“情況說明”法律依據(jù)及實踐路徑實證研究——以新刑事訴訟法和刑事訴訟規(guī)則（試行）出臺為背景

文◎余響鈴

“情況說明”法律依據(jù)及實踐路徑實證研究
——以新刑事訴訟法和刑事訴訟規(guī)則（試行）出臺為背景

文◎余響鈴*

*天津市武清區(qū)人民檢察院［120000］

偵查機關在司法實踐中廣泛使用、不規(guī)范制作“情況說明”的現(xiàn)象大量存在，通過實證研究，厘清“情況說明”的種類、認準性質和法律依據(jù)，關注其實施現(xiàn)狀，確立使用規(guī)范，不僅有助于證據(jù)規(guī)則的完整統(tǒng)一，也有助于司法公正公平的實現(xiàn)。

一、“情況說明”的內涵及分類

“情況說明”是指在刑事訴訟中，偵查機關和檢察機關的自偵部門就案件中存在或者需要解決的問題提供的工作說明，主要包括：犯罪嫌疑人的抓獲經過、其他涉案人員的處理情況、有關事實未能查證的原因、贓物未起獲、無法鑒定、比對、指認、辨認、估價的原因、有關證據(jù)存在形式瑕疵的原因、案件管轄、主體身份情況、特情辦案情況等。筆者對W區(qū)檢察院2012年3-9月審查起訴的234件刑事案件，共計518份 “情況說明”進行統(tǒng)計、梳理、研究后，對司法實踐中常見的“情況說明”進行如下分類：

（一）按照“情況說明”證明內容分類

可以分為：1、實體法事實的“情況說明”。是指偵查機關或部門針對犯罪嫌疑人具有的實體法上的法定或者酌定從重、從輕、減輕或者免除處罰情節(jié)所作的說明，主要包括自首、立功、認罪態(tài)度、抓捕經過等。2、程序法事實的“情況說明”。是指偵查機關或部門對證據(jù)可采性和犯罪嫌疑人的合法權益是否受到侵害等進行的說明，主要涉及案件來源、有無刑訊逼供、提取固定證據(jù)、勘驗檢查情況等。3、證據(jù)彌補性的“情況說明”。是指由于移送到檢察院或法院的證據(jù)材料存在籠統(tǒng)、模糊等問題，偵查機關主動或者應要求對案卷中特定細節(jié)、問題所作的補充說明，如勘驗檢查筆錄粗疏、訊問筆錄遺漏、錯字、鑒定結論模糊等。

（二）按照“情況說明”的制作階段分類

1、偵查階段?！扒闆r說明”的制作主要集中在偵查階段。偵查機關對于一些難以按照法定證據(jù)形式分類、難以按照規(guī)定程序的基本要求收集固定的證據(jù)，通常以“情況說明”代替，在一定程度上成為證據(jù)鏈銜接的“萬能貼膏”。2、審查起訴階段。檢察院在審查起訴時，發(fā)現(xiàn)案件中某些問題或細節(jié)在現(xiàn)有案卷中未能明確，會要求偵查機關補充相關證據(jù)或者退回補充偵查。在偵查機關或部門無法或者覺得沒必要重新調查取證時，一般會出具“情況說明”。3、法庭審理階段。合議庭認為需要或辯護人要求明確偵查階段的某些問題，或者公訴人認為需要調取新的證據(jù)時，如偵查機關無法補充相關證據(jù)，通常會出具“情況說明”。除此之外，在二審、復核階段，也會出現(xiàn)這種情況。

（三）按照情況說明的作用分類

1、補充作用。是指為進一步查明案件事實或者實現(xiàn)證據(jù)鏈的完整對事實及證據(jù)內容進行補充說明，實踐中這類“情況說明”較多并適用于各階段。2、確定作用。主要是對無法查實的案件事實或者無法確定某些偵查行為情況的說明，如“經依法訊問犯罪嫌疑人，其供述作案時使用的刀，在逃離過程中扔掉了，后公安機關多處查找，均未能找到”。此類說明不利于檢察機關在控訴時固定證據(jù)并開展偵查監(jiān)督工作。

