中國商法學(xué)（商總）發(fā)展評價（2010—2011）基于期刊論文的分析

本刊編輯部

引言

作為學(xué)科評價，做的是兩件事：述和評。前者是客觀描述，介紹商法學(xué)科這兩年所做的工作；后者是主觀評價，分析其工作的得與失。本評價報告的初衷、所欲表明的態(tài)度、所采用的評價方法以及可能的偏漏與局限，悉依本刊其他學(xué)科評價之說明成例，不復(fù)贅言。然因商法學(xué)科的自身特點，不得不先行交代的有兩個方面：

一方面，本評價報告所針對的內(nèi)容，僅限于商法之總論部分。之所以如此自我設(shè)限，一則是因為商法到底應(yīng)包括哪些部門法領(lǐng)域，至今仍是見仁見智的大問題，比如說公司法在大多數(shù)人眼里應(yīng)屬商法無疑，但也有不少研究公司法的學(xué)者就只稱自己是經(jīng)濟法學(xué)者，故為避掠地盤之嫌，本評價報告只好退縮至無可爭議的商總領(lǐng)域。二則，即使是不避嫌，商法所涵蓋的部門法之多，也令本評價報告在篇幅上吃不消。以較流行的、篇幅與內(nèi)容上均適中的兩本《商法》教材〔1〕參見王保樹主編：《商法》，北京大學(xué)出版社2011年版；范健主編：《商法》，高等教育出版社／北京大學(xué)出版社2011年版。這兩本教材的編寫人員完全不同。依封面標(biāo)示，二者均屬于“面向21世紀(jì)課程教材”，但后者加標(biāo)“全國高等學(xué)校法學(xué)專業(yè)核心課程教材”字樣。為例，納入其中的部門法為公司法、企業(yè)破產(chǎn)法、證券法、票據(jù)法、保險法與海商法，達(dá)六門之多。再以公司法為例，僅其中涉及公司治理或企業(yè)治理的期刊論文，這兩年竟達(dá)一百六十多篇（期刊范圍同下述）。因此，這六門若要斷無遺漏地評起來，那么在規(guī)定篇幅內(nèi)，就只能做點水的蜻蜓了。與其這樣，莫不如深挖一塊。更何況，商總是基礎(chǔ)與綱領(lǐng)，沒有商總，又何以立“商法”？

另一方面，因有前一設(shè)限，為補評價領(lǐng)域狹小之短，本評價報告擴展所評價論文的期刊范圍，即除法學(xué)類CSSCI來源核心期刊（共計21種）外，尚包括非法學(xué)類CSSCI來源核心期刊，以及法學(xué)類的非CSSCI期刊。

一、描述

（一）統(tǒng)計數(shù)據(jù)與主題分布

1.數(shù)據(jù)統(tǒng)計

依上述兩方面的標(biāo)準(zhǔn)，納入本報告評價范圍的期刊論文共144篇。其中刊于法學(xué)類CSSCI來源核心期刊的60篇，刊于非法學(xué)類CSSCI來源核心期刊40篇，〔2〕這40篇論文刊于以下29種非法學(xué)類核心期刊：《社會科學(xué)輯刊》、《蘭州大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》、《學(xué)?！贰ⅰ肚嗪Ｉ鐣茖W(xué)》、《上海財經(jīng)大學(xué)學(xué)報》、《求索》、《山東社會科學(xué)》、《煙臺大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》、《中山大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》、《北京理工大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》、《甘肅社會科學(xué)》、《首都師范大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》、《山東大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社科版）》、《南京社會科學(xué)》、《福建師范大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》、《學(xué)術(shù)界》、《現(xiàn)代財經(jīng)（天津財經(jīng)大學(xué)學(xué)報）》、《北京工商大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》、《武漢大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》、《新疆社會科學(xué)》、《河南社會科學(xué)》、《學(xué)習(xí)與探索》、《湖南科技大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》、《財經(jīng)問題研究》、《廣東社會科學(xué)》、《國際經(jīng)貿(mào)探索》、《西北大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》、《江西社會科學(xué)》、《華東師范大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》。而刊于非CSSCI期刊的有44篇?！?〕這44篇論文刊于以下10種法學(xué)類非核心期刊：《河北法學(xué)》、《海峽法學(xué)》、《西部法學(xué)評論》、《北方法學(xué)》、《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》、《法律適用》、《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》、《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》、《云南大學(xué)學(xué)報法學(xué)版》和《西南政法大學(xué)學(xué)報》。

2.主題分布

結(jié)合前述兩本商法教材，以及本報告所收論文所呈現(xiàn)的內(nèi)容，商法總論學(xué)科依其體系結(jié)構(gòu)，所包括的主題有：商法緒論、商人或商主體、商事登記、商號、商事輔助人、商事賬簿、商事營業(yè)、商行為以及商事訴訟與仲裁等內(nèi)容。這144篇論文在各主題領(lǐng)域的分布情況如下：在商法緒論部分，共有論文25篇（法學(xué)核心7篇，非法學(xué)核心14篇，非核心4篇），其中以商法任務(wù)與方法論為主題的有4篇（法學(xué)核心3篇，非法學(xué)核心1篇），針對商法法典化以及商法價值取向的有10篇（法學(xué)核心1篇，非法學(xué)核心6篇，非核心3篇），針對商法規(guī)范及其構(gòu)造的有7篇（法學(xué)核心1篇，非法學(xué)核心5篇，非核心1篇），涉及商法體系之法教義學(xué)構(gòu)造的有4篇（法學(xué)核心2篇，非法學(xué)核心2篇）。

商主體部分共有論文42篇（法學(xué)核心16篇，非法學(xué)核心13篇，非核心13篇），其中針對商事能力的有5篇（法學(xué)核心3篇，非法學(xué)核心1篇，非核心1篇），處理商主體或企業(yè)等概念的有6篇（法學(xué)核心1篇，非核心5篇），商主體類型及其型構(gòu)原則的有23篇（法學(xué)核心11篇，非法學(xué)核心7篇，非核心5篇），商主體之責(zé)任構(gòu)成的有8篇（法學(xué)核心1篇，非法學(xué)核心6篇，非核心2篇）。

商事登記部分的論文共20篇（法學(xué)核心9篇，非法學(xué)核心2篇，非核心9篇），其中處理商事登記功能與定位的有3篇（法學(xué)核心2篇，非核心1篇），登記機關(guān)設(shè)置的有2篇（法學(xué)核心2篇），登記行為性質(zhì)的有3篇（法學(xué)核心2篇，非核心1篇），登記效力的有10篇（法學(xué)核心2篇，非法學(xué)核心2篇，非核心6篇），登記機關(guān)法律責(zé)任的有2篇（法學(xué)核心1篇，非核心1篇）。

以商號為主題的，這兩年無論文呈現(xiàn)。

商事輔助人部分的論文共6篇（法學(xué)核心1篇，非法學(xué)核心2篇，非核心3篇），其中處理商事輔助人一般理論的有1篇（非核心），公司經(jīng)理的有5篇（法學(xué)核心1篇，非法學(xué)核心2篇，非核心2篇）。

以商事賬簿為主題的論文1篇（法學(xué)核心）。

營業(yè)資產(chǎn)部分的論文共13篇（法學(xué)核心9篇，非法學(xué)核心1篇，非核心3篇），其中針對營業(yè)一般理論的有2篇（法學(xué)核心1篇，非核心1篇），營業(yè)轉(zhuǎn)讓的有7篇（法學(xué)核心4篇，非法學(xué)核心1篇，非核心2篇），營業(yè)或營業(yè)財產(chǎn)構(gòu)成的有4篇（法學(xué)核心4篇）。

