公安機關執(zhí)法細則若干基本理論問題探討

□許韜

（浙江警察學院，浙江杭州 310053）

公安機關執(zhí)法細則若干基本理論問題探討

□許韜

（浙江警察學院，浙江杭州 310053）

執(zhí)法細則是公安機關在執(zhí)法實踐不斷增多、執(zhí)法經(jīng)驗不斷累積、執(zhí)法水平不斷提高之后對法律法規(guī)進行細化的結果。通過操作層面程序的具體設置，各類執(zhí)法細則對進一步完善公安機關執(zhí)法制度、規(guī)范執(zhí)法行為、提升執(zhí)法質(zhì)量、加強執(zhí)法管理、保障公民合法權益等方面發(fā)揮著越來越重要的作用。但另一方面，除去細則內(nèi)容本身有隨著社會發(fā)展和相關法律變化不斷調(diào)整的需要外，其基本功效、法律地位以及建設路徑等基本理論問題也在實踐中凸現(xiàn)出來，亟待厘清。執(zhí)法細則應該具有什么樣的功效？執(zhí)法細則應具有何種法律地位？執(zhí)法細則的制定是否需要公眾參與？通過法律的視角對這些問題進行初步梳理，提出一些粗淺的看法與建議，并希冀籍此對各級公安機關制定和施行細則類規(guī)范性文件提供有益參考。

公安機關；執(zhí)法細則；執(zhí)法公開；裁量權

一、引言

公安機關作為國家的社會治安管理機關，又是刑事司法機關，在建設法治國家的進程中負有極其重要的使命。近年來，為最大限度地回應社會對公安工作的新期待，進一步推動公安工作在新的歷史起點上又好又快發(fā)展，有效維護社會公平正義，促進社會和諧穩(wěn)定，取得人民滿意的效果，公安機關執(zhí)法規(guī)范化建設不斷向縱深推進。梳理其行進脈絡，可以歸納出“自我加壓”或“作繭自縛”式的基本路數(shù)，表現(xiàn)之一就是通過裁量基準、執(zhí)法手冊和執(zhí)法細則等規(guī)則的制定和實施，實現(xiàn)執(zhí)法透明化、規(guī)范化、精細化、流程化、標準化。2008年9月23日和12月19日，時任國務委員、公安部部長孟建柱在有關會議上兩次提出，要從基層民警日常執(zhí)法活動最急需的方面入手，進一步細化各類執(zhí)法標準，嚴密執(zhí)法程序，規(guī)范執(zhí)法環(huán)節(jié)，將執(zhí)法要求通過程序規(guī)定，具體到民警的每一個執(zhí)法行為和執(zhí)法動作上來，確保民警在各項執(zhí)法活動中、各個執(zhí)法環(huán)節(jié)上都有法可依、有章可循。2009年4月23日，楊煥寧副部長在公安部機關法制工作會議上指示要將大綱（即執(zhí)法細則）作為加強執(zhí)法規(guī)范化建設的重要抓手。

