非法證據(jù)排除問題的上訴程序

文◎高 詠

在非法證據(jù)排除規(guī)則的適用過程中，上訴程序發(fā)揮著重要的作用。在初審階段，辯方申請啟動審查證據(jù)合法性的程序、法庭拒絕啟動，或者法庭審查后作出的處理結(jié)果不能為控辯雙方所接受，此時應(yīng)賦予當(dāng)事人表達(dá)異議的救濟(jì)性權(quán)利。另外，被告人在二審中首次提出的排除非法證據(jù)申請如何處理，值得探討。

一、現(xiàn)狀與問題

通暢的司法救濟(jì)渠道是非法證據(jù)排除規(guī)則得以有效實施的重要保障，因而二審階段如何審查非法證據(jù)排除問題，二審程序發(fā)揮什么樣的作用以及如何保證這些作用得以實現(xiàn)，這是一個不可回避又十分緊迫的難題。2010年出臺的《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱 《非法證據(jù)排除規(guī)定》）和2012年修改后《刑事訴訟法》比較明確地規(guī)定了二審階段非法證據(jù)的審查和排除規(guī)則，對二審非法證據(jù)排除程序從啟動主體、啟動條件、證明機制、排除非法證據(jù)的后果等方面提供了法律依據(jù)。［1］

首先，二審中非法證據(jù)排除程序的啟動采職權(quán)啟動與訴權(quán)啟動結(jié)合的方式。一方面，如果控辯雙方不服一審法院就證據(jù)合法性問題作出的調(diào)查結(jié)論，有權(quán)提出抗訴、上訴。另一方面，二審法院可以依職權(quán)啟動非法證據(jù)排除程序，在必要時對偵查取證程序是否合法的問題進(jìn)行審查。

其次，二審法院在三種情況下審查被告人審判前供述合法性:一是一審法院沒有審查辯方提出的有關(guān)審前供述非法的意見，并把該項審前供述作為定案根據(jù)；二是當(dāng)事人不服一審法院作出的證據(jù)收集合法性調(diào)查結(jié)論，提出抗訴、上訴；三是當(dāng)事人在一審結(jié)束后才發(fā)現(xiàn)非法取證的線索或材料，在二審中提出排除非法證據(jù)的申請。

再次，證據(jù)合法性問題由控方承擔(dān)證明責(zé)任，并須達(dá)到“證據(jù)確實、充分”的最高證明標(biāo)準(zhǔn)。檢察機關(guān)須提供證明被告人審判前供述取得合法的證據(jù)，如果控方不提供證據(jù)或者提供的證據(jù)不夠確實、充分的，該被告人供述則要被認(rèn)定為非法證據(jù)，應(yīng)予以排除。

最后，被告人供述被確認(rèn)為非法證據(jù)后，就應(yīng)被排除，排除的后果是“不能作為定案的根據(jù)”。在證據(jù)被排除后，二審法院要根據(jù)排除非法證據(jù)對案件實體事實產(chǎn)生的影響而做出不同的裁判。如果對據(jù)以定罪量刑的事實的認(rèn)定沒有因證據(jù)的排除而發(fā)生變化，則法院作出駁回上訴、維持原判的裁定；反之，如果排除證據(jù)案件出現(xiàn)事實不清、證據(jù)不足的情況，則二審法院可以在查明案情后做出改判或者直接將案件發(fā)回原審法院重新審判。

二審中非法證據(jù)排除程序的設(shè)立是立法的進(jìn)步，這一點無疑是需要肯定的，但同時也應(yīng)看到，這些新的規(guī)則并非十分完美，沒有形成完備的體系，為規(guī)則的踐行埋下了一些隱患。

針對非法證據(jù)排除問題的上訴需要明確的對象，這就是一審法院就證據(jù)合法性爭議做出的裁判。但實踐中，一審法院不對非法證據(jù)排除問題作出單獨的、有針對性的裁判結(jié)論，對此不服的當(dāng)事人無法提出直接的上訴，這為當(dāng)事人尋求上訴法院的救濟(jì)以及上級法院監(jiān)督下級法院的審判活動帶來障礙。