在商行為部分，共有論文26篇（法學(xué)核心14篇，非法學(xué)核心4篇，非核心8篇），其中商行為一般理論的有3篇（法學(xué)核心1篇，非法學(xué)核心1篇，非核心1篇），涉及商事物權(quán)的有10篇（法學(xué)核心9篇，非核心1篇），涉及商事債法行為以及商事責(zé)任的有6篇（法學(xué)核心3篇，非法學(xué)核心2篇，非核心1篇），涉及商業(yè)秘密權(quán)的有3篇（法學(xué)核心1篇，非核心2篇），涉及特許經(jīng)營的有4篇（非法學(xué)核心1篇，非核心3篇）。

在商事訴訟與仲裁部分，共有論文11篇（法學(xué)核心3篇，非法學(xué)核心4篇，非核心4篇），其中針對商事糾紛與裁判之一般理論的有2篇（法學(xué)核心1篇，非核心1篇），國際私法條約之適用方面的有4篇（非法學(xué)核心2篇，非核心2篇），專門處理商事仲裁的有2篇（非法學(xué)核心1篇，非核心1篇），最后還有從法律史角度探討商事糾紛處理機制的論文有3篇（法學(xué)核心2篇，非法學(xué)核心1篇）。

（二）部分論文述要

同樣基于篇幅原因，這里所做的述要也僅是選取“可述”之作。

1.商法緒論

蔣大興與王建文〔4〕蔣大興：“商法：如何面對實踐？——走向／改造‘商法教義學(xué)’的立場”，《法學(xué)家》2010 年第4 期；王建文：“中國商事司法實踐中的法律適用：困境與出路”，《現(xiàn)代法學(xué)》2010年第5期。均指出商法學(xué)科的實踐面向。前者以商法存在的實踐危機為出發(fā)點，指出中國應(yīng)對實踐危機的案例教學(xué)和診所教學(xué)這兩種策略一旦被誤讀誤解，則過于實務(wù)化的中國商法會導(dǎo)致法學(xué)院衰落，使得法律精神、社會正義的傳承在法學(xué)院變得困難，認(rèn)為商法也需嚴(yán)守法律藝術(shù)的底線；十分接近實務(wù)的商法課程也需與實務(wù)保持一定距離，商法學(xué)的未來應(yīng)當(dāng)也必然會走向／改造商法教義學(xué)，在部門商法內(nèi)部推行法教義學(xué)的訓(xùn)練，使商法學(xué)“看起來像法學(xué)”，維持商法乃至法律知識群體在方法論上的獨立性，對形成“職業(yè)共識”、“規(guī)則信仰”、“話語溝通”等都具有重要意義。后者以法律適用困境為切入點，指出我國商事司法實踐中仍存在著頗為嚴(yán)重的“無法可用”、“有法不宜用”以及“有法不好用”的司法困境，并認(rèn)為應(yīng)從整體上思考我國商事立法體系的完善方案，此外，還應(yīng)認(rèn)真探索我國商法的價值、理念、原則體系及其內(nèi)在邏輯，以便為我國商法立法體系的完善及法律適用的規(guī)范化提供理論支撐。

針對近年來漸有呼聲的《商事通則》之制定，官欣榮〔5〕官欣榮：“破解‘商事通則’立法迷局的開放式新進路”，《法學(xué)》2010年第8期。認(rèn)為這是繼《民法通則》之后的又一次“法律革命”，為破解其制定困局，首先應(yīng)以比較法的目光把握國外商事立法的改革趨勢，增強出臺“商事通則”的緊迫感使命感，其次以包容的精神吸收外來優(yōu)秀成果，如借鑒美國商法典立法技術(shù)上的“盧氏起草風(fēng)格”和新興市場國家商法典現(xiàn)代化的立法內(nèi)容，最后組成開明、民主的預(yù)備立法作業(yè)共同體，盡快將其納入人大立法議程，滿足我國商事法律適用的需要。郭龍〔6〕郭龍：“我國商事立法的《商事通則》模式探討”，《蘭州大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2010年第6期。則進一步認(rèn)為，對于我國現(xiàn)階段的商事立法，學(xué)界所提出的《商事通則》模式在塑造商法品格、實現(xiàn)民商和諧、調(diào)整市場經(jīng)濟關(guān)系等方面，明顯具有區(qū)別于其他商事立法模式的優(yōu)越性。而曾大鵬〔7〕曾大鵬：“從法理到法條的轉(zhuǎn)換：評苗延波先生的《商法通則》草案建議稿”，《河北法學(xué)》2010 年第7期。將《商法通則》的制定視為從我國國情出發(fā)而選擇的明智的第三條道路，并針對學(xué)者苗延波提出的《商法通則》草案建議稿，著眼于商行為和商事責(zé)任兩制度提出商榷意見，認(rèn)為在商行為立法方面，為實現(xiàn)全面的一般化和具體的類型化，《商法通則》應(yīng)健全單方商行為和附屬商行為規(guī)則，并契合商事債權(quán)合同類型越來越細(xì)化、多元化和現(xiàn)代化之趨勢；在商事責(zé)任立法方面，《商法通則》應(yīng)認(rèn)可商事責(zé)任的獨立價值，并完善商事責(zé)任的一般規(guī)定、基本類型、承擔(dān)方式及追索途徑之規(guī)則設(shè)計。

具體到商法規(guī)范之構(gòu)成方面，張強有兩篇論文〔8〕張強：“商法強制性規(guī)范的歷史流變”，《煙臺大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2011年第1期；張強：“商法規(guī)范的公法性與私法性、強制性與任意性辨梳”，《山東社會科學(xué)》2010年第6期。，一篇梳理了商法強制性規(guī)范發(fā)展的四個主要階段，認(rèn)為當(dāng)代商法的強制性規(guī)范因為“商法公法化”運動，形成了私法屬性的強制性規(guī)范與公法屬性的強制性規(guī)范共生的狀態(tài)；另一篇辨析商法規(guī)范的公法性與私法性、強制性與任意性，認(rèn)為前者是法益保護的問題，后者是調(diào)整方法的問題，不能簡單等同，而商法中公法屬性的強制性規(guī)范，重在實現(xiàn)公共利益和國家利益，是真正的“商法公法化”的產(chǎn)物，具有政策性和變動性。就“商法公法化”這一命題，艾圍利〔9〕艾圍利：“論‘商法公法化’之邏輯思辨”，《海峽法學(xué)》2010年第3期。則指出其中存在概念偷換等邏輯錯誤，認(rèn)為“商法公法化”所反映的真實本質(zhì)是國家公權(quán)力對私人商事關(guān)系的干預(yù)，只是國家對私人商事關(guān)系的干預(yù)并不都體現(xiàn)為公法，涉私強制性法律規(guī)范亦體現(xiàn)為國家對商事關(guān)系的干涉，但屬于私法范疇，商法公法化趨勢并不明顯，無法獲得證實。而就商法規(guī)則的內(nèi)容來源，周鳳婷〔10〕周鳳婷：“論商法規(guī)則的內(nèi)容來源及確定”，《法學(xué)雜志》2011 年第9 期。認(rèn)為商法是作為一種契約履約機制而生成的，商法規(guī)則中絕大部分內(nèi)容來自于交易習(xí)慣，只有一部分強行性規(guī)則是由國家制定的新規(guī)則，進而區(qū)分授權(quán)性規(guī)則、任意性規(guī)則與強行性規(guī)則這三種不同規(guī)則的內(nèi)容及其功能。而董淳鍔〔11〕董淳鍔：“商事自治規(guī)范司法適用的類型研究”，《中山大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2011年第6期。著眼于商事審判中的法官作業(yè)，采取類型化方法，將商事自治規(guī)范區(qū)分為“法定適用”與“約定適用”、“主動適用”與“被動適用”、“補充適用”與“優(yōu)先適用”，以及“直接適用”與“間接適用”。徐學(xué)鹿與梁鵬〔12〕徐學(xué)鹿、梁鵬：“論軟商法”，《甘肅社會科學(xué)》2010 年第6期。更提出軟商法觀念，認(rèn)為軟商法是指不具有法律約束力，但可能間接產(chǎn)生某種類似于法律效果的市場交易規(guī)則，軟商法以法多元化理論、回應(yīng)型法理論、活法理論為理論基礎(chǔ)，以效率、補充和轉(zhuǎn)化為其價值；制定軟法的權(quán)利來源，一方面是制定主體權(quán)力的變異，另一方面是成員的讓渡，而為了執(zhí)行軟商法，制定主體通常以名譽罰、身份罰和財產(chǎn)罰作為保障執(zhí)行的措施。

