)利；二是失蹤人士的失蹤狀態(tài)可能給家庭成員造成持續(xù)的焦慮、擔(dān)憂和不安定，構(gòu)成對其他家庭成員家庭權(quán)利的侵犯；三是如果執(zhí)法人員明知故犯或由于疏忽大意應(yīng)通知而未通知則是對國家追訴犯罪權(quán)力的褻瀆。

四、小結(jié)

雖然我國至今尚未簽署 《保護所有人免遭強迫失蹤國際公約》，但了解國際社會對強迫或非自愿失蹤的態(tài)度對于完善我國刑事訴訟法中拘留、逮捕以及指定居所監(jiān)視居住中通知家屬的問題，推進我國刑事司法的進步將會產(chǎn)生積極作用。

注釋：

［1］1992年 《保護所有人不受強迫失蹤宣言》、1996年《罪行法典草案》、1998年《國際刑事法院羅馬規(guī)約》等國際法律文件中均將強迫失蹤歸于危害人類罪的范疇。

［2］BrianFinucane,EnforcedDisappearanceAsACrime Under International Law:A Neglected Origin in The Laws of War,Yale Journal of international law,Winter 2010.

［3］Kristen Anderson,How Effective Is the International Convention for the Protection of All Persons from Enforced Disappearance Likely to Be in Holding Individuals Criminally Responsible for Acts of Enforced Disappearance?Melbourne Journal of International Law,October,2006.

［4］同注［2］。

［5］根據(jù)《俄羅斯聯(lián)邦刑法》第17條的規(guī)定，如果執(zhí)法人員的行動造成強迫失蹤或非自愿失蹤，他們將承擔(dān)多種罪行的刑事責(zé)任；《墨西哥聯(lián)邦刑法》第215-A的規(guī)定，公職人員，不論他或她是否參與一人或多人的合法或非法拘禁，只要蓄意協(xié)助或所示對其進行任何形式的秘密監(jiān)禁，均犯有強迫失蹤罪。

［6］截至2010年，共有91個國家簽署公約，其中已有37個國家批準了公約，成為公約締約國。根據(jù)公約規(guī)定，各締約國應(yīng)采取必要措施，確保在本國的刑法中將強迫失蹤行為列為犯罪。數(shù)據(jù)來源：http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=IND&mtdsg_no=IV-16&chapter=4&lang=en，訪問日期 2013-10-11。

［7］參見陳衛(wèi)東主編：《刑事訴訟法修改條文理解與適用》，中國法制出版社2012年版，第197頁；郎勝主編：《中華人民共和國刑事訴訟法修改與適用》，新華出版社2012年版，第195頁。

［8］參見左衛(wèi)民：《“秘密拘捕”：基于實證的初步探討》，載《法學(xué)》2011 年第 11 期。

［9］當(dāng)前，拘留、逮捕后通知家屬絕大多數(shù)仍是通過郵寄的方式進行。有學(xué)者對此專門做過統(tǒng)計，將通知方式分為郵寄和當(dāng)面簽收，在兩個地區(qū)通過郵寄的方式通知的分別占到68%和83%，而相應(yīng)的通過當(dāng)面簽收的方式通知的則分別占到32%和17%。參見左衛(wèi)民：《“秘密拘捕”：基于實證的初步探討》，載《法學(xué)》2011年第11期。

［10］同注［8］。