再審檢察建議的司法適用

文◎?qū)O加瑞*

再審檢察建議的司法適用

文◎?qū)O加瑞*

【抗訴機關(guān)和受訴法院】

監(jiān)督機關(guān)：最高人民檢察院

受訴法院：最高人民法院

【基本案情】

申訴人（一審被告、二審被上訴人）：揚州大學(xué)，住所地江蘇省揚州市大學(xué)南路88號。

法定代表人：郭榮，該校校長。

被申訴人（一審原告、二審上訴人）：南京高熊實業(yè)有限公司，住所地江蘇省南京市鼓樓區(qū)北四衛(wèi)頭4號。

法定代表人：熊文正，該公司總經(jīng)理。

2000年7月17日，揚州大學(xué)與南京高熊實業(yè)有限公司（以下簡稱高熊公司）簽訂了一份合作協(xié)議，約定雙方合作建設(shè)廣陵學(xué)院。第一條“合作內(nèi)容”：校園總投資規(guī)劃預(yù)算1.8億元。第二條“合作方式”：高熊公司代理揚州大學(xué)辦理征地以外的一切相關(guān)手續(xù)，并負(fù)責(zé)投資建設(shè)。揚州大學(xué)分兩階段給予高熊公司一定數(shù)額的投資回報，所建校園的房地產(chǎn)及一切設(shè)施的所有權(quán)均歸揚州大學(xué)所有。協(xié)議第三條“雙方責(zé)任”約定：1.揚州大學(xué)：（1）負(fù)責(zé)辦理征地手續(xù)和相關(guān)工作。（2）參與高熊公司工程質(zhì)量管理，負(fù)責(zé)選擇工程監(jiān)理，監(jiān)理費用由高熊公司支付……（5）每年元月10日前，按高熊公司指定賬戶付給一定數(shù)額的投資回報資金，分兩階段執(zhí)行。第一階段，2001年付1200萬元；2002年付1800萬元；2003年開始每年付2400萬元，直至第一階段投資回報總數(shù)結(jié)束（第一階段投資回報總數(shù)以實際投資數(shù)加銀行貸款利率6%計算）。第一階段投資回報年限以實際投資成本確定。第二階段：每年付高熊公司2400萬元，共兩年。實際投資數(shù)由施工前期費用、建筑費用和工程變更及按國家規(guī)定的應(yīng)納入高熊公司工程建設(shè)總費用中的其它費用等方面組成。施工前期費用（征地、建筑規(guī)費、水電增容等費用）按實結(jié)算。建筑成本按揚州大學(xué)設(shè)計要求以江蘇省相關(guān)專業(yè)定額標(biāo)準(zhǔn)和取費標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。材料價格執(zhí)行當(dāng)?shù)刂笇?dǎo)價。工程變更部分和材料調(diào)差部分以及相關(guān)政策性調(diào)整，以審計結(jié)果為準(zhǔn)，按實結(jié)算。2.高熊公司：（1）負(fù)責(zé)辦理征地以外的一切手續(xù)。（2）確保工程質(zhì)量為市優(yōu)工程。協(xié)議后有附表“動態(tài)成本回收期測算”。

2000年10月12日，高熊公司與揚州大學(xué)簽訂了《補充協(xié)議》，約定：1.原協(xié)議高熊公司總投資1.8億元確定為1.5億元，土地征用費3185.6萬元由學(xué)校支付。因高熊公司總投資減少六分之一，故第二階段每年的回報款同比例減少（為每年2000萬元）。2.因廣陵學(xué)院建設(shè)需要，超過原協(xié)議規(guī)定建筑面積的投資由學(xué)校出資。3.原協(xié)議第一階段投資回報期原則上不變，但每年學(xué)校所付款減少為2200萬元。

2001年1月?lián)P州大學(xué)交付土地后，工程建設(shè)全面展開。2001年3月15日，揚州大學(xué)與南京建筑工程學(xué)院工程建設(shè)監(jiān)理公司（以下簡稱監(jiān)理公司）簽訂了監(jiān)理合同。

上述協(xié)議簽訂后，根據(jù)揚州大學(xué)的委托，高熊公司對主要工程項目進行了招標(biāo)，選擇了施工企業(yè)。

2001年11月19日，高熊公司向揚州大學(xué)送達(dá)一份委托書，內(nèi)容有：“……經(jīng)我公司與交通銀行揚州分行協(xié)商，特委托貴校按合作協(xié)議約定時間將應(yīng)付給南京高熊實業(yè)有限公司的回報款 （金額以最后決算審計數(shù)為準(zhǔn))直接付給交通銀行揚州分行?！蓖?，揚州大學(xué)在該委托書的回執(zhí)欄簽上了“已收到上述委托書，同意委托書內(nèi)容?！?/p>