在商法體系法教義學(xué)建構(gòu)方面，陳醇〔13〕陳醇：“權(quán)利的結(jié)構(gòu)：以商法為例”，《法學(xué)研究》2010年第4期。雖以私法權(quán)利的結(jié)構(gòu)理論為學(xué)術(shù)追求，但以商法作為分析對象，指出權(quán)利的合成、分解和單純結(jié)構(gòu)變動是商法中的常見現(xiàn)象，這些現(xiàn)象呼喚一個權(quán)利結(jié)構(gòu)方面的理論；結(jié)構(gòu)是權(quán)利的重要參數(shù)，具有無限性、獨立性和整體性等特征，權(quán)利的合成、分解和單純結(jié)構(gòu)變動既可能誘發(fā)權(quán)利的質(zhì)變，又可能改變權(quán)利的功能，這兩點已經(jīng)被商法廣泛運用，提出權(quán)利結(jié)構(gòu)的設(shè)計應(yīng)當(dāng)是商法乃至整個私法的基本問題之一。而李震東與張昊〔14〕李震東、張昊：“論商事權(quán)利的涵攝力與特別限制——兼談商品化權(quán)的屬性”，《求索》2010 年第5期。則提出商事權(quán)利概念，并將其界定為商法所規(guī)范的民事主體享有或行使的必然與商主體的一定營業(yè)行為相關(guān)聯(lián)的私權(quán)的集合，指出在商法層面，基于商人以及商事法律關(guān)系的特殊性，對商事權(quán)利有特殊限制，并認(rèn)為商品化權(quán)是追求商業(yè)利益、財富增殖的商事權(quán)利。

2.商主體

就商人概念，梁鵬〔15〕梁鵬：“商人概念的歷史考察”，《河北法學(xué)》2010年第2期。通過歷史的考察后，認(rèn)為現(xiàn)代商人是素質(zhì)商人，專家型、學(xué)者型商人的觀念成為時代主流，在強調(diào)商人文化素質(zhì)、經(jīng)營技能素質(zhì)和制度素質(zhì)等共同素質(zhì)的同時，現(xiàn)代商人還各有自己不同的個性素質(zhì)。而曾宏偉〔16〕曾宏偉：“公司法變遷中的商人角色”，《中外法學(xué)》2011年第4期。則以公司法變遷為視角，認(rèn)為商人在西方公司法發(fā)展中的角色呈現(xiàn)出逐漸“弱化”的特點，而其根源主要是因為公司時代的來臨和公司法性質(zhì)的根本改變，以及經(jīng)濟、社會、政治等宏觀因素的推動、公司法的復(fù)雜化和立法技術(shù)的復(fù)雜化等，而中國公司法的始創(chuàng)和改革，基本上走的是一條強制性變遷的道路，商人在其中的作用很小，從管制走向善治，是解決嚴(yán)重的公司法“架空”現(xiàn)象的出路所在。華德波的論文〔17〕華德波：“對商人與商事主體關(guān)系等同論的反思與重塑”，《河北法學(xué)》2011年第2期。則專注于商人與商事主體這兩個商法核心概念的辨析，質(zhì)疑商人與商事主體概念的等同處理，認(rèn)為商人、商事主體和商事法律關(guān)系的本質(zhì)、內(nèi)涵決定了商事主體與商人之間應(yīng)該是一種包含而非等同的關(guān)系，此種定位既有助于商事主體立法的完善和體系化，也有助于商事法律規(guī)范的準(zhǔn)確適用。

就商主體的能力或者說商事能力，樊濤〔18〕樊濤：“商事能力制度初探”，《法學(xué)雜志》2010年第4期?？隙ㄉ淌履芰χ贫鹊囊饬x，認(rèn)為商事能力包括商事權(quán)利能力、商事營業(yè)能力及商事責(zé)任能力，并不存在商事行為能力，進而不同的商主體具有平等的商事權(quán)利能力，擁有不同的商事營業(yè)能力，而商事責(zé)任能力指向承擔(dān)多種責(zé)任的資格和能力。童列春〔19〕童列春：“商事行為能力質(zhì)疑”，《西部法學(xué)評論》2011年第5期。也對商事行為能力概念提出質(zhì)疑，認(rèn)為商主體能力建立在完全行為能力基礎(chǔ)之上，商主體之間不存在行為能力差異，但商法中的經(jīng)營能力發(fā)揮著民法中行為能力制度的類似功能，即每個商主體特有的組織條件和方式造就了相應(yīng)的經(jīng)營能力，通過機關(guān)形成與表達(dá)意思，經(jīng)營范圍是經(jīng)營能力的外在表現(xiàn)，商事登記是對經(jīng)營能力的確認(rèn)。而就商主體的營業(yè)能力，肖海軍〔20〕肖海軍：“論商主體的營業(yè)能力——以投資主體與營業(yè)主體的二重結(jié)構(gòu)為視角”，《法學(xué)評論》2011年第5期。繼續(xù)投入關(guān)注，并從商主體區(qū)分為投資主體與營業(yè)主體的二重結(jié)構(gòu)出發(fā)，認(rèn)為營業(yè)主體享有某些投資主體不具有或不能具有的營業(yè)資格，具有獨立的營業(yè)能力。而顧功耘與胡改蓉〔21〕顧功耘、胡改蓉：“營業(yè)自由與國家干預(yù)交織下商主體營業(yè)資格之維度分析”，《政治與法律》2011年第11期。從營業(yè)自由與國家干預(yù)之間的博弈與較量出發(fā)，提出商主體營業(yè)資格的維度，指出在我國商主體的營業(yè)范圍長期受制于“強國家干預(yù)主義”的束縛，亟需進行一個從權(quán)力到權(quán)利的結(jié)構(gòu)分化，以維護商主體的營業(yè)自由，提出國家干預(yù)僅是例外、營業(yè)自由才是一般原則的論點，進而就作為商主體營業(yè)資格之法律文本體現(xiàn)的營業(yè)執(zhí)照制度，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)根據(jù)營業(yè)資格的維度不同設(shè)計出不同的營業(yè)執(zhí)照取得條件和程序。而劉宏渭〔22〕劉宏渭：“論營業(yè)自由及其在我國的實現(xiàn)路徑”，《山東大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社科版）》2011年第6期。也從營業(yè)自由視角切入，視營業(yè)自由是營業(yè)權(quán)的核心內(nèi)容，提出保護營業(yè)自由的規(guī)范路徑。