除此之外，還可以按照制作機關分為公安機關制作、檢察機關制作的“情況說明”，按照證明力，可以分為獨立發(fā)揮證明作用的“情況說明”和依附于其他證據(jù)組合發(fā)揮作用的“情況說明”等。

二、“情況說明”的屬性及法律依據(jù)

在實踐中，偵查機關提供書面情況說明的現(xiàn)象普遍存在，然而這一類材料是否屬于證據(jù)？屬于何種證據(jù)？法律依據(jù)何在？存在頗多爭議。

（一）“情況說明”不具有法律屬性

無論是96年刑訴法還是新刑訴法，都沒有規(guī)定“情況說明”屬于哪一類證據(jù)。刑事案件中的證據(jù)材料要作為定案依據(jù)，應當具有客觀性、關聯(lián)性和合法性?！扒闆r說明”并非直接來源于案件，而是事后的補充證明，一方面由偵查人員和單位自己出具，沒有依照法定程序或方法收集，另一方面附帶了偵查人員大量的主觀信息，并且，未經質證的證據(jù)，不能作為定案的依據(jù)。將這樣的材料當成判定取證是否合法的“證據(jù)”，為非法證據(jù)的滋生提供了溫床。這種由未出庭作證的偵查人員提交的極不規(guī)范的書面材料，被司法人員概括為一個形象的“專業(yè)術語”，即證據(jù)“白條”，雖不具有法定證據(jù)的形式，但其證明力往往勝似法定證據(jù)。［1］法官僅憑“情況說明”的寥寥數(shù)語，也難以對取證的合法性問題做出準確判定，卻要予以認定為證據(jù)，豈不是與其“內心確信”相悖？［2］

（二）有選擇性地將“情況說明”劃入法定證據(jù)種類

與案件具有關聯(lián)性的“情況說明”，根據(jù)內容和形式綜合考慮應當保留的，可以分別歸入相應的法定證據(jù)形式。對于查找贓物、兇器未果的“情況說明”，源于案件現(xiàn)場的勘查檢驗,故應當將其歸為勘驗檢查筆錄。對于案件來源的“情況說明”，根據(jù)其是電話報案、知情人報案、監(jiān)聽得到線索等,分別歸為書證和視聽資料。［3］綜上，對“情況說明”可以作以下處理:與案件沒有相關性的不能作為證據(jù)使用，應當排除；其它“情況說明”應歸入相關證據(jù)種類并完善其內容和形式。

（三）新刑事訴訟法背景下的“情況說明”法律屬性定位

我國關于“情況說明”最早的法律文件是最高人民法院1998年9月2日頒布的《關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》，其中第53條規(guī)定：“制作書證的副本、復制件、拍攝物證的照片、錄像以及對有關證據(jù)錄音時，制作人不得少于二人。提供證據(jù)的副本、復制件及照片、音像制品應當附有關于制作過程的文字說明及原件、原物存放何處的說明，并由制作人簽名或者蓋章?！彪m然與當前種類繁多的“情況說明”相距較大，但此規(guī)定無疑率先為這一現(xiàn)象開辟了渠道。

根據(jù)兩高三部聯(lián)合發(fā)布的 《關于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》第七條第三款，公訴人提交加蓋公章的說明材料，未經有關訊問人員簽名或者蓋章的，不能作為證明取證合法性的證據(jù)。本條款從證實取證合法性的角度，初步規(guī)定了“情況說明”的形式要件。刑事訴訟法和高檢院刑訴規(guī)則的修改，吸收了兩個證據(jù)規(guī)定對“情況說明”的相關規(guī)定，確定了對非法實物證據(jù)實行裁量排除的原則。在這一原則下，對偵查機關證據(jù)收集的合法性有疑問的，可以要求其進行“作出說明”、“補正或解釋”，這就使得不屬于法定證據(jù)種類的“情況說明”真正有了法律依據(jù)。值得關注的是，當前司法實踐中廣泛使用的“情況說明”，與新刑事訴訟法和刑訴規(guī)則（試行）中的“情況說明”大相徑庭。實踐中的“情況說明”多為對證據(jù)證明力和證據(jù)鏈銜接的補充、說明，存在大量制作、不規(guī)范使用的現(xiàn)象，而法律規(guī)范中的“作出說明”、“補正或解釋”是對非法實物證據(jù)裁量排除的一種方式，明確規(guī)定了啟動程序、對象、危害程度、補正方式和形式要件要求等。