2009年10月28日，《公安機關執(zhí)法細則》正式印發(fā)全國公安機關試行，并于2011年9月6日進行了修訂?！豆矙C關執(zhí)法細則》在現(xiàn)行有關法律、行政法規(guī)、司法解釋、公安部規(guī)章和其他規(guī)范性文件規(guī)定基礎上，以既嚴格、公正、規(guī)范，又理性、平和、文明為執(zhí)法總要求，對公安機關執(zhí)法辦案的基本環(huán)節(jié)、步驟做了較為全面詳細的規(guī)定，是公安機關的內(nèi)部指引規(guī)范。同時，全國各級公安機關也積極編撰各類執(zhí)法細則與手冊，以解決公安機關執(zhí)法的合法性、合理性以及可操作性問題，實現(xiàn)規(guī)范執(zhí)法、公正執(zhí)法和高效執(zhí)法。如2010年9月，四川省公安交警編撰了《四川省公安交警執(zhí)勤執(zhí)法指南》，對交警執(zhí)勤執(zhí)法過程中遇到的各種情況和處理方法進行了全面總結和梳理，并結合我國道路交通管理方面的所有相關法律法規(guī)，制定了更為詳細的執(zhí)法細則，使得交警執(zhí)法有了更為詳細的依據(jù)，法律法規(guī)也更具有實際操作性。該《指南》在成都、德陽、達州等四川省8個地方的先行試點中，效果良好，得到了執(zhí)法交警和司機的一致贊揚。①又如，杭州市公安局參照境外發(fā)達國家和地區(qū)的優(yōu)秀經(jīng)驗和成熟做法，對各類主要執(zhí)法環(huán)節(jié)均制定了詳盡的標準操作規(guī)程（Standard Operating Procedure，簡稱SOP），其種類之廣博、內(nèi)容之精細、表述之規(guī)范，在全國處于領先地位。②

執(zhí)法細則是公安機關在執(zhí)法實踐不斷增多、執(zhí)法經(jīng)驗不斷累積、執(zhí)法水平不斷提高之后對法律法規(guī)進行細化的結果，是將行政過程中積累起來的理性、智慧和慣例規(guī)則化的成果。通過操作層面程序的具體設置，各類執(zhí)法細則對進一步完善公安機關執(zhí)法制度、規(guī)范執(zhí)法行為、提升執(zhí)法質(zhì)量、加強執(zhí)法管理、保障公民合法權益等方面發(fā)揮著越來越重要的作用。但另一方面，除去細則內(nèi)容本身有隨著社會發(fā)展和相關法律變化不斷調(diào)整的需要外，其基本功效、法律地位以及建設路徑等基本理論問題也在實踐中凸現(xiàn)出來，亟待厘清。本文試圖通過法律的視角，對這些問題進行初步梳理，提出一些粗淺的看法與建議，并希冀籍此對各級公安機關制定和施行細則類規(guī)范性文件提供有益參考。

二、執(zhí)法細則應該具有什么樣的功效

有學者觀察到，在各國實踐中行政機關之所以偏好這類規(guī)則，第一，它們能夠為那些未經(jīng)或缺少訓練的執(zhí)法人員提供指導，有助于管理與計劃。第二，比較靈活，制定便捷，成本較低。第三，充分解釋法定權力行使的理由，向公眾表明行政機關的態(tài)度，讓復雜問題簡單化，加深公眾對有關法律的理解，消弭不必要的紛爭。第四，能迅速地規(guī)范裁量權行使，有助于實現(xiàn)公正、一致和平等對待。③由此觀之，執(zhí)法細則大致具有以下三重功效。

（一）有助于公安機關及基層民警正確、規(guī)范、高效執(zhí)法。從功能角度來說，“程序通過促進意見疏通、加強理性思考、擴大選擇范圍、排除外部干擾來保證決定的成立和正確性?！雹苤贫▓?zhí)法細則的主要目標就是為了解決基層民警執(zhí)法不規(guī)范、不到位、不知道怎么做的問題。執(zhí)法細則作為精細化、流程化的操作程序規(guī)范，將警察自由裁量權運行的每一步都納入特定的軌道，使其不致失范，確保正確和有效的行使。作為執(zhí)法程序細則化的發(fā)展路徑，為有效確?；鶎用窬_、規(guī)范、高效執(zhí)法，執(zhí)法細則應根據(jù)成熟情況逐步納入其他執(zhí)法環(huán)節(jié)，構建完整的“執(zhí)法細則體系”。⑤同時，執(zhí)法細則一般會明確規(guī)定公安機關及人民警察違反規(guī)則應當承擔的相應責任，例如提醒、勸導、訓誡、通報批評、處分等內(nèi)部責任，情節(jié)嚴重的，則依法追究外部法律責任。責任機制的設置可有效制約和監(jiān)督警察自由裁量權力的行使。