就商主體形態(tài)或企業(yè)形態(tài)，徐強勝〔23〕徐強勝：“企業(yè)形態(tài)法定主義研究”，《法制與社會發(fā)展》2010年第1期。直接針對企業(yè)形態(tài)法定主義，認(rèn)為立法設(shè)定的企業(yè)形態(tài)標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)是嚴(yán)格而封閉的，而應(yīng)具有開放性，以適應(yīng)現(xiàn)實中眾多不同形態(tài)企業(yè)的良性發(fā)展需求和眾多不同投資者合理的現(xiàn)實需要，從而鼓勵投資，并基于這一立場，認(rèn)為我國以責(zé)任和組織化程度為標(biāo)準(zhǔn)劃分的獨資、合伙和公司三種企業(yè)形態(tài)立法過于概念化和封閉化，指出構(gòu)建適應(yīng)不同合作社形態(tài)的合作社法律體系的迫切性；王蘭〔24〕王蘭：“商主體設(shè)定規(guī)范結(jié)構(gòu)研究——基于法的現(xiàn)代性考察”，《河北法學(xué)》2010年第11期。更以法的現(xiàn)代性的個體自由觀念出發(fā)，肯定現(xiàn)代人為追求個性經(jīng)營目的而采取多樣化商事職業(yè)方式的正當(dāng)性，并以哈貝馬斯的賦權(quán)理論作為知識資源，就商主體設(shè)定之規(guī)范結(jié)構(gòu)，提出發(fā)揮商主體能動性并實現(xiàn)個體與國家在公共領(lǐng)域互動的原則。而就具體的企業(yè)制度，如針對個體工商戶制度，一方面王妍〔25〕王妍：“個體工商戶：中國市民社會的重要力量及價值”，《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2010年第1期。強調(diào)個體工商戶是構(gòu)建中國市民社會的一支重要力量，但針對近年來個體工商戶數(shù)量下降的趨勢，呼吁立法應(yīng)當(dāng)為個體工商戶的發(fā)展創(chuàng)造更加寬松的制度環(huán)境；另一方面李友根〔26〕李友根：“論個體工商戶制度的存與廢——兼及中國特色制度的理論解讀”，《法律科學(xué)》2010 年第4期。則對個體工商戶制度提出質(zhì)疑，剖析其中所存在的爭議、混亂甚至矛盾，并通過實證分析，認(rèn)為在當(dāng)前的法律、理論與經(jīng)濟背景下，再修訂《個體工商戶條例》顯得多余，主張應(yīng)取消個體工商戶概念，另確立個人經(jīng)營者的概念。〔27〕盡管有李友根的警示，但2011年4月國務(wù)院仍公布新的《個體工商戶條例》，廢止1987年的《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例》。楊崢嶸〔28〕楊崢嶸：“我國農(nóng)村經(jīng)紀(jì)人主體資格的法律考量”，《法學(xué)評論》2010年第6期。則聚焦于農(nóng)村經(jīng)紀(jì)人這一農(nóng)村經(jīng)濟中的特別角色，以其主體資格作為考量重點，厘清其與現(xiàn)行法定的農(nóng)村承包經(jīng)營戶和個體工商戶間的關(guān)系，指出其行為的民事性與商事性，以便為這一經(jīng)濟角色的壯大發(fā)展提供法律制度支持。就公司制度中近年不時出現(xiàn)的有限責(zé)任公司存廢論，孫沛成〔29〕孫沛成：“有限公司存廢論”，《福建師范大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2011年第6期。持謹(jǐn)慎態(tài)度，認(rèn)為有限公司具有自身的獨特性和實用價值，在公司形態(tài)的選擇上應(yīng)該堅持多樣性和開放性，保護個人自由選擇，而不是輕率廢除某種公司形態(tài)。就合作社制度，張德峰〔30〕張德峰：“農(nóng)村信用合作社：民主困境與法律突圍”，《政法論壇》2011年第6期。針對其中的農(nóng)村信用合作社，剖析其在民主管理方面所存在的民主管理主體缺失、民主參與利益喪失、民主管理外部環(huán)境缺乏的三個困境，提出明確其法人屬性、有條件地允許吸收非社員股金、調(diào)整“投資股”與“資格股”之間的利益分配關(guān)系、約束信用合作社的內(nèi)部人控制、按照獨立原則改造信用合作組織體系等法律制度安排，以作為解決我國農(nóng)村信用合作社民主困境的突圍路徑。而主力軍〔31〕主力軍：“股份合作制企業(yè)的法律適用問題研究——從一則股份合作制企業(yè)的股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議效力糾紛案切入”，《政治與法律》2011年第12期。從一則股份合作制企業(yè)的股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議效力糾紛案入手，就股份合作制企業(yè)在我國現(xiàn)行立法上的缺失，通過與合作社企業(yè)的比較，認(rèn)為其兼具股份制和合作制兩種特征，兼具人合與資合的特點，是一種新類型的企業(yè)。此外還有幾篇介紹域外法的論文，如張力〔32〕張力：“俄羅斯民法中單一制企業(yè)的主體地位及其過渡性——轉(zhuǎn)型社會中‘商業(yè)公營造物’的實證分析”，《法律科學(xué)》2010年第5期。介紹了當(dāng)代俄羅斯民法中擁有“商業(yè)公營造物”之主體地位的單一制企業(yè)，分析其在俄羅斯內(nèi)部私有化時代的成因和過渡性特點，以及所擔(dān)負(fù)的功能與價值，并指出對國有企業(yè)改制進入攻堅階段的當(dāng)代中國的參考與借鑒意義；蔣舸〔33〕蔣舸：“德國公司形式的最新變革及其啟示”，《法商研究》2011年第1期。介紹了德國為應(yīng)對歐洲統(tǒng)一公司法進程中各成員國間競爭日益加劇局面所創(chuàng)新的公司形式——經(jīng)營者公司，分析這一公司形式對投資人的制度優(yōu)勢，以及這一制度創(chuàng)新對德國傳統(tǒng)有限責(zé)任公司體系的意義，具有相當(dāng)?shù)膯⑹疽饬x；而何新容〔34〕何新容：“美國系列有限責(zé)任公司立法初探”，《北京理工大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2011年第2期。則介紹了上世紀(jì)90年代產(chǎn)生于美國特拉華州的系列有限責(zé)任公司這一特殊的有限責(zé)任公司形式，概括其在設(shè)立、經(jīng)營管理、利潤分配、責(zé)任承擔(dān)以及解散等方面所呈現(xiàn)的不同于一般有限責(zé)任公司的特色，并分析其制度優(yōu)勢與所存在的問題。

就商主體之責(zé)任構(gòu)成，所收的論文并未在商主體構(gòu)成要素意義上來處理責(zé)任構(gòu)成之一般原理，大多著眼于法人格否認(rèn)或揭開公司面紗這一具體制度，只是從中隱約可見責(zé)任構(gòu)成要素對商主體獨立性的意義?！?5〕如孫日華：“法人人格與有限責(zé)任的關(guān)系——兼談對‘法人人格否認(rèn)’的完善”，《新疆社會科學(xué)》2010年第3期；葛偉軍：“論最低資本與揭開公司面紗——兼談對法復(fù)［1994］4 號、法釋［2001］8 號及法釋［2011］3號文件的理解”，《上海財經(jīng)大學(xué)學(xué)報》2011年第3期；劉俊海：“揭開公司面紗制度應(yīng)用于司法實踐的若干問題研究”，《法律適用》2011年第8期；羅海盛：“我國公司人格否認(rèn)制度缺陷評析的再思考”，《河南社會科學(xué)》2010年第3期。