三、“情況說明”使用的現(xiàn)狀及存在的問題

（一）使用現(xiàn)狀

1.廣泛使用?！扒闆r說明”在偵查階段、審查起訴階段和法庭審理階段中廣泛存在，幾乎已經成為刑事案件的“標配”。如：在W區(qū)檢察院2012年3-9月份辦理的234件刑事案件中，共有518份“情況說明”，其中218個刑事案件由公安機關移送，16個職務犯罪案件由檢察院自偵部門移送，公安機關出具“情況說明”367份，檢察院出具“情況說明”18份，每個刑事案件平均有2.21份“情況說明”，而每份說明又具有多個說明事項。又如：成都市人民檢察院在抽樣調查中發(fā)現(xiàn)，在抽查的98件案件中均存在使用 “情況說明”的現(xiàn)象,89件案件的情況說明為1-3份,占總數(shù)90.81%,3-6份的案件共有5件,僅占總數(shù)的5.10%，6份以上的共有4件，占總數(shù)的 4.08%。［4］

2.不規(guī)范制作。名稱不規(guī)范，如有的用“工作說明”、“工作情況”，有的用“說明”、“關于…的情況說明”等等，不僅不同案件使用的名稱不規(guī)范，甚至在同一案件的多份說明名稱上也不規(guī)范。出具主體不規(guī)范，如關于自首、立功、抓獲經過等“情況說明”，以公安機關刑偵支隊、派出所出具較多，而鑒定結論、勘驗檢察筆錄等進一步完善、補充證據(jù)的“情況說明”，則通常由公安機關物證鑒定所、物價鑒定中心等出具。簽名和蓋章不規(guī)范，很多“情況說明”的公章為“某某公安局預審支隊”、“某某公安局經偵支隊”、“某某公安局某某派出所”，民警簽名則多為打印體、仿真打印體甚至無簽名。

3.內容隨意性。既存在實體法事實如法定或者酌定從重、從輕、減輕或者免除處罰情節(jié)的說明，又存在程序法事實如證據(jù)是否具有可采性的“情況說明”。有的“情況說明”不說明具體事實，只給出結論；有的偵查機關在偵查階段和審查起訴階段或者一審、二審過程中針對同一個問題出具了兩份截然不同的情況說明。［5］

4.采納不嚴謹。法院對于“情況說明”內容是否屬實、程序是否違法，如何舉證、質證，審查判斷的方式、方法不統(tǒng)一。由于無規(guī)范可循，不同法官對于上述“證據(jù)”有各自的認識，有的甚至任意采納，憑個人意志和經驗采納，也不排除選擇性采納。

（二）存在的問題

1.破壞證據(jù)的規(guī)范性和嚴肅性。刑事訴訟法明確規(guī)定了證據(jù)的種類，偵查機關在收集不同種類證據(jù)時，有著嚴格的技術和規(guī)格要求，不能附帶個人主觀信息，更不能憑主觀臆測進行取證。審查起訴時，必須通過證據(jù)的形式要件等，審查其證據(jù)能力，是否具有證明力。定案證據(jù)必須具有客觀性、關聯(lián)性、合法性，而“情況說明”這種帶有偵查人員主觀臆想特征的“證據(jù)”，在“身份不明”的情況下，已經被廣泛使用，甚至被濫用，已經嚴重地破壞了證據(jù)的規(guī)范性和嚴肅性。

2.為徇私枉法提供了空間。實踐中，偵查機關出具“情況說明”，在偵查人員不出庭作證的情況下，出庭宣讀“情況說明”的只能是公訴人，而這份說明只要符合簽名加蓋公章的形式要件，就能夠作為公安機關取證合法性的“證據(jù)”，這樣無法開展質證活動，實際上是變相地剝奪了辯方進行質證的權利。而事關犯罪嫌疑人可以或者應當從輕、減輕處罰的法定或酌定情節(jié)的“情況說明”，如：自首、立功等“情況說明”，是徇私枉法的高發(fā)區(qū)，一旦辦案人員經不起誘惑或者壓力，很容易通過“情況說明”這個門檻極低的“證據(jù)”誤入徇私枉法的歧途。