2001年12月18日，揚州大學(xué)致函高熊公司，稱為了避免重復(fù)投資，決定取消廣陵學(xué)院新校區(qū)體育館、游泳池及看臺的建設(shè)項目。

工程建設(shè)完工后，主要工程項目均由高熊公司與揚州大學(xué)、監(jiān)理公司、設(shè)計方馬建國際建筑設(shè)計顧問有限公司及相關(guān)施工企業(yè)五方共同進行了驗收，質(zhì)量均為合格。

工程竣工后，揚州大學(xué)和高熊公司依約定對工程投資情況進行了部分審計。

2003年6月25日，高熊公司以揚州大學(xué)未按時支付回報款為由向江蘇省高級人民法院起訴，請求：1.確認(rèn)雙方的投資合作關(guān)系合法有效，揚州大學(xué)按約定的時間和金額支付每期應(yīng)付的投資回報款。2.揚州大學(xué)立即向高熊公司支付因超出原協(xié)議約定的投資款2872.49422萬元。3.揚州大學(xué)立即向高熊公司支付尚欠的2003年度的投資回報款1400萬元以及因高熊公司提前一年交付而應(yīng)提前支付的2004年投資回報款2200萬元；4.揚州大學(xué)承擔(dān)違約責(zé)任。

在本案審查過程中，揚州大學(xué)向江蘇省高級人民法院提交了 《關(guān)于廣陵學(xué)院校園建設(shè)工程造價有關(guān)問題的說明》，主要內(nèi)容為：本案的工程共有38個單項，其中10個為經(jīng)過招標(biāo)后施工的項目，其招標(biāo)合同價合計為7863.13萬元，高熊公司的決算報價為10421.3505萬元，相差2558.2205萬元；24個單項未經(jīng)招標(biāo)的施工項目，揚州大學(xué)委托中介機構(gòu)編制的預(yù)算價為3418.7525萬元，高熊公司的決算報價為 5247.0368萬元，兩者相差1828.2842萬元；其他項目中，高熊公司虛報前期費用282.3051萬元，虛報趕工措施費98.8249萬元和管理費用520.558萬元（后兩項在終審判決中已予剔除）。高熊公司虛報的費用高達(dá)5288.1927萬元，給本校造成巨大損失。

經(jīng)審查，卷中高熊公司提交決算書72份（封面），監(jiān)理公司和工地代表陳惟海簽章的情況大致是：1.監(jiān)理公司簽章的共67份，其中注明“（某某）（工程）量已核”的 55份，注明“工程量已核，定額費率已核”的 8份，注明“定額費率已核”的2份，注明“工程量屬實”的1份，只蓋章的2份。2.監(jiān)理公司簽章，陳惟海也簽字的共54份，其中注明“同意監(jiān)理的核審”的11份，注明“核”字的共32份，只簽字的11份。3.監(jiān)理公司簽章，但陳惟海未簽字的共13份，分別是：污水處理工程共11份，鍋爐房1份，趕工措施費1份。4.監(jiān)理公司與陳惟海均未簽字的有5份，分別是：地質(zhì)勘探1份，（中江公司）宿舍樓A1（A4）、A2、A3土建共3份，（邗建）圖書館1份。

【原審裁判】

揚州大學(xué)于2003年8月28日提起反訴，請求判令高熊公司向揚州大學(xué)提交揚州大學(xué)廣陵學(xué)院所有建設(shè)資料和財務(wù)資料，江蘇省高級人民法院裁定不予受理。揚州大學(xué)不服上訴，最高人民法院于2004年4月2日裁定維持。

一審中，高熊公司申請先予執(zhí)行，江蘇省高級人民法院裁定先予執(zhí)行3000萬元，于2005年1月24日執(zhí)行到位。

2003年8月29日，揚州大學(xué)申請對廣陵學(xué)院項目進行審計。2005年7月12日，江蘇省高級人民法院決定審計，辦理了委托審計手續(xù)，要求高熊公司提供審計資料。2005年8月15日，高熊公司致函江蘇省高級人民法院，認(rèn)為本案審計沒有約定和法定依據(jù)而無需審計，高熊公司近三年人員資料流失嚴(yán)重，客觀上無法遞交審計資料。2005年9月9日，江蘇省高級人民法院司法鑒定處認(rèn)為當(dāng)事人提供的現(xiàn)有審計資料嚴(yán)重不足，無法開展審計，中止了本案的審計工作。

