藥品醫(yī)療器械名人代言法律責(zé)任及證言廣告實(shí)施探討

張 磊

(西安楊森制藥有限公司，北京 100025)

近幾年來，由名人代言的藥品、醫(yī)療器械廣告頻頻出現(xiàn)信任危機(jī)，“藏秘排油”減肥茶廣告、“眼保姆”廣告、“康大夫茶愈膠囊”等虛假廣告不僅把名人推向了風(fēng)口浪尖，同時(shí)也敲響了現(xiàn)行《廣告法》對(duì)名人代言虛假廣告監(jiān)管不完善的警鐘[1]。筆者以藥品及醫(yī)療器械名人代言違法廣告為切入點(diǎn)，分析名人代言藥品及醫(yī)療器械廣告的法律責(zé)任問題，并對(duì)我國實(shí)施證言廣告的可行性進(jìn)行探討。

1 藥品醫(yī)療器械的特殊性

藥品和醫(yī)療器械[2]均是特殊的商品，由于和健康聯(lián)系緊密，其廣告的要求也格外嚴(yán)格。藥品及醫(yī)療器械因質(zhì)量等原因出現(xiàn)問題后很難歸責(zé)，且原因復(fù)雜:第一，廠家生產(chǎn)的藥品及醫(yī)療器械質(zhì)量有問題，往往需專業(yè)判斷，后果因人而異，因此很難進(jìn)行界定。第二，消費(fèi)者的使用不當(dāng)，就如踢足球摔斷了腿，不可能把責(zé)任歸咎于足球一樣。合格藥品、醫(yī)療器械保管不當(dāng)，效果也大受影響。第三，醫(yī)療器械后續(xù)維修檢查系統(tǒng)不完善，也可能造成傷害。因患者個(gè)體差異導(dǎo)致藥品不良反應(yīng)出現(xiàn)也會(huì)造成傷害。最近幾年，眾多消費(fèi)者因?yàn)椤懊诵?yīng)”而屢屢受騙，出于對(duì)明星的信任，而購買明星代言的藥品及醫(yī)療器械，但發(fā)現(xiàn)產(chǎn)品并非如廣告所言，甚至還產(chǎn)生了身體傷害，嚴(yán)重?fù)p害了消費(fèi)者的利益。對(duì)于這種出現(xiàn)了名人代言虛假廣告，消費(fèi)者受到了欺騙，利益受到損失，商家作為虛假廣告主體可依法懲罰，那么，名人作為產(chǎn)品代言人，應(yīng)承擔(dān)什么法律責(zé)任或者應(yīng)該如何歸責(zé)，值得探討。

2 現(xiàn)有法律的不足

中國青年報(bào)社會(huì)調(diào)查中心與新浪網(wǎng)新聞中心聯(lián)合開展的一項(xiàng)民意調(diào)查結(jié)果顯示:A如果代言的產(chǎn)品出現(xiàn)問題，67.7%的人認(rèn)為A名人應(yīng)承擔(dān)部分責(zé)任，24.0%的人認(rèn)為應(yīng)承擔(dān)全部責(zé)任，認(rèn)為不應(yīng)承擔(dān)任何責(zé)任的僅占3.6%[4]。雖然目前公眾對(duì)名人代言廣告應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任的呼聲越來越高，但在2009年5月20日頒布的《醫(yī)療器械廣告審查辦法》和《醫(yī)療器械廣告審查發(fā)布標(biāo)準(zhǔn)》中，雖然比舊辦法和舊標(biāo)準(zhǔn)更嚴(yán)格以及標(biāo)準(zhǔn)化[5]，同時(shí)在新辦法的十七條中談到“違反本標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定發(fā)布的廣告，構(gòu)成虛假廣告或者引人誤解的虛假宣傳的，依照《廣告法》或者《反不正當(dāng)競爭法》有關(guān)規(guī)定予以處罰”。但筆者查詢了這兩部法律后，在《廣告法》第三十七條和《反不正當(dāng)競爭法》第二十四條中發(fā)現(xiàn)，我國的現(xiàn)行法律只對(duì)廣告主、廣告經(jīng)營者以及廣告發(fā)布者這3類廣告市場(chǎng)主體所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任作了規(guī)定，卻淡化甚至忽略了廣告推薦人，特別是名人代言廣告所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任[6]，導(dǎo)致了在出現(xiàn)虛假宣傳廣告后對(duì)代言名人的法律責(zé)任界定無據(jù)可依。由于法律沒有規(guī)定，也就不能對(duì)虛假廣告的代言人進(jìn)行處罰。