公安機關執(zhí)法規(guī)范化建設走向精細化、標準化、流程化，雖然能有效控制自由裁量權，但是標準化的規(guī)范也可能導致執(zhí)法機械化，從一個極端走向另一個極端，即裁量“粗放化”到“精細化”，最終走向“僵化”。那么如何避免僵化？筆者建議：一是不同于法律法規(guī)，執(zhí)法細則必須隨勢而變，隨時而變，要不斷適應法律法規(guī)的修改變化、當前行政任務重心的轉移、社會的訴求以及執(zhí)法效益的考量等變量。二是公安機關制定細則不必“一蹴而就”，而可以循序漸進，成熟一個制定一個。對存在較大爭議、認識還不成熟的問題，先作簡單規(guī)定，留待條件成熟時再細化，或者由地方先行規(guī)定。三是在制定規(guī)則時，制定者關注的是社會的普遍情況，但在具體執(zhí)法實踐中，卻很可能會碰到特殊個案。因此，必須要給執(zhí)法人員留有一定的裁量余地，甚至考慮確立例外情況與“偏離原則”，防止出現(xiàn)案件辦理“一刀切”的現(xiàn)象，以保障其主觀能動性，應對行政任務的多樣性，盡量確保個案公正的實現(xiàn)。四是必須注意到執(zhí)法所面臨的地域差異問題。我國幅員遼闊，各地經(jīng)濟、社會、文化發(fā)展不平衡，沿海發(fā)達地區(qū)與中西部差異較大，同一省份不同地區(qū)之間的差異也較大，人們的法律素養(yǎng)、意識、訴求以及期待自然也會有較大差異。因此，執(zhí)法細則中有些規(guī)定還需結合基層實際再做細化，強調(diào)“因地制宜”。當然，如果上級公安機關的相關規(guī)定已經(jīng)很明確、很詳盡，并具有可操作性，基層則無需花費心思、畫蛇添足，也無需仿照上級文件再搞地方版本，而只需依上位法就某些問題結合地方特點加以細化即可。

（二）有助于規(guī)制警察自由裁量權力，保護公民合法權益?，F(xiàn)代法治的要求即是：權力得到制約，權利得到保障。在法治的視野下審視和諧警民關系的構建，就是通過警察依法、良好行政而實現(xiàn)的警察權力與公民權利相和諧的狀態(tài)。亦即公民權利為警察權力所尊重、所保護、所救助、所服務。人權保障是警察權力行使的出發(fā)點與最終歸宿，這就是警察法治；若警察權成為掌權者獲利的“私器”，權力濫用、亂用，侵害公民權利，便沒有法治。執(zhí)法細則正是通過一系列的程序設置以確保公眾參與和權利的行使，如聽證制度的安排、知情權的滿足等，同時，弱化行政執(zhí)法的強制色彩，讓執(zhí)法更規(guī)范、更溫情、更人性化。

行政裁量是現(xiàn)代公共行政的典型特征，自由裁量權亦為警察行政所必須，即警察在法律許可的情況下，對作為或不作為，以及怎樣作為進行選擇的權力。我國有關法律對于警察權的規(guī)定，多有一定的幅度，在此幅度之內(nèi)，警察享有自由裁量權力。⑥立法的有限性以及實現(xiàn)個案正義的訴求為警察權創(chuàng)造了廣闊的自由裁量領域和空間。但基于警察權的暴力型和高強制性特征，寬泛的警察自由裁量權一旦失去控制，就有可能施加給公民不能承受的負擔，造成對公民權利的過度侵害。在此意義上，韋德說：“法治所要求的并不是消除廣泛的自由裁量權，而是法律應當能夠控制它的行使”。⑦