另外，對于首次進(jìn)行的證據(jù)合法性審查，二審法院該如何處理？是進(jìn)行上訴審查還是初次的審查？一種典型的情形是，一審法院對辯護(hù)方排除非法證據(jù)的申請沒有審查，辯護(hù)方在二審程序中再次提出排除非法證據(jù)申請，此時，根據(jù)有關(guān)規(guī)定，二審法院可以對證據(jù)合法性問題進(jìn)行審查。從立法的角度看，這種審查顯然是一種初次的審理，而一審法院違反法律程序、拒絕受理排除非法證據(jù)申請的行為，沒有被作為程序性違法行為受到制裁，二審的監(jiān)督職能被架空。二審法院首次審查證據(jù)合法性爭議，還可能是因為一審時被告人沒有提出該申請，申請在二審中第一次被提出。對于這種二審時首次提出的證據(jù)合法性異議，法院是否應(yīng)該受理？

值得探討的問題還有，如何界定二審法院對非法證據(jù)的審查？從依據(jù)相關(guān)規(guī)定，二審中的非法證據(jù)排除程序嚴(yán)格地講不能算作是當(dāng)事人的上訴救濟(jì)措施，它沒有確?？剞q雙方在審前證供合法性問題上爭點利益的救濟(jì)功能，也沒有體現(xiàn)出對一審法院程序性裁判的監(jiān)督，而是從頭開始重新審查證據(jù)合法性問題，適用與一審幾乎一樣的非法證據(jù)排除程序。此時，一審和二審的分工與界限被打亂，二審程序成了復(fù)制了的或者簡易版的一審。

二、被告方的首次申請

被告人在二審時首次提出排除非法證據(jù)申請的，法院該如何處理？根據(jù)修改后刑訴法的司法解釋，辯方如果在一審程序結(jié)束后才發(fā)現(xiàn)非法取證的線索或材料的，二審法院應(yīng)當(dāng)審查其提出的排除非法證據(jù)申請。有爭議的是，被告方在一審中未對控方證據(jù)合法性提出異議并非由于沒有非法取證的線索或材料，遲延提出排除證據(jù)的申請無充分理由，此時二審法院該如何處理被告方首次提出排除證據(jù)申請？確實存在這樣一種情況，在一審程序中，被告人在“坦白從寬”的政策導(dǎo)向下，為獲得“認(rèn)罪態(tài)度良好”的評價進(jìn)而在量刑上得到寬大，對非法取證問題只字不提，而在二審中，受到上訴不加刑原則的保護(hù)，“大膽”提起了排除非法證據(jù)的申請。

實踐中，對于被告方在上訴中“突然”提起的涉及非法取證的程序性辯護(hù)意見，二審法院并不 “心甘情愿”地接受。首先，受到審理期限的制約，二審中處理非法證據(jù)排除問題的沒有足夠的時間；其次，本來大多數(shù)二審案件是可以不開庭審理的，但如果適用非法證據(jù)排除程序，就必須要聽證，這意味著要開庭審理案件，增加時間、人力的投入；最后，相較于完整、周密的一審程序，案件到了二審階段審查非法取證問題已錯過了最佳時機，其效果并不理想。

從理論上分析，被告人在初審時沒有提出排除證據(jù)可采性的異議，二審時才提出的，法院原則上不應(yīng)受理。首先，被告人在一審時未提出排除證據(jù)申請的，可以推定其對證據(jù)合法性沒有異議。其次，從公平的角度分析，一方當(dāng)事人對證據(jù)取得程序有異議就應(yīng)及時提出，以給予對方當(dāng)事人反駁和糾正的機會，因此對在原審時未提出異議的當(dāng)事人，限制其向二審法院提出該異議，這樣才能確保對對方當(dāng)事人的公平。其三，從效率的角度看，被告人在一審中及時提出申請，爭議的問題就有可能在原審中得到解決，從而也就可能避免不必要的上訴，而如果某項主張在一審中就應(yīng)該并能夠被提出，但當(dāng)事人卻直到上訴程序中才提出該主張，遲延的申請有時會使上訴審法院做出撤銷原判并將案件發(fā)回重審的裁決，造成訴訟資源的浪費。最后，如果當(dāng)事人在初審時未能及時提出申請，就會使初審法院失去作出正確裁判的機會，此時上訴法院做出撤銷一審裁判的裁決就顯得對下級法院很不公平。當(dāng)然，二審拒絕受理首次申請的規(guī)則也應(yīng)設(shè)置例外，如一審未提出申請是基于被告人無法控制的客觀原因、案件重大、沒有辯護(hù)人等理由，都可以作為規(guī)則的例外。