訴訟中，工地代表陳惟海于2003年9月1日作出了《關(guān)于廣陵學(xué)院決算的簽字說明》，內(nèi)容有：“……施工單位決算搞好后先送監(jiān)理公司初審，審?fù)旰蠛炞稚w章，而后由現(xiàn)場代表審看簽名，再由高熊公司送揚大審計處最后審計?！薄拔抑皇乾F(xiàn)場施工管理員，所負(fù)職責(zé)（是）對施工質(zhì)量監(jiān)督和承擔(dān)工程決算中的變更及簽證單和基本工作量的初審，對造價審核不是我的職責(zé)，我也無權(quán)對工程造價進行審核，實際上我也沒有對工程造價進行審核。”

2006年11月30日，監(jiān)理公司出具了《關(guān)于揚州大學(xué)廣陵學(xué)院工程建設(shè)監(jiān)理工作的幾點說明》，內(nèi)容有：“我公司已按與揚州大學(xué)的合同要求，對工程資金使用進行監(jiān)督，對承包單位（非高熊公司）提交的工程決算（應(yīng)是結(jié)算）進行了初步審核。我們認(rèn)為，就該工程而言，監(jiān)理的審核是整個結(jié)算工作的一個過程，最終應(yīng)以揚州大學(xué)或其委托代理人確認(rèn)的審計結(jié)果為準(zhǔn)。我公司沒有責(zé)任，也無權(quán)代表揚州大學(xué)做該工程結(jié)算的最后審定。”

2005年11月14日，江蘇省高級人民法院作出了（2003）蘇民二初字第10號民事判決。認(rèn)為：1.本案應(yīng)當(dāng)審計。理由為：（1）協(xié)議和補充協(xié)議關(guān)于高熊公司實際投資數(shù)的約定不明。（2）在合同明確約定以審計結(jié)論作為結(jié)算依據(jù)或者合同約定不明確、合同約定無效的情況下，應(yīng)將審計結(jié)論作為判決的依據(jù)。2.高熊公司拒不提供審計資料，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。判決：駁回高熊公司對揚州大學(xué)的訴訟請求。

高熊公司不服，提起上訴。最高人民法院二審查明，揚州大學(xué)在協(xié)議簽訂后，對廣陵學(xué)院的實際支出款項數(shù)額為9204.172011萬元，其他事實與一審法院查明的事實相同。

2007年1月9日，最高人民法院作出（2006）民一終字第6號-1民事判決，認(rèn)為：高熊公司對廣陵學(xué)院的實際總投資應(yīng)當(dāng)確定為16747.633806萬元。揚州大學(xué)主張對實際總投資數(shù)額進行審計，沒有合同依據(jù)和法律依據(jù)。一審判決認(rèn)定高熊公司承擔(dān)舉證不能的法律后果，駁回其訴訟請求，適用法律不當(dāng)，應(yīng)予糾正。鑒于本案的實際情況，揚州大學(xué)應(yīng)先支付高熊公司對廣陵學(xué)院的實際總投資16747.633806萬元，揚州大學(xué)已支付5239.20651萬元，加之一審法院先予執(zhí)行的3000萬元，揚州大學(xué)還應(yīng)支付高熊公司8508.427296萬元。其余的問題另行調(diào)解或判決。判決：1.撤銷一審判決；2.揚州大學(xué)應(yīng)于本判決生效之日起10日內(nèi)向高熊公司支付8508.427296萬元。

2007年11月7日，最高人民法院作出（2006）民一終字第6號-2民事判決，對無需進行審計的理由進行了調(diào)整，刪去了6號－1判決中的一些錯誤理由，增加了一些新理由；另認(rèn)定2003年至2007年的投資回報款還有6300萬元，高熊公司超出協(xié)議約定的建筑面積的投資款還有1208.427296萬元，揚州大學(xué)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的滯納金和賠償金合計2956490元。判決：1.揚州大學(xué)與高熊公司簽訂的合作協(xié)議及補充協(xié)議有效，揚州大學(xué)應(yīng)按協(xié)議約定的時間和金額向高熊公司支付每期的投資回報款；2.揚州大學(xué)應(yīng)向高熊公司支付截止2007年度的投資回報款6300萬元，支付逾期付款滯納金及賠償金2956490元（計算截至2005年1月24日），并計算至付清之日止；3.揚州大學(xué)應(yīng)向高熊公司支付超出協(xié)議約定的建筑面積1.05萬平方米的投資款1208.427296萬元。第6號-1民事判決已先行判決的投資款8508.427296萬元，已包含上述判決第二、三項所述金額。