在著名公法學者戴維斯看來，一些限制裁量權的工作要立法機關來做，但更多的任務得由行政機關自己來完成。他甚至認為，行政機關的規(guī)則是比法院審查更加有效的控制裁量工具。⑧警察作為典型的街頭官僚?！霸诰謨?nèi)部，自由裁量隨著層級的降低反而增加”，⑨在某種程度上，一線警察決定了政策執(zhí)行的成敗，他們的工作優(yōu)劣決定了警民關系的何去何從?；鶎訄?zhí)法人員裁量權的良好運作，有助于個案正義的實現(xiàn)，有助于為相對人提供更為滿意的公共服務。⑩在此意義上，細則的制定對實現(xiàn)警察自由裁量權的規(guī)制和公民權益的保障具有實際意義。

（三）有助于維護公安機關執(zhí)法權威，保護民警合法權益。作為主權國家用以維護國家安全和社會治安秩序，預防、制止和懲治違法犯罪活動而施行的一種強制力量，警察權力的依法運行必須得到全社會的普遍尊重與遵從，這也是和諧社會建設的題中應有之義。然而，通過對現(xiàn)狀的考察可以發(fā)現(xiàn)，當前警民關系的緊張，警察傷亡率居高不下、襲警抗法事件甚至大量群體性事件頻現(xiàn)，在很多情形下是公安機關與相對人雙方不良互動導致的“倍加效應”。(11)要解決這一問題，除了公安機關要更規(guī)范化、人性化的執(zhí)法，進一步構建警察自由裁量權的行使路徑，同時還必須強化警察執(zhí)法權威和執(zhí)法權益保障，并增強相對人在行政法上服從、協(xié)助與忍受義務意識，強調(diào)執(zhí)法的公定力。警察權的強制力必須能夠保證有效地控制社會態(tài)勢和治安形勢以及保證刑事追訴活動的有效進行。換句話說，任何制度的設計均不能以損害警察權的高效運轉為代價。執(zhí)法細則的設置，看似對警察執(zhí)法提出了更高的要求，增添了很多“麻煩”，但從另一方面看，如果警察能夠嚴格按照細則規(guī)范要求行使裁量權力，就不用也不應該擔心不利后果的產(chǎn)生；同時，當事人對此必須配合與服從，不得隨意抵抗。如果當事人和行政相對人認為公安行政行為違法，可以依照有關司法救濟途徑解決。

三、執(zhí)法細則應具有何種法律地位

在我國，細則類規(guī)范性文件由于其層級的多樣性、對象的非特定性或普遍性、效力的可重復性、涉及范圍的廣泛性，使其在行政管理過程中產(chǎn)生著廣泛而重要的影響。但由于行政規(guī)范性文件在制定、審查和監(jiān)督上缺乏明確的法律確認和保障，使其難以發(fā)揮應有的功效，在一定程度上成為我國依法行政乃至依法治國的一個障礙所在。因此其法律地位亟待厘清。(12)