典型的立法是美國刑事訴訟中的未提出視為放棄規(guī)則與明顯錯誤的例外規(guī)則。上訴審查的范圍是初審時已提出的異議，如果被告人在審前動議階段或初審程序中沒有對控方證據(jù)合法性提出異議，就視為放棄了申請排除非法證據(jù)的訴訟權(quán)利，在之后的上訴程序中不得以此作為上訴的理由。但是，如果初審法院存在“明顯錯誤”，即出現(xiàn)了顯而易見的侵犯了被告人重要權(quán)利的錯誤，那么即使在初審時被告方?jīng)]有提起證據(jù)合法性的異議，也不影響被告人行使對此問題的上訴權(quán)，這一例外規(guī)則常常發(fā)生在涉及公民憲法權(quán)利的案件中。

以被告人在一審時已提出申請作為二審受理申請的前提條件，在實踐中有利于訴訟效率的提高，理論上也是成立的，并且從比較法的角度亦有可借鑒的規(guī)則。

三、對拒絕受理的上訴

根據(jù)有關(guān)規(guī)定，對于被告方在一審時提出的排除非法證據(jù)申請，一審法院沒有審查，并以該證據(jù)作為定案根據(jù)的，在二審程序中，法院可以根據(jù)被告人的請求或依職權(quán)主動對控方證據(jù)的合法性進(jìn)行審查，如果審查后認(rèn)為控訴機關(guān)取證的程序是合法的，證據(jù)可以作為定案的根據(jù)，反之，則應(yīng)排除該證據(jù)。上述規(guī)定為一審法院未啟動非法證據(jù)排除程序的程序錯誤設(shè)置了補救措施，一審時被告人提出排除非法證據(jù)的申請后，法院沒有審查就以該證據(jù)作為定案依據(jù)的情況，屬于程序違法，可以引起二審法院的重新審查，這種救濟(jì)途徑能夠部分地解決一審法院處理非法證據(jù)不夠盡職的問題，對于保障被告人的權(quán)利、排除非法證據(jù)增加了一個渠道。這是我國法律首次明確上訴審中對非法證據(jù)排除問題的審查機制，無疑，該規(guī)則有重大意義。

結(jié)合刑事訴訟法關(guān)于二審裁判的有關(guān)規(guī)定可以推知，《非法證據(jù)排除規(guī)定》中的救濟(jì)程序是按照一審事實認(rèn)定和適用法律錯誤的情況來設(shè)置的。根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，二審法院對案件進(jìn)行審理后，區(qū)分四種情況分別作出裁判：一是原判決認(rèn)定事實和適用法律正確、量刑適當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)裁定駁回上訴或者抗訴，維持原判；二是原判決認(rèn)定事實沒有錯誤，但適用法律有錯誤，或者量刑不當(dāng)?shù)模瑧?yīng)當(dāng)改判；三是原判決事實不清楚或者證據(jù)不足的，可以在查清事實后改判，也可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判；四是一審法院有程序違法行為的，二審法院則一律應(yīng)作出撤銷原判、發(fā)回重審的裁定?！斗欠ㄗC據(jù)排除規(guī)定》對于一審法院應(yīng)當(dāng)審查而未審查的證據(jù)可采性問題，采用的是由二審法院進(jìn)行審查、重新適用非法證據(jù)排除規(guī)則的救濟(jì)方式，顯然，依照這一規(guī)則，一審法院沒有審查非法證據(jù)的行為是按照認(rèn)定事實和適用法律有錯誤來對待的。

二審法院對于未經(jīng)一審審查的非法證據(jù)排除問題，如果認(rèn)為有必要審查的，就會自行審查，之后結(jié)合全案情況，與實體問題一并作出裁判。這種處理方式雖然在查明事實方面可能會有一定裨益，但對于維護(hù)被告人權(quán)利、監(jiān)督一審法院程序性違法卻無法發(fā)揮作用。