【監(jiān)督理由】

最高人民檢察院經(jīng)審查認(rèn)為，最高人民法院（2006）民一終字第6號-1及6號－2民事判決 （以下分別簡稱6號－1判決、6號－2判決）認(rèn)定的基本事實缺乏證據(jù)證明，判決事項與當(dāng)事人的約定和訴訟請求不符。2011年4月19日，最高人民檢察院決定向最高人民法院提出再審檢察建議（高檢民建［2011］2號）。具體的理由是：

（一）雙方當(dāng)事人明確約定了審計的結(jié)算方式，并且已經(jīng)部分履行；終審判決認(rèn)定沒有約定審計方式，不符合本案事實

本案中，合作協(xié)議第三條約定了包括審計在內(nèi)的幾種結(jié)算方式，即“按實結(jié)算”、“按揚州大學(xué)設(shè)計要求以江蘇省相關(guān)專業(yè)定額標(biāo)準(zhǔn)和取費標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行”、“材料價格執(zhí)行當(dāng)?shù)刂笇?dǎo)價”、“以審計結(jié)果為準(zhǔn)，按實結(jié)算”。6號－1判決認(rèn)為合作協(xié)議及其補充協(xié)議沒有約定審計內(nèi)容（第13頁第2段），與該協(xié)議不符；6號－2判決更正了這一明顯錯誤，改為“并未約定對整個工程進行審計……僅有 ‘工程變更部分和材料調(diào)差部分以及相關(guān)政策性調(diào)整，以審計結(jié)果為準(zhǔn)，按實結(jié)算’”（第3頁）。

如果說合作協(xié)議關(guān)于審計的上述約定不夠全面，則2001年11月19日的委托書關(guān)于投資回報款 “以最后決算審計數(shù)為準(zhǔn)”之約定（高熊公司提議，揚州大學(xué)同意），就是對整個工程的審計約定，并且是對合作協(xié)議上述約定的修改完善。6號-1、6號-2兩個判決都對委托書避而不談，遺漏了對本案十分重要的證據(jù)、事實。

雙方當(dāng)事人不但約定了審計等內(nèi)容，并且已經(jīng)部分履行了審計約定。例如，在高熊公司配合下，揚州大學(xué)于2001年8月17日完成了對部分前期費用的審計，于2003年7月6日完成了污水處理工程的審計，于2003年9月12日完成了圖書館工程的審計。只是因后來發(fā)生矛盾，才未再對其他工程的決算情況繼續(xù)審計。這一合作審計的事實，進一步證明了終審判決認(rèn)定“未約定審計”缺乏依據(jù)。

（二）當(dāng)事人并未約定最終投資數(shù)額，因此不存在6號－2判決所稱的 “以審計結(jié)論否認(rèn)約定的投資數(shù)額”（第3頁）問題

合作協(xié)議第一條約定 “校園總投資規(guī)劃預(yù)算1.8億元人民幣”，補充協(xié)議第一條又約定“原協(xié)議高熊公司總投資1.8億確定為1.5億元”，都只是一種預(yù)算。合作協(xié)議第三條不但約定確定回報款的依據(jù)是 “實際投資數(shù)”，而且約定了各部分“實際投資數(shù)”的各種確定方法。因此，合作協(xié)議沒有約定最終投資數(shù)額，不存在判決所說的“以審計結(jié)論否認(rèn)約定的投資數(shù)額”問題。

如果存在“合同約定的投資數(shù)額”，則合作協(xié)議第三條就不會另行約定詳細(xì)的確定投資額的方法，雙方也不會在委托書中要求 “以最后決算審計數(shù)為準(zhǔn)”，高熊公司更不會以“決算書”來證明投資總額。