這里其實涉及兩個相互關聯(lián)的問題，一是執(zhí)法細則要不要對外公布？審視各類執(zhí)法細則，可以發(fā)現(xiàn)，制定部門往往“欲說還休”，“猶抱琵琶半遮面”，不愿向外部單位、個人公開，將執(zhí)法細則作為內(nèi)部的行政規(guī)則，只對行政機關內(nèi)部有效。大膽揣測制定部門不愿公開細則的理由，不外乎：第一，避免承擔法律、法規(guī)之外不必要的法律責任，因為細則一般比法律法規(guī)本身的要求高，萬一做不到，就有可能被訴至法院，如果只是內(nèi)部規(guī)則，則至多只是內(nèi)部處分；第二，如果相對人洞察了有關政策、紀律、要求，會不會“鉆空子”?(13)第三，執(zhí)法細則有作繭自縛的效應，可能是件費力不討好的事情，既耗費資源、又需要高超的制定技術，如果設計不科學、不合法、不合理，則會好心辦壞事，讓民眾不滿意，并受到專家的指責和批評；第四，執(zhí)法細則主要是對相關法律法規(guī)的可操作化和精細化，規(guī)定內(nèi)部各職能部門之間的分工和職責權限，并未產(chǎn)生相對人新的權利和義務。但是，我們不禁進一步追問：執(zhí)法細則應當公開嗎？2013 年1月1日起施行的《公安機關執(zhí)法公開規(guī)定》第三條明確規(guī)定：“公安機關對涉及公共利益、公眾普遍關注、需要社會知曉的執(zhí)法信息，應當主動向社會公開”；此外，該《規(guī)定》第八條第二款規(guī)定“涉及公民權利義務的公安機關規(guī)范性文件”屬于“公安機關應當向社會公開的執(zhí)法信息”。據(jù)此，雖然制定部門會有這樣或那樣的顧慮，但是對外公開此類涉及公共利益、涉及公民權利義務的規(guī)范性文件，恐怕是公安機關的法定義務。同時，基于自然正義的理念，行政機關也應當有義務公開非正式規(guī)則。因為公正聽取意見的權利（聽證）本身就蘊含著當事人有權知悉其案件情況。所以，Wade和Forsyth建言，政策應該公之于眾，這樣可以讓申請者知道可以預期什么。(14)最后，制定執(zhí)法細則的主要目的是為了通過操作規(guī)程的安排，有效地控制和規(guī)范警察自由裁量權。而控制和規(guī)范權力的最好方法莫過于權利對權力的制約，即以利害關系人甚或民眾作為監(jiān)督和制約的主體。如果執(zhí)法細則僅僅屬于公安機關的內(nèi)部規(guī)則，其制定以及執(zhí)行過程缺乏公開透明，就勢必達不到減少和控制警察自由裁量權的目的。為此，必須從對外公開的角度來設計執(zhí)法細則，以此來增加其公開性和透明度，使執(zhí)法置于全社會的監(jiān)控之下。

二是執(zhí)法細則的效力如何？各類執(zhí)法細則一般規(guī)定僅限公安機關在內(nèi)部適用，不得在任何法律文書中引用，不得作為公安機關對外執(zhí)法的依據(jù)。沒有疑問的是，這類細則是公安機關對下級如何行使警察自由裁量權、如何更好地執(zhí)行相關法律法規(guī)的指導和指示，基于公安機關的科層等級和上下領導關系，必會產(chǎn)生類似于法律的效果，具有比較強的拘束力。從某種意義上，對執(zhí)法民警而言，執(zhí)法細則就是法，必須嚴格履行。而且，執(zhí)法細則的很多內(nèi)容直接或間接關涉相對人權利義務。當事人能否據(jù)此提起訴訟？內(nèi)部規(guī)則效力會否外化呢？(15)這是值得思考的。在我國的司法實踐中，法院似乎有從排斥到有條件接受的趨勢。在延安宏盛建筑工程有限責任公司不服陜西省延安市安全生產(chǎn)監(jiān)督管理局生產(chǎn)責任事故批復案中，陜西省高院認為：內(nèi)部行政行為通過行政機關職權行使外化后，對相對人的權利和義務產(chǎn)生實質(zhì)影響，則應當接受司法審查。(16)

德國聯(lián)邦行政法院在WYHL判決中認為，如果行政規(guī)則具有使規(guī)范具體化的性質(zhì)時，就應該承認行政規(guī)則具有法律上的外部效果。(17)執(zhí)法細則是針對已發(fā)生的、多是常態(tài)下的情形，總結以往實踐經(jīng)驗，形成慣例，并要求以后遇到同樣情形時必須遵行慣例，平等對待。通過基層公安機關及其人民警察的反復適用，很可能使其不再僅僅是一種內(nèi)部的規(guī)范，而會外化為相對人的一種合法預期，使其對公安機關的未來行為產(chǎn)生一種信賴，就是嚴格遵循基準，“相同案件、相同處理，不同案件、不同處理”，并產(chǎn)生相對人要求法院保護這種信賴的權利。(18)同時，這也會對公安機關產(chǎn)生反作用，有助于遏制行政恣意，形成一種拘束效力。