3 名人代言虛假廣告的歸責(zé)

3.1 是否應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任

首先從權(quán)利義務(wù)對(duì)等的角度，一方在享受權(quán)利的同時(shí)必須承擔(dān)對(duì)等的義務(wù)[7]。名人代言源于自己的社會(huì)影響力而獲得巨大利益，相應(yīng)地應(yīng)該對(duì)公眾負(fù)有對(duì)等的義務(wù)。名人代言廣告獲得了巨額收益但卻不承擔(dān)任何義務(wù)，或者消費(fèi)者不能因?qū)γ说男刨囋馐軗p害而得到賠償，將會(huì)導(dǎo)致權(quán)利和義務(wù)的極大不平衡。因此，名人應(yīng)該為虛假廣告承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。但是，如果不管名人是否存在主觀上的過錯(cuò)，只要代言的廣告是虛假的就要承擔(dān)責(zé)任也不合情理。由于名人和廠家之間存在極大的信息不對(duì)稱，廣告代言人對(duì)其要代言的廣告信息來源于廣告主，其獲得的信息明顯比廣告主、廣告經(jīng)營者的少，并且名人也不可能全部具有所代言產(chǎn)品的專業(yè)知識(shí)，無法對(duì)所代言產(chǎn)品的真假進(jìn)行專業(yè)判斷。因此筆者認(rèn)為，界定名人是否為代言的虛假廣告承擔(dān)責(zé)任應(yīng)該適用于過錯(cuò)原則，即名人在代言時(shí)沒有對(duì)廣告的真實(shí)性進(jìn)行審查或者明知是虛假廣告卻仍然代言。后者明顯存在主觀上的過錯(cuò)，應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，而前者則是違反了《廣告法》中的真實(shí)性原則，名人在接受廣告代言時(shí)，應(yīng)當(dāng)首先確定該廣告是否基本屬實(shí)。名人如果沒有確認(rèn)廣告的真實(shí)性與否就接受代言，若消費(fèi)者受到重大的損失，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，名人代言要承擔(dān)責(zé)任的原因不是因?yàn)榇粤颂摷購V告，而是因?yàn)椴慌袛鄰V告是否真實(shí)就代言了它。當(dāng)廣告代言人能證明其已經(jīng)盡最大注意義務(wù)審查產(chǎn)品或服務(wù)的真實(shí)時(shí)，就不應(yīng)該責(zé)令代言人承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

3.2 應(yīng)該承擔(dān)什么責(zé)任

雖然我國《廣告法》和《反不正當(dāng)競爭法》中并沒有對(duì)名人代言的法律責(zé)任進(jìn)行明文規(guī)定，但我國《民法通則》第一百零六條規(guī)定:“公民，法人違反合同或者不履行其他義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。公民、法人由于過錯(cuò)侵害國家的，集體的財(cái)產(chǎn)，侵害他人財(cái)產(chǎn)，人身的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！蓖瑫r(shí)《民法通則》第一百三十條規(guī)定:“二人以上共同侵權(quán)造成他人損害時(shí)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任?！庇捎凇稄V告法》和《反不正當(dāng)競爭法》同樣遵循了《民法通則》的指導(dǎo)原則[7]，從這個(gè)意義上講前者屬于特別法，而后者屬于一般法。雖然特別法優(yōu)于一般法，但在特別法沒有明文規(guī)定的情況下，筆者認(rèn)為可以參照一般法進(jìn)行界定，即名人由于過錯(cuò)代言虛假公告侵害了國家、集體、他人的財(cái)產(chǎn)和他人人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

4 證言廣告的實(shí)施探討

4.1 證言廣告的定義

證言廣告是指某一社會(huì)主體使用過某一產(chǎn)品或者服務(wù)并對(duì)產(chǎn)品或服務(wù)的性能、質(zhì)量有確切的了解，向社會(huì)公眾推銷某一產(chǎn)品或者服務(wù)的時(shí)候，在廣告中為宣傳產(chǎn)品所用的言辭表達(dá)的是自己的切身感受，以證人的身份出現(xiàn)在大眾媒體上所做的廣告。廣告宣傳中使用有確保某產(chǎn)品或服務(wù)的質(zhì)量和信譽(yù)等言辭的廣告[8]。