終審判決一方面認(rèn)定高熊公司的決算報價就是“實際投資數(shù)”，另一方面又認(rèn)定雙方約定了“實際投資數(shù)”，這本身也是自相矛盾的。

（三）本案不存在雙方共同完成、認(rèn)可的決算書，因此不能用決算書來認(rèn)定實際投資數(shù)額

監(jiān)理公司和工地代表的職責(zé)，是在施工關(guān)系中代表甲方 （建設(shè)方，在本案的施工合同中甲方是高熊公司），與乙方（施工方）進行溝通、開展工作。合作協(xié)議中明確約定，揚州大學(xué)選任監(jiān)理公司（以及工地代表）只是為了參與工程質(zhì)量管理，不是為了參與投資數(shù)的審核；在本案爭議的合作關(guān)系中，監(jiān)理公司和工地代表沒有任何權(quán)利義務(wù)，也不代表任何一方。也正由于此，監(jiān)理公司和工地代表均明確表示無權(quán)代表揚州大學(xué)審定、審核工程造價。

在圖書館安裝工程和土建工程決算書上，既有監(jiān)理公司簽章，也有工地代表簽字；在污水處理工程的11份決算書上，有監(jiān)理公司簽章，但沒有工地代表簽字。雙方當(dāng)事人對這兩項工程都合作進行了審計，說明監(jiān)理公司或工地代表的簽字并非代表揚州大學(xué)認(rèn)可決算書；否則，這些合作審計就沒有必要。

因此，本案中不存在監(jiān)理公司或工地代表代揚州大學(xué)在決算書上簽字認(rèn)可工程造價的問題。6號－1判決認(rèn)定監(jiān)理公司代表揚州大學(xué)在決算書上簽字，并進而認(rèn)定“在三十多份建筑工程決算書上，有高熊公司、施工單位、監(jiān)理單位、揚州大學(xué)四方的簽字”（第 14頁），缺乏根據(jù)。

6號－2判決注意到了6號－1判決的這一問題，不再認(rèn)為監(jiān)理公司或工地代表代揚州大學(xué)在決算書簽字蓋章，并將相關(guān)判決理由調(diào)整為：“在本案中，高熊公司、施工單位及監(jiān)理單位均已在決算書上簽字蓋章，……揚州大學(xué)雖未在工程決算書上蓋章，但其理由是《合作協(xié)議》約定了審計而非進行審計……理由不能成立”。

但是，揚州大學(xué)沒有在決算書上簽章，也沒有委托他人代為簽章，這是一個基本事實；不論揚州大學(xué)拒絕簽章的理由能否成立，都不能改變這一基本事實，即該決算書未經(jīng)揚州大學(xué)認(rèn)可。另外，如前所述，合作協(xié)議和委托書約定有審計內(nèi)容，揚州大學(xué)拒絕簽章的理由亦非“不能成立”。

（四）6號－1判決認(rèn)為一審判決已經(jīng)認(rèn)定實際總投資為16747.633806萬元，是重大誤解

所謂一審判決中提到的實際總投資16747.633806萬元，是高熊公司在一審中的單方主張，揚州大學(xué)對此并未認(rèn)可，一審判決未予認(rèn)定，揚州大學(xué)也無須上訴。因此，6號-1判決認(rèn)定 “一審法院已經(jīng)審理查明：‘……上述工程造價、前期費用和前期費用審核費三部分合計16747.633806萬元’。揚州大學(xué)對一審法院認(rèn)定的這些事實沒有上訴”（第13頁），是對一審判決的重大誤解。

對此，6號－2判決已予糾正，不再以之作為判決理由，亦說明6號-1判決的上述認(rèn)定缺乏依據(jù)。

（五）6號－2判決認(rèn)定高熊公司確實“有巨額投資”，據(jù)此認(rèn)定“一審判決以高熊公司拒不提供審計資料駁回其訴訟請求不當(dāng)”（第10－13頁），其理由不能成立

造價鑒定解決的不是“有無巨額投資”，而是“投資的具體數(shù)額”。正因為“有巨額投資”，所以才需要通過造價鑒定確認(rèn)其投資數(shù)額。終審判決以“有巨額投資”來否定對“投資數(shù)額”鑒定的必要性，混淆了兩個不同的概念。

《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第25五條第2款規(guī)定：“對需要鑒定的事項負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人，在人民法院指定的期限內(nèi)無正當(dāng)理由不提出鑒定申請或者不預(yù)交鑒定費用或者拒不提供相關(guān)材料，致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結(jié)論予以認(rèn)定的，應(yīng)當(dāng)對該事實承擔(dān)舉證不能的法律后果?！币粚彿ㄔ阂罁?jù)該規(guī)定作出判決，亦有根據(jù)。