3.商事登記

就商事登記的定位，王蘭〔36〕王蘭：“商事登記與市場準(zhǔn)入關(guān)系的法經(jīng)濟學(xué)思辨”，《現(xiàn)代法學(xué)》2010年第2期。從商事登記與市場準(zhǔn)入間關(guān)系的角度，對現(xiàn)行工商登記管理體制中設(shè)置過高登記門檻的問題進行了反思；〔37〕類似的，王妍呼吁對小商人或小商販應(yīng)實行“豁免登記”的政策，參見王妍：“小商人豁免登記及其法理基礎(chǔ)——為小商人無照經(jīng)營提供的辯護”，《學(xué)習(xí)與探索》2010年第5期。王妍〔38〕王妍：“公司登記中的政府角色”，《政法論壇》2011年第1期。則拷問政府在公司登記中應(yīng)當(dāng)扮演的角色，強調(diào)在當(dāng)下轉(zhuǎn)變政府行政理念的背景下，在公司登記中應(yīng)實行形式審查原則?！?9〕就這一主題類似的論文還有葛聲波：“企業(yè)登記：功能定位與制度完善”，《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2010年第5期。進而就公司登記機關(guān)的選擇，李克武一方面〔40〕李克武：“我國公司登記機關(guān)之選擇和設(shè)置的反思”，《法學(xué)雜志》2010年第8期。在考察三種模式后，認(rèn)為我國仍應(yīng)堅持行政機關(guān)主管模式，由工商行政管理機關(guān)作為公司登記機關(guān)，但必須重新構(gòu)建其內(nèi)部體系，淡化其行政色彩，凸顯其公共服務(wù)功能；另一方面〔41〕李克武：“我國公司登記機關(guān)職責(zé)之劃分：現(xiàn)狀檢討與應(yīng)然選擇”，《法學(xué)評論》2011年第4期。著眼于公司登記機關(guān)的職責(zé)劃分，繼續(xù)強調(diào)公司登記制度的公共服務(wù)功能定位，并就登記管轄，認(rèn)為應(yīng)根據(jù)屬地管轄、方便和登記在先等原則重新劃定我國公司登記機關(guān)體系內(nèi)部的職責(zé)分工，廢止國家級登記機關(guān)具體的登記管轄分工，在地方統(tǒng)一以省級登記機關(guān)的名義進行登記。而就頗具爭議的商事登記行為的法律性質(zhì)，馮翔〔42〕馮翔：“商事登記行為的法律性質(zhì)”，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2010年第3期。認(rèn)為兼具公法與私法雙重屬性，屬于以行政行為為主的復(fù)合行為，主要體現(xiàn)為行政確認(rèn)。

就登記之效力，胡大武〔43〕胡大武：“商事主體不實登記情形下善意第三人知情權(quán)保護”，《河北法學(xué)》2010年第11期。著眼于商事登記的信息披露功能，認(rèn)為我國未來的《商事通則》應(yīng)確立不實登記制度，強化善意第三人知情權(quán)的保護；王妍〔44〕王妍：“商事登記在民商審判實踐中的證據(jù)效力問題研究”，《北方法學(xué)》2010年第6期。則著眼于商事登記在審判實踐中的證據(jù)效力，指出商事登記采形式審查為主要審查制度的狀態(tài)下，法院在民商審判實踐中應(yīng)該以司法獨立認(rèn)定和司法認(rèn)定獨立原則、信賴?yán)姹Ｗo原則、“禁止反言”原則或“自食其果”原則等原則，來確定商事登記的證據(jù)效力。就商事登記效力所涉及的其他論文，大多集中在股東資格取得以及變動上的功能，〔45〕如周荃：“確認(rèn)有限責(zé)任公司股東資格之依據(jù)問題再探討”，《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2010年第1期；杜軍：“試析股東資格的認(rèn)定”，《法律適用》2010年第5期。其中陳彥晶〔46〕陳彥晶：“有限責(zé)任公司股權(quán)善意取得質(zhì)疑”，《青海社會科學(xué)》2011年第3期。應(yīng)說明的是，該文應(yīng)完成于“《公司法司法解釋（三）》”公布之前；而在此之后，張勇健恰恰在外觀主義法理下，肯認(rèn)該司法解釋關(guān)于股權(quán)善意取得的規(guī)定，參見張勇?。骸吧淌聦徟兄羞m用外觀主義原則的范圍探討”，《法律適用》2011年第8期。對有限責(zé)任公司股權(quán)之善意取得提出質(zhì)疑，認(rèn)為相關(guān)問題的解決應(yīng)當(dāng)適用商法上的權(quán)利外觀責(zé)任法理，依據(jù)《公司法》第33條第3款，且嚴(yán)格限定在登記錯誤的情況下，并且這種錯誤應(yīng)可歸責(zé)于相關(guān)權(quán)利人，而第三人為構(gòu)成“非因重大過失而不知”之善意。

就商事登記機關(guān)的責(zé)任，李克武〔47〕李克武：“登記機關(guān)瑕疵公司登記之損害賠償責(zé)任初探”，《法學(xué)雜志》2011年第6期。認(rèn)為因登記機關(guān)所致的瑕疵公司登記，登記機關(guān)應(yīng)當(dāng)對登記申請人或交易第三人承擔(dān)損害賠償責(zé)任，且該責(zé)任屬于國家賠償責(zé)任，是一種特殊侵權(quán)責(zé)任，應(yīng)適用過錯責(zé)任的歸責(zé)原則，執(zhí)行限制賠償?shù)脑瓌t以確定其具體賠償范圍和數(shù)額。

4.商事輔助人

鐘凱〔48〕鐘凱：“經(jīng)理制度比較綜議——以大陸法系為主要考察視角”，《北方法學(xué)》2010年第3期。以大陸法系為考察背景，比較研究經(jīng)理制度，認(rèn)為經(jīng)理權(quán)的本質(zhì)是商事代理權(quán)，對將經(jīng)理權(quán)分解成對內(nèi)管理與對外代理兩種權(quán)能提出質(zhì)疑，分析經(jīng)理權(quán)產(chǎn)生、行使以及消滅上的特點，并認(rèn)為根據(jù)法人理論的不同，經(jīng)理和法人機關(guān)或存在交集或完全不同。錢玉林〔49〕錢玉林：“經(jīng)理地位的法律邏輯分析”，《法學(xué)》2010年第8期。則針對公司中的經(jīng)理及其地位，就在司法實踐中，經(jīng)理以公司名義實施民事行為所存在的代表行為和代理行為兩種裁判思路，分析其規(guī)范依據(jù)，指出《公司法》僅從公司內(nèi)部機關(guān)層面對經(jīng)理職權(quán)作出規(guī)定，但對于經(jīng)理與第三人的關(guān)系，則存在制度供給上的不足，進而主張把經(jīng)理與公司的關(guān)系和經(jīng)理與第三人的關(guān)系區(qū)分開來，前者適用一般代理規(guī)則，后者由法律賦予經(jīng)理法定代表權(quán)，以解決司法實踐中單純以代表行為和代理行為解決經(jīng)理行為問題的弊端。另外，王作全〔50〕王作全：“日本商法上的商業(yè)使用人制度及其啟示”，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2010年第6期。介述了日本商法上的商業(yè)使用人制度，提示其對我國的意義。

5.營業(yè)、營業(yè)資產(chǎn)

營業(yè)概念近幾年逐漸受到商法學(xué)界的重視。王艷華〔51〕王艷華：“以營業(yè)為視角解釋商法體系”，《河北法學(xué)》2010年第5期。認(rèn)為營業(yè)概念是構(gòu)建商法體系的脊梁，以營業(yè)為骨架，可將營業(yè)組織、營業(yè)財產(chǎn)、營業(yè)行為（活動）、營業(yè)公開制度、專門的商事營業(yè)、營業(yè)救助與營業(yè)終止等內(nèi)容，有機地組成商法體系。而劉文科〔52〕劉文科：“營業(yè)：商法上的特殊客體”，《政法論壇》2010年第5期。從靜態(tài)的客體角度，指出營業(yè)與民法上“集合物”概念的區(qū)別，強調(diào)其整體性特點，以及成為商人所有權(quán)之客體的機理。