4.2 國外證言廣告的實(shí)施

在英國，廣播、電視中證言廣告的證詞必須屬實(shí)，且不可造成誤解，廣告主和廣告公司一并要求向廣播局出示證詞或表述的憑據(jù)，若憑據(jù)不真實(shí)，則直接按欺詐廣告處理。甚至在醫(yī)療的這塊領(lǐng)域是不允許有證言出現(xiàn)，以防消費(fèi)者受到損害。在美國，要求名人證言廣告必須屬實(shí)，證人必須是產(chǎn)品的直接受益者和使用者，還要有真憑實(shí)據(jù)，真人真事，并且要求還是忠實(shí)的使用者，否則就按虛假廣告處理。在日本，若發(fā)現(xiàn)名人代言的產(chǎn)品屬于偽劣產(chǎn)品，名人本人需要向社會(huì)道歉，并且很可能丟掉飯碗[7]。

這些發(fā)達(dá)國家的“證言廣告”經(jīng)驗(yàn)，不僅很好地解決了名人代言虛假廣告歸責(zé)的問題，同時(shí)在廣告市場(chǎng)上也樹立了很好的信譽(yù)。如果確立了證言廣告系統(tǒng)，法律在歸責(zé)的時(shí)候，無需判定事后誰對(duì)誰錯(cuò)，只需要看看名人是否是“證言”代言，是否是在廣告中說了合乎自己社會(huì)責(zé)任感的話。若是有證據(jù)證明是證言廣告，事后出任何事情都是商家的問題。

4.3 對(duì)我國實(shí)施藥品醫(yī)療器械證言廣告的探討

在我國，藥品及醫(yī)療器械廣告相關(guān)的法律還存在很大漏洞，缺乏對(duì)代言人法律責(zé)任及其承擔(dān)責(zé)任的具體形式的明文規(guī)定，并且對(duì)于證言廣告的立法仍舊處于真空狀態(tài)。醫(yī)療器械廣告作為廣告中的一個(gè)典型，可以在借鑒國外已有經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上先行將證言廣告引入，完善相關(guān)方面的立法，審查、監(jiān)管，作為一個(gè)證言廣告在中國起步的試驗(yàn)田。證言廣告若認(rèn)定為虛假廣告，并且給消費(fèi)者權(quán)益造成損害的，消費(fèi)者可以追究證人的法律責(zé)任，若證人想免除自己的法律責(zé)任，就必須要有充分的理由證明自己在廣告中的陳述是真實(shí)的，并且自己切身用過。這樣就能非常好的處理不確定的第三方利益。

由此可見，若將證言廣告納入我國《廣告法》等相關(guān)法律框架之中，可以很好地彌補(bǔ)現(xiàn)行法律的缺漏，保障消費(fèi)者的合法權(quán)益。

[1]劉會(huì)明.試論名人代言廣告的法律責(zé)任[J].安徽電子信息職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報(bào)，2010，9(5):79 －81.

[2]國家食品藥品監(jiān)督管理局.《醫(yī)藥器械監(jiān)督管理?xiàng)l例》[EB/OL].http://www.sda.gov.cn/WS01/CL0063/16570.html，2000 －04 －01.

[3]虛假廣告兩上黑名單 探查“眼保姆”騙人真相[EB/OL].http://news.sohu.com/20061024/n245978385.shtm l，2006 － 1 － 24.

[4]黃 娜.以三鹿奶粉案為例——再談虛假廣告代言人法律責(zé)任[J].市場(chǎng)周刊(理論研究)，2009(1):130 － 132.

[5]蔡遠(yuǎn)廣，顏 紅.淺議新醫(yī)療器械廣告審查辦法及其發(fā)布標(biāo)準(zhǔn)[J].今日藥學(xué)，2010，20(2):55－56.

[6]陳 莉.名人代言虛假廣告民事法律規(guī)制存在的問題以及完善[J].法制與社會(huì)，2012(7):249－250.

[7]鐘 金，謝 乒.論我國名人代言虛假廣告的法律責(zé)任[J].華東交通大學(xué)學(xué)報(bào)，2007，2(6):53 －55.

[8]王建枝.證言廣告法律制度立法模式探析[J].長沙航空職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報(bào)，2010，10(3):68－70.