（六）終審判決超出了當(dāng)事人的訴訟請求

高熊公司的訴訟請求之一是 “判決確認(rèn)雙方的投資合作關(guān)系合法有效；并判令被告按約定的時間和金額支付每期應(yīng)付的投資回報款”，未要求一次性支付全部的投資回報款。但是，6號－1判決卻是要求揚州大學(xué)在十日內(nèi)一次性支付全部投資款8508.427296萬元，超出了當(dāng)事人的訴訟請求，違反了當(dāng)事人的約定。

6號－2判決注意到了6號－1判決的這一明顯錯誤，力圖補正，所以雖然對超出約定的投資款、至2007年的回報款及違約責(zé)任作了判決，但同時注明已包括在6號－1判決的8508.427296萬元中，沒有在6號－1判決之外增加揚州大學(xué)的付款責(zé)任。

（七）終審判決對第一階段投資回報款數(shù)額的計算違反當(dāng)事人約定

雙方當(dāng)事人在合作協(xié)議附表 “動態(tài)成本回收期測算”中約定2000年至2010年按年利率6%的每年成本回收數(shù)額，在附注中另注明：1.回報期內(nèi)如遇銀行利率調(diào)整，年回報金額作相應(yīng)調(diào)整?！?.當(dāng)年實際投資數(shù)=（本金-年回報收入）×1.06=次年本金數(shù)。

2002年2月20日，中國人民銀行以銀發(fā)（2002）48號文頒布 《關(guān)于降低存、貸款利率的通知》，決定從2002年2月21日，降低金融機構(gòu)存、貸款利率；對于貸款年利率，一至三年（含三年）期的由5.94%下調(diào)至5.49%；三至五年（含五年）期的由6.03%下調(diào)至5.58%；五年以上的由6.21%下調(diào)至5.76%。

根據(jù)上述“回報期內(nèi)如遇銀行利率調(diào)整，年回報金額作相應(yīng)調(diào)整”之約定，高熊公司的第一階段投資回報應(yīng)予相應(yīng)調(diào)整，但終審判決卻仍按原“動態(tài)成本回收期測算”確定投資回報數(shù)，違反了當(dāng)事人約定。

綜上所述，合作協(xié)議明確約定要對實際投資額“據(jù)實結(jié)算”（包括審計），雙方均同意委托書中明確提出的投資回報數(shù)“以最后決算審計數(shù)為準(zhǔn)”，揚州大學(xué)要求對高熊公司的決算報價進行審計有合同根據(jù)。即使沒有這一約定，在雙方當(dāng)事人因故不能共同完成決算、對實際投資額產(chǎn)生爭議時，法院的職責(zé)就是通過鑒定或者其他方式查明實際投資額。本案終審判決既不鑒定，也不審查核實，直接將高熊公司的決算報價（且只有決算書的封面，并有涂改）作為實際投資額，要求揚州大學(xué)照此付款，是將一方當(dāng)事人的意志強加于另一方。這樣做實際上是放棄了法院查明事實、解決爭議的職責(zé)，導(dǎo)致?lián)P州大學(xué)可能多支付數(shù)千萬元投資款。

工程造價屬于專門性問題，不鑒定難以解決該爭議；即使因特殊原因不能做鑒定，也應(yīng)當(dāng)通過其他適當(dāng)方式審查核實，予以確定，例如：1、對于經(jīng)過招標(biāo)的10個單項工程，可以參考招標(biāo)價。2、對于未經(jīng)招標(biāo)的24項工程，可以參考原始施工合同中約定的工程造價。3、如果確有工程變更，可以就變更部分另行鑒定。

【再審結(jié)果】

最高人民法院于2011年10月21日作出（2010）民監(jiān)字第446-1號民事裁定，“經(jīng)本院院長提交審判委員會討論認(rèn)為，上述判決確有錯誤，應(yīng)予再審”，裁定：1.本案由本院另行組成合議庭再審；2.再審期間，中止原判決的執(zhí)行?！?/p>

2011年11月9日，最高人民法院于作出（2011）民再字第3號民事裁定，認(rèn)為“原判決認(rèn)定事實不清，證據(jù)不足”，經(jīng)審判委員會討論決定：1.撤銷6號-1號、－2號民事判決和江蘇省高級人民法院一審判決；2.本案發(fā)回江蘇省高級人民法院重審。