3.充當非法證據(jù)的合法化的“轉化器”。偵查機關關于取證過程中程序合法的“情況說明”,僅用寥寥數(shù)語便代替了嚴格規(guī)范偵查行為的法定程序。這種“情況說明”能夠把兩個原本沒有關聯(lián)的證據(jù)粘合在一起，從而形成一種形式上完整的證據(jù)鏈。例如廣為詬病的公安機關出具的“另案處理”情況說明，就可能充當了非法證據(jù)合法化的“轉化器”。

4.助長了偵查機關的慵懶行為。公安機關或者檢察院的自偵部門調取任何一份證據(jù)，都需要付梓大量心血。而“情況說明”的大量使用，則可能助長偵查機關的慵懶行為，如在“情況說明”中經常出現(xiàn)的關于作案工具無法調取、其他犯罪嫌疑人無法查找、相關報警電話無法查實等，不排除是個別辦案人員在不愿查找或一時查找有困難的情況下，采取的“金蟬脫殼”法。實踐中，濫用情況說明的行為不僅破壞了執(zhí)法行為的嚴肅性和規(guī)范性，還會降低偵查機關的執(zhí)法辦案能力與水平，助長其慵懶行為。

5.不利于檢察機關進行審判監(jiān)督。司法活動中，由于“情況說明”的制作不規(guī)范，往往導致檢察機關無從監(jiān)督，一旦法庭采納為定罪量刑的證據(jù)，則極可能影響審判的公正性。加之，對于“情況說明”的采信標準缺乏規(guī)范，庭審中往往取決于法官個人意志因素，采納的隨意性自然會增加，即便監(jiān)督也缺乏行之有效的制度。

四、規(guī)范使用“情況說明”的建議

（一）認真梳理，捋順證據(jù)

實踐中，在面對復雜的現(xiàn)實和證據(jù)不能悉數(shù)以法定證據(jù)規(guī)范獲取的情況下，偵查人員為了還原案件事實，必然會出現(xiàn)“情況說明”等實踐產物。因此，對于這類證明材料，不應當一概地認為不符合證據(jù)種類而拒絕采納，而需要嚴格、細致審查，做到明察秋毫、抽絲剝離，捋順隱藏在“工作說明”、“工作情況”等字樣下的書證、證人證言等證據(jù)，依法規(guī)范使用。在刑事司法實踐中，有關通話記錄、主體身份、指定管轄、賠償說明、特情辦案等“情況說明”，其實就是屬于書證。例如在交通肇事、故意傷害等案件中經常出現(xiàn)的“關于犯罪嫌疑人某某或者家屬已經代為賠償受害人損失的說明”就應當歸入書證。

對于那些為實現(xiàn)證據(jù)鏈的表面完整，而對案件事實及證據(jù)內容進行補充或者進一步說明的 “情況說明”，則僅作參考輔助作用，不宜納入證據(jù)種類。如公安機關一般會單獨制作一份說明案件來源的書面材料，然而這只能算作是對案源的綜合歸納，這些內容可能反映在公安局110報警平臺接警單、證人證言、犯罪嫌疑人供述、現(xiàn)場勘驗檢查筆錄中。即使沒有這份單獨的說明，公訴人同樣可以從案件的材料中歸納出案件來源的詳細情況。因此這類“情況說明”僅僅起輔助參考作用，不宜單獨作為指認犯罪嫌疑人或被告人的證據(jù)。

（二）嚴格限制、依法使用

實踐中，大量存在“情況說明”既不利于公安機關查清案件事實，也不利于偵辦案件的規(guī)范化。因此，需要對“情況說明”的使用進行嚴格限制，除非有必要或在實踐中只能通過這種方式才能固定、移送證據(jù)等，否則應禁止使用。