筆者的同事余湘青博士認為，如果行政機關自設義務，但還要被訴，結果只會使行政機關退守到絕不多事的原點，客觀上只會導致大面積倒退。對此，筆者也有同樣的擔心。如果執(zhí)法細則內(nèi)容僅僅涉及公安機關內(nèi)部，無關相對人，沒有對相對人權利義務造成損害，則自然沒有訴訟的必要；但如果效果果真外部化，涉及相對人的權利義務，基于正當程序原則以及人權保障的考量，就應當賦予相對人尋求司法救濟的途徑。這不僅是對公民法治意識逐步提高的肯定和回應，防止公安系統(tǒng)內(nèi)部自行“消化”，也是對警察權益合法保護的有效方法，可以間接表明惡意投訴、誣告誤告在我國沒有“市場”的態(tài)度，使警察有渠道、有程序、有機會說明真實情況，維護自己的合法權益。最后，筆者也相信公安機關積極回應民眾期待，努力構建和諧警民關系，實現(xiàn)良好行政的自覺。

四、執(zhí)法細則的制定是否需要公眾參與

公眾參與是指利益相關人通過協(xié)商與溝通機制影響公共權力的行使的各種行為的總和，其歷史最早可以追溯到英國普通法的“自然正義原則”，即“任何權力必須公正行使，對當事人不利的決定必須聽取他的意見?！边M入20世紀中后期，公眾參與被各國廣泛應用于公共行政領域，成為當今世界不可逆轉的潮流。筆者曾提出公眾參與警務的概念，即指公安機關在制定規(guī)章制度、做出決策決定、進行社會管理與公共服務以及公安執(zhí)法時，建構與拓展開放的途徑與平臺，積極引導公眾和利害相關人依法、理性地進行雙向溝通和協(xié)商對話，參與考核評估與執(zhí)法監(jiān)督，并做出有效回應，以構建和諧警民關系，實現(xiàn)公安機關與社會公眾優(yōu)質(zhì)互動的一種新型警務模式。(19)社會主義國家一切權力屬于人民，充分依靠人民管理國家和社會，是我們國家性質(zhì)的必然要求，是人民當家作主的有效形式，是我們黨群眾路線的生動體現(xiàn)。

公眾參與可以使警務活動獲得合法性來源，其基本原理就是將行政過程視為一種政治過程，通過向這一過程注入更多的“民主化要素”，而使行政過程及其結果獲得合法性。相對于傳統(tǒng)的行政法依靠外部資源而實現(xiàn)合法化的機制而言，這種進路可以被理解為一種通過利益代表、公眾參與等制度過程，而使行政過程在民主參與的基礎上得到“自我合法化”的進路。那么，回歸到執(zhí)法細則的制定，是否需要公眾參與？