【法理評析】

（一）檢察機關(guān)對于先行判決的部分可以進行監(jiān)督

《民事訴訟法》第153條規(guī)定：“人民法院審理案件，其中一部分事實已經(jīng)清楚，可以就該部分先行判決。”二審法院先行作出部分判決后，本案雖然尚未審結(jié)，但該先行判決的部分仍然是終局的判決，且已經(jīng)發(fā)生法律效力，因此人民檢察院可以依法抗訴或者提出再審檢察建議。本案中，最高人民法院先行作出了部分判決，即（2006）民一終字第6號-1號判決，揚州大學(xué)針對該判決向最高人民檢察院申訴，最高人民檢察院予以受理；此后最高人民法院作出（2006）民一終字第6號-2號判決，揚州大學(xué)又向最高人民檢察院一并申訴，最高人民檢察院繼續(xù)一并受理。

（二）明確當(dāng)事人的爭議事項是人民法院正確審理案件的基本前提

1.本案的基本爭議是實際投資額。高熊公司在起訴中認(rèn)為本案中的各項投資合計17872.49422萬元，因此要求法院判決揚州大學(xué)立即支付超出原協(xié)議約定（1.5億元）的投資款2872.49422萬元，并支付尚欠付的2003年度投資回報款1400萬元等。揚州大學(xué)則認(rèn)為，需要通過審計才能確定實際投資額。這說明，雙方當(dāng)事人對于本案的實際投資數(shù)額沒有共識，存在爭議，這是本案的基本的爭議事實；當(dāng)事人之間的其他基本爭議，例如關(guān)于投資回報款的爭議，也是以實際投資額的爭議事實為基礎(chǔ)的。

2.與實際投資額相關(guān)的幾個基本事實。在本案中，雙方的合作協(xié)議第一條約定“校園總投資規(guī)劃預(yù)算1.8億元人民幣”，補充協(xié)議第一條又約定“原協(xié)議高熊公司總投資1.8億確定為1.5億元”，這兩者都只是一種預(yù)算；合作協(xié)議第三條不但約定確定回報款的依據(jù)是“實際投資數(shù)”（不是預(yù)算），而且約定了各部分“實際投資數(shù)”的各種確定方法。因此，雙方在合作協(xié)議和補充協(xié)議中并未約定最終投資數(shù)額，這是一個基本事實。

高熊公司在起訴中主張實際投資額為17872.49422萬元，其依據(jù)是自己對各個工程項目制作的決算書，以及前期費用、前期費用審核費、施工單位讓利和管理費用等，這也說明其主張的實際投資額依據(jù)亦非合同約定。

揚州大學(xué)與高熊公司曾就實際投資數(shù)額進行過合作審計，但最終未能完成便發(fā)生爭議。這說明，雙方當(dāng)事人一直未能共同核定實際投資數(shù)額。這是又一個基本事實。

由于合同中未對實際投資額作出明確約定，并由于雙方未能通過審計共同核定實際投資額，高熊公司才經(jīng)過單方?jīng)Q算后認(rèn)為其實際投資額應(yīng)是17872.49422萬元，揚州大學(xué)才主張尚需審計才能確定實際投資額。

（二）如何正確認(rèn)識揚州大學(xué)主張的“審計”

本案中的爭議焦點，即實際投資額，是一個事實問題。在雙方當(dāng)事人對于實際投資額發(fā)生爭議的情況下，比較常見的解決方法就是由第三方專業(yè)機構(gòu)對工程造價進行鑒定。在本案中，揚州大學(xué)曾委托建設(shè)銀行揚州市分行造價咨詢部派員作為自己的基建財務(wù)代表，由高熊公司配合，審計工程造價；因此可知，揚州大學(xué)所主張的審計，實際上就是指第三方專業(yè)機構(gòu)的工程造價鑒定。

終審判決在“審計”概念上大作文章，認(rèn)為“揚州大學(xué)廣陵學(xué)院工程項目資金屬于民間資本，不是國家投資或融資，不屬于國家審計項目。其實，如前所述，揚州大學(xué)所主張的審計，并非國家審計機關(guān)的審計；終審判決以本案工程不屬于強制審計項目，因而認(rèn)為揚州大學(xué)的審計主張沒有法律根據(jù)，實際上是在偷換概念。

認(rèn)定本案的實際投資額，屬于認(rèn)定案件事實的一種。即使法律或合同沒有明確規(guī)定工程造價鑒定，人民法院為查明爭議事實，也可以根據(jù)需要進行工程造價鑒定。因此，人民法院是否委托工程造價鑒定，完全基于查明案件事實的需要，與法律或合同是否規(guī)定了相關(guān)審計要求無關(guān)。終審判決認(rèn)為法律和合同沒有明確規(guī)定審計要求，因而認(rèn)為本案不能進行工程造價（揚州大學(xué)的審計），其理由不能成立。