就營業(yè)的轉(zhuǎn)讓，郭婭麗〔53〕郭婭麗：“論營業(yè)轉(zhuǎn)讓制度的規(guī)范對象與立法模式——一個基礎(chǔ)性分析框架”，《法學(xué)雜志》2010年第11期；該作者的另一篇關(guān)于營業(yè)轉(zhuǎn)讓的論文也值得關(guān)注，參見郭婭麗：“論營業(yè)轉(zhuǎn)讓人的競業(yè)禁止義務(wù)”，《河北法學(xué)》2011年第3期。從宏觀層面提出立法規(guī)制模式問題，認(rèn)為在我國應(yīng)然法上，就營業(yè)轉(zhuǎn)讓制度應(yīng)在民法典中設(shè)專節(jié)規(guī)定，而不是屈居于商號轉(zhuǎn)讓制度之下，內(nèi)容應(yīng)包括各種不同形式營業(yè)轉(zhuǎn)讓的一般規(guī)則，然后輔之以單行法包括公司法、金融商品交易法、特許經(jīng)營法等規(guī)定營業(yè)轉(zhuǎn)讓的特殊規(guī)則?！?4〕自比較法視角同樣提出營業(yè)轉(zhuǎn)讓立法規(guī)制的，亦見劉小勇：“國外營業(yè)轉(zhuǎn)讓規(guī)制及其在我國的引入——日本及美國法對我國的啟示”，《山東大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社科版）》2010年第2期。而就營業(yè)轉(zhuǎn)讓的公司內(nèi)部決議程序，劉小勇〔55〕劉小勇：“營業(yè)轉(zhuǎn)讓與股東大會的決議——日本法對我國的啟示”，《清華法學(xué)》2010年第5期。認(rèn)為雖然對于上市公司出售重大資產(chǎn)的程序規(guī)定可適用于營業(yè)轉(zhuǎn)讓，但該規(guī)定存在著許多缺陷，且適用范圍太窄，因此在借鑒日本法成熟經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，作者提出我國公司法應(yīng)引入營業(yè)轉(zhuǎn)讓的概念，并對公司進行重大營業(yè)轉(zhuǎn)讓課以履行股東大會決議程序的義務(wù)。同樣是針對重大資產(chǎn)出售，龍翔與陳國奇〔56〕龍翔、陳國奇：“公司法語境下的重大資產(chǎn)出售定位——兼評《公司法》第75條、第105條和第122條”，《法學(xué)家》2011年第3期。也對現(xiàn)行法規(guī)定提出質(zhì)疑，認(rèn)為對重大資產(chǎn)出售的界定，應(yīng)采取質(zhì)與量相結(jié)合的標(biāo)準(zhǔn)，即在質(zhì)的方面要求出售標(biāo)的必須是經(jīng)營性資產(chǎn)，而在量的方面要求出售標(biāo)的須達(dá)到凈資產(chǎn)總額的一定比例以上，且現(xiàn)行法動搖了公司的存續(xù)基礎(chǔ)，同時須結(jié)合公司擁有的營業(yè)是單一還是多項這一要素。而王軍〔57〕王軍：“企業(yè)公司化改組的法律性質(zhì)及其表述”，《法學(xué)研究》2011年第2期。從營業(yè)的視角，對一直爭議不斷的企業(yè)公司化改組，主張應(yīng)根據(jù)原企業(yè)的營業(yè)重組方式，來界定其不同的法律性質(zhì)；作者認(rèn)為以“凈資產(chǎn)折股”等術(shù)語表述公司化改組，規(guī)避了出資類型限制和分立企業(yè)債務(wù)承擔(dān)規(guī)則，使發(fā)起人向新公司轉(zhuǎn)移原企業(yè)債務(wù)的行為合理化；司法解釋試圖平衡新設(shè)公司與原企業(yè)債權(quán)人的利益，但其表述上的紊亂阻礙了司法政策的貫徹；作者指出公司化改組之表述及相關(guān)司法困境的法律根源在于，公司法對出資方式過度限制，民法通則等法律對分立企業(yè)債務(wù)承擔(dān)規(guī)則過于嚴(yán)苛。

6.商行為

就商行為一般理論，王延川〔58〕王延川：“商事行為類型化及多元立法模式——兼論商事行為的司法適用”，《當(dāng)代法學(xué)》2011年第4期。認(rèn)為商事行為分為契約行為、組織合約和聯(lián)合行為三種類型，提出相應(yīng)的立法模式。郭曉霞〔59〕郭曉霞：“商行為概念研究”，《山東社會科學(xué)》2010年第5期。梳理了商行為概念的內(nèi)涵和外延，認(rèn)為一般意義上商行為的確定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是行為的經(jīng)營本質(zhì)，而營利目的、獨立實施、持續(xù)進行、合法正當(dāng)且具有公開性，是商行為的應(yīng)有內(nèi)涵。張志坡〔60〕張志坡：“論附屬商行為——對日本商法的觀察”，《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2010年第1期。通過對日本商法的觀察，將附屬商行為界定為商人為了營業(yè)實施的行為，商人從事的行為被推定為為了營業(yè)實施的行為，認(rèn)為附屬商行為不限于營利行為，且不以法律行為為限，包括通知、履行等行為，是一種對營業(yè)必不可少的手段性行為。

在商事物權(quán)領(lǐng)域，樓建波〔61〕樓建波：“我國《物權(quán)法》的商事適用性”，《法學(xué)雜志》2010年第1期。從相對宏觀的視角討論《物權(quán)法》的商事適用性，認(rèn)為民法不能滿足商事交易的多變性，主張必須采用絕對的民商分立。而沈貴明與梁開銀〔62〕沈貴明：“股份共有的公司法規(guī)范”，《法學(xué)研究》2010年第2期；梁開銀：“論公司股權(quán)之共有權(quán)”，《法律科學(xué)》2010年第2期。均對股份或股權(quán)共有問題產(chǎn)生興趣，指出對民法有關(guān)共有規(guī)范的適用性或準(zhǔn)用性，以及公司法規(guī)范與民法規(guī)范的銜接問題。就股權(quán)質(zhì)押，徐海燕與郝耀武〔63〕徐海燕：“有限責(zé)任公司股權(quán)質(zhì)押效力規(guī)則的反思與重構(gòu)”，《中國法學(xué)》2011年第3期；郝耀武：“論股權(quán)質(zhì)押公示效力”，《法學(xué)雜志》2011年第4期。均集中于其要件構(gòu)成，前者認(rèn)為股權(quán)質(zhì)押合同的生效和股權(quán)質(zhì)權(quán)的設(shè)定均無需遵守《公司法》第72條有關(guān)股東向公司外第三人轉(zhuǎn)讓股權(quán)的程序性規(guī)定；后者著眼于股權(quán)質(zhì)押公示效力，主張應(yīng)設(shè)立專門的股權(quán)質(zhì)押托管登記中介機構(gòu)，建構(gòu)股權(quán)質(zhì)押公示制約機制。就《物權(quán)法》之后一直引發(fā)理論興趣的商事留置權(quán)，熊丙萬與曾大鵬〔64〕熊丙萬：“論商事留置權(quán)”，《法學(xué)家》2011年第4期；曾大鵬：“商事留置權(quán)的法律構(gòu)造”，《法學(xué)》2010年第2期。均指出《物權(quán)法》規(guī)定之不足，并分析商事留置權(quán)之主體、被擔(dān)保債權(quán)以及善意取得等方面的特性。