對此，筆者以為，首先，專家參與論證是必要的。專家是公眾的一部分，他們是公眾中的特定群體，他們的專業(yè)理論可以為警務的決策和實施提供很大的幫助。在公共行政中，特別是在一些重大的決策制定和專業(yè)的制度設計中，專家咨詢等精英參與方式應當給以足夠的重視。這可有效解決執(zhí)法細則的科學性問題。此外，作為普通大眾的參與也是有必要和有意義的?，F(xiàn)有研究證明，公眾是值得信賴的。他們在發(fā)現(xiàn)問題并找到解決辦法的能力方面，通常并不比警察差，人們之所以找警察解決他們的個人問題，只是因為他們不具有處理問題的公共資源。否則，他們就不會（必）去找警察?！拔覀兊耐静灰詾樽约哼€不了解的東西，群眾也一概不了解。許多時候，廣大群眾跑到我們的前頭去了，……。”(20)胡錦濤同志在慶祝中國共產(chǎn)黨成立90周年大會上的重要講話中指出：“每一個共產(chǎn)黨員都要把人民放在心中最高位置，尊重人民主體地位，尊重人民首創(chuàng)精神，拜人民為師，把政治智慧的增長、執(zhí)政本領的增強深深扎根于人民的創(chuàng)造性實踐之中?！蔽鞣皆谡f明公眾參與的優(yōu)勢時常說 “more heads are better than one”，我國有句俗話與此相應，即“三個臭皮匠，頂個諸葛亮”，這正說明了普通公眾參與可以有效彌補“專家理性”之不足。先哲亞里士多德認為，“對于‘多數(shù)’可以這樣說，他們中間每一個人自己可能質(zhì)量不高，但他們匯合在一起時，他們，集體地，作為一個整體或個別地，可能超過最少精華的質(zhì)量?！?21)隨著現(xiàn)代社會的高度發(fā)達與信息化，社會問題愈發(fā)復雜，所謂專業(yè)人士只能是某一狹小領域的“專家”，超過該限度就不是專家了。通過公眾的參與，則往往能夠起到良性的互補作用。因此，執(zhí)法細則制定過程中，適當引入必要的公眾參與，特別是對于利益相關主體的引入，為其提供一個進行公共對話和協(xié)商的平臺，并就資源之分享、利益之表達、目標與政策之達成、公共資源之分配、各類項目之展開進行充分的參與，才有可能提升執(zhí)法細則的科學性和民主性，使其不致偏離社會公眾的期待，從而被廣泛接受。進一步地，執(zhí)法細則雖然主要是公安機關的內(nèi)部規(guī)范，但其具體措施，普通群眾都是參與者，受益者和感受者。從這個意義上，這里的參與，不僅是精英（專家學者）的參與，也必須是廣大公眾的參與。

注釋：

①秦平：《執(zhí)法手冊：讓依法行政更有操作性》，載于《法制日報》2010年9月24日第3版，轉引自王春業(yè)：《論執(zhí)法細則對行政裁量權的控制》，《中共中央黨校學報》2011年第2期。

②杭州市公安局執(zhí)法規(guī)范化建設成效顯著，因其標準化的操作規(guī)范于2012年12月獲評第二屆 “中國法治政府獎”。

③K.C.Davis就指出，規(guī)則的制定將使行政過程向公眾敞開，并獲得更加公正、一致的決定。Cf.Carol Harlow＆Richard Rawlings，Law and Administration，Cambridge University Press，2009，p.201.轉引自余凌云：《現(xiàn)代行政法上的指南、手冊和裁量基準》，載于《中國法學》2012年第4期。

④季衛(wèi)東：《法治秩序的建構》，中國政法大學出版社1999年版，第12頁。

⑤比如可以增加警察行政協(xié)助的條件和程序。如我國《傳染病防治法》第三十九條第二款規(guī)定：“拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療的，可以由公安機關協(xié)助醫(yī)療機構采取強制隔離治療措施?！薄斗派涫鹿使芾硪?guī)定》第五條第一款規(guī)定：“衛(wèi)生行政部門負責調(diào)查處理人體受到超劑量照射的放射事故，公安機關協(xié)助調(diào)查。”但這樣的規(guī)定往往比較原則，不具有可操作性，必須通過細則規(guī)定加以落實。

⑥如《治安管理處罰法》第七十條規(guī)定，以營利為目的為賭博提供條件或者參與賭博賭資較大并情節(jié)嚴重的，并處500元以上3000元以下罰款，罰款數(shù)額最高與最低之間相差6倍，如果不進一步具體規(guī)定，警察在此自由裁量的空間是相當大的。同時，在警察法中也充斥著“適當”、“方便”、“必要”等不確定法律概念。例如《治安管理處罰法》第二十三條第一款第一項規(guī)定：“擾亂機關、團體、企業(yè)、事業(yè)單位的秩序，致使工作、生產(chǎn)、營業(yè)、醫(yī)療、教學、科研不能正常進行，尚未造成嚴重損失的”，那么，就本規(guī)定的具體適用而言，什么樣的情況屬于“尚未造成嚴重損失的”是很難量化的，這里警察的自由裁量權就很大，就需要進行自我約束和規(guī)范。