首先，被告人排除非法證據(jù)的申請接受的是“一審終審”的裁判，二審法院對證據(jù)合法性問題的直接裁判剝奪了被告人向上一級司法機關(guān)請求救濟(jì)的權(quán)利，與我國“兩審終審”的刑事審判原則相悖，被告人的審級利益被剝奪。由于辯方提出的證據(jù)合法性異議沒有享受到一審法院有確切結(jié)論的剛性審查，在二審法院駁回被告人請求后，被告人排除非法證據(jù)的申請實際上只是享有了一個審級的利益，二審法院代替一審法院進(jìn)行的初審審查使得被告人失去了向上一級法院請求救濟(jì)的權(quán)利。

其次，一審法院的程序性違法沒有受到任何制裁，縱容了法院無理拒絕辯方請求的違法行為。如果一審法院對辯護(hù)方排除非法證據(jù)的申請不合法地予以拒絕或干脆“充耳不聞”，二審法院并不審查和處理一審法院的程序性行為，二是直接針對是否排除證據(jù)的問題作出裁決，這就說明，二審法院并不對一審法院在非法證據(jù)證據(jù)排除問題上的作為或不作為作任何評價和裁判。二審法院不對一審法院的程序性違法行為施加任何實質(zhì)性的制裁，程序性違法沒有法律后果、不受到任何制裁，這種做法帶來的結(jié)果是，一審法院不重視對非法證據(jù)排除問題的處理，在審查和裁判證據(jù)合法性爭議時，法官程序裁判權(quán)的行使十分隨意。

最后，二審法院代替一審法院審查證據(jù)合法性的做法與上訴程序的監(jiān)督功能不符，違反了法院上下級關(guān)系的一般原理?！斗欠ㄗC據(jù)排除規(guī)定》中關(guān)于二審中適用非法證據(jù)排除規(guī)則的規(guī)定，并非是對一審法院不履行審查職責(zé)的程序性違法行為的監(jiān)督與糾正，而是一種以查明案情為目的的重新審查，這種審查行為的實質(zhì)是在代替一審法院履行審判職權(quán)，是二審全面審查原則在非法證據(jù)排除程序中的體現(xiàn)。這種違背二審監(jiān)督職能的重新審查行為危害甚大，一審法院違法而不受制裁，這會對一審法官產(chǎn)生錯誤的導(dǎo)向，使他們認(rèn)為任意行使自由裁量權(quán)并不會被改判或發(fā)回重審，從而增加一審錯誤裁判發(fā)生的概率。用二審來監(jiān)督一審，督促一審法官認(rèn)真對待非法證據(jù)排除程序，這一功效似乎是看不見摸不著的，實際上卻十分必要和迫切。實踐表明，在沒有上訴程序?qū)Τ鯇彶门屑右灾萍s的情況下，很多法官的確是在十分消極地對待辯護(hù)方的排除非法證據(jù)的請求。

為保障非法證據(jù)排除規(guī)則的有效施行，設(shè)立一種上級法院對下級法院裁判監(jiān)督式的審查機制才是妥當(dāng)?shù)倪x擇。對此，刑訴法的有關(guān)規(guī)定可以作為依據(jù)。根據(jù)該法第227條，一審法院的審理程序“剝奪或者限制了當(dāng)事人的法定訴訟權(quán)利，可能影響公正審判的”，屬于違反法定訴訟程序的情形，此時二審法院應(yīng)當(dāng)作出撤銷原判、發(fā)回重審的裁定。在一審程序中，被告人一方提出排除非法證據(jù)的申請后，如果法院沒有審查就以該證據(jù)作為定案根據(jù)的，對其應(yīng)當(dāng)施以一定的程序性制裁措施。一審法院此種不作為行為，剝奪了辯護(hù)方的要求法院審查控方取證行為合法性的訴訟權(quán)利，當(dāng)屬嚴(yán)重的程序性違法，這種違法行為，應(yīng)被作為違反法律程序的行為，從而使得二審法院做出撤銷原判、發(fā)回重審的裁定。

注釋：

［1］鄭未媚：《非法證據(jù)排除規(guī)則在二審程序中的適用》，載《證據(jù)科學(xué)》2010年第5期；