在商事債法領(lǐng)域，杜景林〔65〕杜景林：“企業(yè)買賣中的給付障礙和瑕疵擔(dān)保責(zé)任”，《法學(xué)》2011年第10期。分析了企業(yè)買賣的方式，就企業(yè)買賣中的給付障礙和瑕疵，指出其與民法規(guī)則的不同，主張摒棄雙軌制的法律適用，即原則上應(yīng)當(dāng)適用瑕疵擔(dān)保責(zé)任規(guī)則，而不是適用締約過失的責(zé)任原則。蒙瑞華〔66〕蒙瑞華：“公司借貸法律問題研究”，《西南政法大學(xué)學(xué)報》2010年第2期。針對《公司法》就公司借貸問題的曖昧態(tài)度，自法政策上重新審視，認(rèn)為企業(yè)間借貸的決議或合同的效力不因部門規(guī)章之禁止性規(guī)定而受影響。而劉道遠(yuǎn)先后撰文〔67〕劉道遠(yuǎn)：“商事侵權(quán)責(zé)任對侵權(quán)責(zé)任法的挑戰(zhàn)及其對策”，《法商研究》2010年第1期；劉道遠(yuǎn)：“商事責(zé)任法律制度的反思與重構(gòu)”，《北京工商大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2010年第5期。提出商事侵權(quán)責(zé)任與商法責(zé)任概念，主張構(gòu)建商事侵權(quán)責(zé)任制度的一般條款，以彌補《侵權(quán)責(zé)任法》未專門規(guī)定商事侵權(quán)責(zé)任的缺憾，進而以企業(yè)為中心來確立未來的商事責(zé)任制度體系。

7.商事訴訟與制裁

樊濤〔68〕樊濤：“我國商事審判制度的反思與重構(gòu)”，《河北法學(xué)》2010年第2期。呼吁我國商事審判制度應(yīng)從倡導(dǎo)商事思維、增設(shè)商事法庭、創(chuàng)設(shè)商事訴訟等諸方面進行重構(gòu)與完善；徐海燕與劉俊?！?9〕徐海燕、劉俊海：“論商事糾紛的裁判理念”，《法學(xué)雜志》2010年第9期。則基于商事糾紛的特點，主張裁判機構(gòu)充分尊重意思自治，促成商事行為的效力，建議裁判者認(rèn)真研究商人的商業(yè)邏輯、商業(yè)思維與贏利模式。關(guān)于商事仲裁，許玲〔70〕許玲：“論商事仲裁的司法監(jiān)督模式——兼議我國商事仲裁制度相關(guān)規(guī)定的完善”，《海峽法學(xué)》2010年第4期。認(rèn)為我國目前對商事仲裁的司法監(jiān)督模式過于嚴(yán)格，違背了仲裁的獨立性原則，故有必要賦予仲裁庭自裁管轄權(quán)，并對國內(nèi)仲裁和涉外仲裁實行統(tǒng)一的程序監(jiān)督；馬占軍〔71〕馬占軍：“商事仲裁規(guī)則適用性法律問題研究”，《河南社會科學(xué)》2011年第2期。則提出商事仲裁規(guī)則適用性這一被仲裁學(xué)界忽視的問題，認(rèn)為當(dāng)事人選擇仲裁機構(gòu)應(yīng)視為原則上同意適用仲裁機構(gòu)仲裁規(guī)則，但當(dāng)事人對機構(gòu)仲裁規(guī)則具有適當(dāng)修改權(quán)，并指出仲裁規(guī)則的適用與仲裁協(xié)議效力認(rèn)定間的關(guān)系。而三篇法律史方面的論文〔72〕黃東海：“明清商牙糾紛類型及所見國家商業(yè)社會控制”，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2010年第6期；王紅梅：“論清朝多元化的商事糾紛處理機制及其弊端”，《西北大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2011年第2期；張松：“民初商事公斷處探析——以京師商事公斷處為中心”，《政法論壇》2010年第3期。分別梳理明、清及民初時期商事糾紛的處理機制，在歷史中爬梳本土資源，以求對當(dāng)下的啟示。

二、評價

本部分評價之“評”，取批評之意，因為頌揚成績固能使人心喜，但批評乃至“揭短”，只要不是吹毛求疵，則更能激起奮發(fā)的勇氣。鑒此立場，翻檢這兩年的商法總論論文，總的觀感是：數(shù)量不多（相較于其他學(xué)科〔73〕本刊今年第1期所刊刑法學(xué)科評價，所統(tǒng)計的刑總論文近900篇，是本報告商總論文的近七倍；民法學(xué)科評價雖未統(tǒng)計論文數(shù)量，但民總論文GDP之可觀，想來不容有疑。不過，數(shù)量只是不可靠的觀感，落腳在于后面的“更”字，諒不致有誤解。）；更重要的是，令人耳目一新的論文不多。而且，如果用主題選擇及其分布、基礎(chǔ)性概念的使用及其共識度、研究方法及其更新、新材料新文獻的吸收等指標(biāo)來衡量的話，這兩年商總學(xué)科的發(fā)展，確實不盡人意；雖然局部或個別制度的研究有進展，但基本理論研究方面仍徘徊不前。當(dāng)然，這并不意味著此前的商法學(xué)科就已經(jīng)很發(fā)達(dá)與成熟，反過來甚至可以說，這一不佳表現(xiàn)是商總學(xué)科在本報告所評價時段一貫落后的持續(xù)。具體來說：

（一）民商關(guān)系一直未理清

一個學(xué)科應(yīng)有自己研究的范圍，有自己專門的地盤。商法學(xué)科的“地盤”在哪里，可以說是與生俱來的先天性問題。這在一般人所認(rèn)知的中國采民商合一之立法體例下，就更顯突出，因為“民”字的那一邊在當(dāng)下的中國太過強勢了。在此背景下，商法或商總學(xué)科欲自立，首先須理清民商關(guān)系。因其先天性，民商關(guān)系或許是一個永遠(yuǎn)也理不清的關(guān)系。但理不清并不意味著不值得去理，更何況公司法、破產(chǎn)法、證券法、票據(jù)法、保險法、海商法、代理法、合伙法等，并不能僅僅因為被納進商法教科書就使這些具體科目的研究者或從業(yè)者心悅誠服地接受“商總”這一大家長／面旗幟的領(lǐng)導(dǎo)，商總在其內(nèi)部也得拿出招賢納才的魅力，也得使出不致使其變節(jié)投“民”或各自占山為王的看家本領(lǐng)。

但是在所評價的這兩年，基本沒有直接針對民商關(guān)系來予以理論澄清或深化的論文。如關(guān)于商法任務(wù)以及商法規(guī)范構(gòu)造等間接相關(guān)的論文，也都語焉不詳，且因民商關(guān)系這一前提性問題交代不清，所涉之論也難以服人。這一觀感也見于關(guān)于商事留置權(quán)的論文，盡管這幾篇論文就《物權(quán)法》中的留置權(quán)要件已做了法教義學(xué)上相當(dāng)充分與深度的延展。