⑦［英］威廉·韋德：《行政法》，徐炳等譯，中國大百科全書出版社1997年版，第54頁。

⑧Cf.Carol Harlow＆Richard Rawlings，op.Cit.，p.202.轉引自余凌云，《現(xiàn)代行政法上的指南、手冊和裁量基準》，載于《中國法學》2012年第4期。

⑨ JamesQ.Wilson，VarietiesofPoliceBehavior：The Management of Law and Order in Eight Communities［M］. Harvard University Press.1968.7.

⑩“街頭官僚”一詞是由美國學者李普斯基（Lipsky）首先提出并倡導的。根據(jù)李普斯基的定義，街頭官僚或一線官僚是指那些處于基層、同時也是最前線的政府雇員，他們是政府工作人員中直接與公民打交道的公務人員。他認為，這些人占政府工作人員中的絕大多數(shù)，他們是公共政策的最終執(zhí)行者，具有真正的自由裁量權。參見張金良，《街頭官僚自由裁量權規(guī)范行使的影響因素探析》，載于 《法制與社會》2011年3月（中）。

(11)如2007年歲末發(fā)生的“廣州珠江醫(yī)院副教授尹方明被槍殺”一案，事件的起因卻是尹方明不耐煩警察的盤問，甚至有暴力抗法的舉動，導致警察開槍。又如2013年深圳警察設局殺人案，起因也是當事警察在詢問被害人時，認為被害人態(tài)度囂張，侮辱謾罵民警，且有犯罪前科，遂萌生出制造一起虛假搶劫案將其現(xiàn)場擊斃的念頭。

(12)鄭全新，于莉：《論行政法規(guī)、規(guī)章以外的行政規(guī)范性文件——由“王凱鋒事件”引起的思考》，載于《行政法學研究》2003年第2期。

(13)余凌云：《現(xiàn)代行政法上的指南、手冊和裁量基準》，載于《中國法學》2012年第4期。

(14)Cf.H.W.R.Wade＆C.F.Frosyth，op.Cit.，p.326.轉引自余凌云：《現(xiàn)代行政法上的指南、手冊和裁量基準》，載于《中國法學》2012年第4期。

(15)杭州市公安局教育訓練處劉恩宏副處長向我提出了這一命題，并給出了很好的建議和思路，在此深表感謝。

(16)詳見 “延安宏盛建筑工程有限責任公司不服陜西省延安市安全生產(chǎn)監(jiān)督管理局生產(chǎn)責任事故批復案”，載于最高院行政審判廳編：《中國行政審判指導案例 （第1卷）》，中國法制出版社2010年版。

(17)(18)參見余凌云：《游走在規(guī)范與僵化之間──對金華行政裁量基準實踐的思考》，載于《清華法學》2008年第2期。

(19)具體論述，可參見拙作：《治道變革與公眾參與：轉型時期中國警務革新的法學審視》，中國政法大學出版社2012年版。

(20)毛澤東：“中國共產(chǎn)黨的三大作風”，引自人民網(wǎng)http：//xf.people.com.cn/GB/42468/3203333.htm，最后瀏覽于 2012 年12月7日。

(21)［美］卡爾·科恩著，聶崇信、朱秀賢譯：《論民主》，商務印書館1988年版，第218頁。

（責任編輯：蔣國長）

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1674-3040（2013）04-0068-05

2013-04-22

許韜，浙江警察學院法律系副主任、副教授，主要從事行政法學、警察法學的教學與研究。