新刑事訴訟法和刑事訴訟規(guī)則對證明證據(jù)合法性的“作出說明”、“補正或解釋”等情況作出規(guī)定，雖然使用“情況說明”的方式進行解釋或說明是合理的，但是需要對說明的制作過程加以規(guī)范。1、啟動程序上，人民檢察院認為偵查機關收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當要求予以補正或者作出合理解釋。這是一種非法證據(jù)裁量排除程序啟動下的公安機關的證明義務。而對于偵查機關在偵查階段主動提供的說明，庭審中審判人員認為需要對證據(jù)合法性進行審查，或者當事人、辯護人、訴訟代理人申請人民法院對非法收集的證據(jù)予以排除，公安機關針對“非法證據(jù)”所作的說明都不屬于此類法定啟動程序。2、對象上，只包括物證、書證，不包括勘驗、檢查筆錄及鑒定意見，因為物證、書證的收集通常采取搜查、扣押等手段，這些手段一旦違法就可能侵犯公民的基本權利，而勘驗、檢查筆錄和鑒定意見的制作不存在侵犯人權的問題，因而不屬于非法實物證據(jù)排除的適用范圍。［6］而對于非法言詞證據(jù)則實行絕對排除，自然不存在要求偵查機關就合法性進行說明的情形。3、危害程度上，可能嚴重影響司法公正，既包括實體公正也包括程序公正，這要結合違法取證行為的違法程度、侵犯權利的性質和程度、非法取證行為的主觀狀態(tài)、取證手段造成的后果等因素進行權衡裁量。4、方式上，是予以補正或者作出合理解釋，即先糾正違法行為再通過合法的程序收集證據(jù)，或者能夠證明偵查過程中采取的搜查、扣押等取證行為是在“緊急情況下”不得已而為之，可以向檢察機關提供相關“情況說明”。

（三）加強協(xié)調、進行規(guī)范

對“情況說明”的使用應當加以規(guī)范。可以通過召開公安、檢察院、法院等多部門協(xié)調會，制定相關規(guī)范，達成統(tǒng)一的工作方案。例如，兩個證據(jù)規(guī)定、新刑事訴訟法及人民檢察院訴訟規(guī)則（試行）對情況說明的表述都沒有明確的規(guī)范，因此實踐中會造成操作不統(tǒng)一的情況。筆者認為有必要在稱謂、簽名、蓋章、日期、格式體例等方面進行規(guī)范。稱謂上使用“關于某某情況的說明”比“情況說明”要規(guī)范具體。格式上，應當加蓋單位公章,并由偵查人員簽名，公章應當是一個具有法人主體資格的公安局的公章或者檢察院的院章，對于加蓋“某某公安局預審支隊”、“某某檢察院反貪局”等公章的“情況說明”予以排除，同時，必須由偵查人員簽名，一般應該是兩名偵查人員的手寫簽名，不得使用電腦打印簽名，對于電腦打印仿真簽名的方式也應當嚴格限制使用。

（四）認真核查、強化監(jiān)督

檢察機關應當加強監(jiān)督職責，履行法定義務，維護司法公正。對于偵查機關出具的“情況說明”要結合全案證據(jù)綜合分析判斷，認真訊問犯罪嫌疑人，積極聽取辯護人的意見，詢問被害人、證人等。對于與定罪、量刑密切相關的“情況說明”，檢察機關在必要時應當親自調查取證，積極查找相關作案工具、贓物等，確實不放過每一個證據(jù)，不遺漏每一個可能存在監(jiān)督空白的角落。

注釋：

［1］劉品新：《證據(jù)‘白條’當杜絕》，載《檢察日報》，2004年5月11日。

［2］王丹：《“情況說明”的證據(jù)越位—對《非法證據(jù)排除規(guī)定》第七條第三款的檢討》，載《人大研究》2011年第6期，第38頁。

［3］黃維智：《刑事案件中‘情況說明’的適當定位》，載《法學》2007年第 7期，第 157-158頁。

［4］同上，第 154 頁。

［5］吳楊澤，《規(guī)范刑事案件中的情況說明》，載《人民檢察》2010年第14期，第78頁。

［6］孫謙、童建明主編：《新刑事訴訟法的理解與適用》，檢察出版社2012年4月第一版，第82-83頁。