理不清民商關(guān)系，也往往就理不清商法與其他部門法間的關(guān)系。這就使得在宏觀為文上往往虛泛空洞，不接地氣；在微觀制度處理上，又易流于就事論事，缺乏體系觀。舉三例言之：其一，2011年《公司法司法解釋（三）》（第26條第1款、第28條第1款）通過規(guī)定對《物權(quán)法》第106條的“參照”適用，以確立股權(quán)善意取得制度。由于理論準(zhǔn)備不充分，相關(guān)配套制度缺失嚴(yán)重，這一規(guī)定的出臺略顯倉促；出臺當(dāng)年，學(xué)界反應(yīng)遲鈍，鮮有和者。實際上，這關(guān)鍵的“參照”二字應(yīng)作何解，也就是股權(quán)善意取得之要件構(gòu)成與制度正當(dāng)性的說明，顯然無法直接求之于《物權(quán)法》第106條，而是關(guān)乎民商關(guān)系大視域下的體系性思考，亦即不僅要熟諳傳統(tǒng)不動產(chǎn)物權(quán)登記公示制度，而且還要對包括現(xiàn)行公司登記在內(nèi)的商事登記制度有深切的把握與清醒的反思，只有如此的融會貫通才能得其正解。其二，營業(yè)自由是幾篇論文的呼吁目標(biāo)，以之抗衡“強國家干預(yù)主義”，但營業(yè)自由如何落實在具體制度設(shè)計上，這些學(xué)者卻又以經(jīng)營／營業(yè)能力與營業(yè)執(zhí)照來對接。殊不知，在現(xiàn)行商事登記制度中，營業(yè)執(zhí)照制度及其效力是最可疑的設(shè)計，所體現(xiàn)的恰恰是“強國家干預(yù)主義”?！?4〕2001年我國臺灣地區(qū)修正其“公司法”第6條，旨在廢除公司執(zhí)照制度，可為佐證。其三，商法學(xué)界呼吁有年的《商事通則》之制定，遲遲不能取得突破，雖有多方面因素，但是民商關(guān)系理不清，商法理論供給不足，商總體系建構(gòu)的理論支點不明，顯然是其不可否認(rèn)的主因——盡管商法法典化對商法獨立性的意義，確實不必高估。〔75〕具體參見張谷：“商法，這只寄居蟹——兼論商法的獨立性及其特點”，載高鴻鈞主編：《清華法治論衡－法治與法學(xué)何處去（上、下）》（第6輯），清華大學(xué)出版社2005年版，頁1－51。

（二）基礎(chǔ)性概念使用失序

學(xué)科成熟與否的一個明顯標(biāo)志，在于構(gòu)成該學(xué)科之基礎(chǔ)性概念的使用情況?；A(chǔ)性概念是學(xué)科從業(yè)人員進行表達(dá)與論說的思維工具，是學(xué)科共同體得以建立、活動、交流以及集體對外發(fā)聲的手段與基礎(chǔ)。一個學(xué)科的基礎(chǔ)性概念內(nèi)容大體固定，共識度高，那么該學(xué)科就相對成熟；反之，就處在落后與幼稚階段。商總學(xué)科基礎(chǔ)性概念使用的失序，良有以也，且持續(xù)表現(xiàn)在所評價的時間段內(nèi)。比如作為商法學(xué)科建構(gòu)基礎(chǔ)的商人或商主體概念，所取得的共識度仍非常有限。此外，商總學(xué)科基礎(chǔ)性概念使用的失序，還明顯帶有以下兩方面的特征：

其一，為求商法有別于民法，但在路徑上又不得不模仿民法，提出一系列帶“商”字前綴的概念。其著例者，如“商事能力”、“商事責(zé)任”等。商事能力概念的提出，旨在解釋與建構(gòu)商人或商主體的資格要件，用意雖良，但是否有必要在民事能力（可擴及為“私法能力”）之外另設(shè)概念系統(tǒng)，殊值懷疑；其中的“商事行為能力”，已有學(xué)者正確地提出質(zhì)疑，但其他各項能力，即商事權(quán)利能力、商事責(zé)任能力以及尤其是通過營業(yè)執(zhí)照來彰顯的經(jīng)營／營業(yè)能力，仍乏深度反思。如果說商事能力概念尚存見仁見智的余地，那么在立法上提出“商事責(zé)任”概念，其意義指向真正是殊難理解：若落腳于侵權(quán)責(zé)任，則搞出“商”字打頭的侵權(quán)行為一般條款，立馬會打亂現(xiàn)有特殊侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成體系；若指向契約責(zé)任，則只需打通現(xiàn)行的違約責(zé)任、商事交易上的特別義務(wù)以及組織法責(zé)任，即足敷其用，實在不必節(jié)外生枝地另搞一套所謂以企業(yè)為中心的商事責(zé)任制度。

其二，為求商法的新與異，刻意創(chuàng)造出一些新名詞。概念越是花樣翻新，越是稀奇怪異，所反映的往往是學(xué)術(shù)訓(xùn)練及其約束的荒疏、該學(xué)科發(fā)展的孱弱及其學(xué)術(shù)共同體學(xué)術(shù)批判的缺位。所謂的“商品化權(quán)”即屬此類概念，須知：商法之權(quán)利本位，不是多貼幾個權(quán)利標(biāo)簽就可以實現(xiàn)的。

（三）研究方法突破有限

在無商法典或商法規(guī)范不成體系的背景下，也就不難理解很多論文立足于立法論。立法論的立場，絕不意味對法教義學(xué)方法的排斥與偏廢。但不少論文往往只著眼于宏觀敘事與建構(gòu)，其中很少看到法教義學(xué)方法的身影，偶爾見之也頗不得法教義學(xué)的章法。如其中側(cè)重比較法研究的，所運用文獻很多僅是二手資料，其思路與結(jié)論的說服力也就大打折扣了；比如對商事輔助人制度，尤其是其中經(jīng)理人制度的研究，望文生義，由西制的“經(jīng)理人”直接比附我國《公司法》所規(guī)定的“經(jīng)理”，不求其實異，實在是比較法上的忌諱。再比如實證研究方法，本是挖掘本土商法資源的不二法門，但采之者寥寥，其中李友根通過實案對我國個體工商戶制度的系統(tǒng)考察，可算是例外。

（四）新文獻新資料積累不多

商總學(xué)科積弱既久，若求研究上的突破，除研究方法外，實在有賴于與方法往往不可分的新文獻新資料的引入。而所謂新文獻新資料，主要就是原始外文文獻，尤其是大陸法系各國基礎(chǔ)性資料與最新文獻，因為商法總論本身就是一個繼受法域，商法總論之自立，自然也就離不開域外法的知識支援。在所評價時間段內(nèi)，除了不多的幾篇域外法介述論文值得一提外，能運用域外法資源集中處理某一商法主題的，不太多見。

三、反 思

上述評價對商法學(xué)時賢的求全責(zé)備，雖或太過，然處心可鑒也。不過說點“護短”的話，商法或商總學(xué)科積弱既久的狀態(tài)，實在也不能全算在時賢的頭上。自民國時采民商合一體例后，漢語法學(xué)界中商法學(xué)科尤其是商總學(xué)科的發(fā)展，就注定了跛腿成長或偏房的命運。這一狀況延續(xù)至今日的我國臺灣地區(qū)，仍未有實質(zhì)改變。而在大陸，1949年后三十多年的計劃經(jīng)濟，使商法從根本上喪失生存的土壤。1978年后的改革開放，促成大陸地區(qū)包括民法學(xué)科在內(nèi)的諸多法學(xué)學(xué)科的“中興”現(xiàn)象，而構(gòu)成其法學(xué)中興的直接且便利的資料支持，就是海峽對面的另一漢語法學(xué)。上世紀(jì)80年代初至90年代末學(xué)民法的人，對史（尚寬）、鄭（玉波）、梅（仲協(xié)）、王（澤鑒）諸公大名及其著述的耳熟能詳與如數(shù)家珍，便是明證。但是在這一過程中，商法尤其是商總學(xué)科受惠最少，幾乎沒占到便宜，因為從海峽對面?zhèn)鬟^來的，唯獨在這一塊沒什么秘籍可炫。〔76〕不僅未占到便宜，有時還反受其害！張谷就曾指出張國鍵《商事法論》（臺北三民書局1980年修訂第19版）中介紹的歐陸各國合伙與公司概念對其后大陸學(xué)界的誤導(dǎo)，載謝懷栻：《民法總則講要》，北京大學(xué)出版社2007年版，頁5，注〔1〕。既無家底，白手起家，其難也就可想而知了。

八年前有學(xué)者以“寄居蟹”來比喻商法。〔77〕張谷，見前注〔75〕。如今，這只“寄居蟹”如何存活并成長，仍值得深思——盡管有前面回護的話。