另外，如前述，雙方當(dāng)事人明確約定了審計的結(jié)算方式，并且已經(jīng)部分履行；終審判決認(rèn)定沒有約定審計方式，也不符合本案事實。

（三）民事審判的基本任務(wù)是正確解決民事爭議

人民法院的基本職責(zé)是解決民事爭議。在本案中，雙方當(dāng)事人之間的爭議既然是實際投資額，人民法院對于本案的正確裁判方法就是通過適當(dāng)?shù)姆椒ù_定實際投資額。

如何確定一個案件中的實際投資額，在邏輯上無非有四種可能性：第一，雙方當(dāng)事人共同核算（協(xié)商確定）實際投資額；第二，一方當(dāng)事人計算出了實際投資額，并且經(jīng)審查核實認(rèn)為確有根據(jù)的，人民法院可據(jù)以認(rèn)定；第三，沒有前述兩種情況時，人民法院請第三方專業(yè)機構(gòu)提供造價鑒定 （即揚州大學(xué)主張的審計）；第四，無法根據(jù)前三種辦法確定時，可以通過其他合理方法確定。

在本案中，雙方當(dāng)事人在訴前曾經(jīng)合作審計，試圖核定實際投資額，但未能成功；在訴訟中高熊公司也不同意繼續(xù)提供資料配合審計，因此第一種方法已無法適用。

高熊公司提供了自己的單方?jīng)Q算書來證明本案的實際投資額，但是只有封面，不能顯示其計算方法與依據(jù)，更沒有相關(guān)的基本資料印證，因此這些“決算結(jié)論”無法審查核實，也就無法無法作為認(rèn)定實際投資額的依據(jù)。一審判決中提到，高熊公司決算書中的工程造價和前期費用、 前期費用審核費三部分合計16747.633806萬元；終審判決將之誤認(rèn)為這是一審判決認(rèn)定的實際投資額，認(rèn)為揚州大學(xué)未對這一“事實認(rèn)定“提出上訴，從而確認(rèn)了這就是本案”實際投資額”，是一個重大誤解。正是這一重大誤解，導(dǎo)致終人民法院直接以高熊公司（未經(jīng)任何審核）的單方主張作為判決結(jié)論，本案的基本爭議并未得到解決。

在前述兩種方法不能適用的情況下，人民法院解決爭議的通常辦法就是委托第三方中介機構(gòu)進行工程造價鑒定，也即揚州大學(xué)主張的“審計“。如前所述，終審判決認(rèn)為揚州大學(xué)主張審計沒有法律依據(jù)和合同依據(jù)，因而認(rèn)為本案不能審計（造價鑒定），是錯誤的。其實，即便這一認(rèn)定是正確的，確實不能通過審計確定實際投資額，人民法院為了履行解決爭議的職責(zé)，也應(yīng)當(dāng)使用其他適當(dāng)方式來解決這一爭議。但是，終審判決一方面否定了揚州大學(xué)主張的審計解決方案 （認(rèn)為沒有法律與合同依據(jù)），另一方面卻沒有給出其他解決方案（有法律與合同依據(jù)的方案），這實際上是放棄了人民法院解決爭議的基本職責(zé)，導(dǎo)致當(dāng)事人的爭議問題一直懸而未決。

當(dāng)然，如果真如高熊公司所言，因人員資料流失嚴(yán)重，客觀上無法遞交審計資料，導(dǎo)致本案無法進行造價鑒定，高熊公司就要為此承擔(dān)相應(yīng)的后果。不過，高熊公司為避免遭受重大損失，還可以提供其他相關(guān)證據(jù)，由人民法院通過其他適當(dāng)方式確定實際投資額，因此再審檢察建議中提出：“即使因特殊原因不能做鑒定，也應(yīng)當(dāng)通過其他適當(dāng)方式審查核實，予以確定，例如：1.對于經(jīng)過招標(biāo)的10個單項工程，可以參考招標(biāo)價。2.對于未經(jīng)招標(biāo)的24項工程，可以參考原始施工合同中約定的工程造價。3.如果確有工程變更，可以就變更部分另行鑒定。

*最高人民檢察院民事行政檢察廳［100726］