刑法教義學(xué)與刑事政策的關(guān)系：從李斯特鴻溝到羅克辛貫通中國(guó)語(yǔ)境下的展開(kāi)

陳興良

勞東燕教授在其論文中作出了以下這一判斷：“在晚近以來(lái)我國(guó)的刑法學(xué)研究中，刑法與刑事政策之間關(guān)系的話題正日益引起關(guān)注?！薄?〕勞東燕：“刑事政策與刑法解釋中的價(jià)值判斷——兼論解釋論上的‘以刑制罪’現(xiàn)象”，《政法論壇》2012年第4期。對(duì)于這個(gè)判斷，我是贊同的。在我國(guó)以往的研究中，刑法與刑事政策是分別作為兩個(gè)學(xué)科進(jìn)行研究的，因此在刑法教義學(xué)與刑事政策之間存在著較大的隔閡與疏離?，F(xiàn)在，刑法與刑事政策的關(guān)系進(jìn)入理論研究的視野，表明了刑法教義學(xué)與刑事政策之間的融會(huì)與貫通，這對(duì)于刑法與刑事政策的研究來(lái)說(shuō)，是兩全其美、各得其所，值得充分肯定。對(duì)于刑法教義學(xué)與刑事政策的關(guān)系，本文追蹤到德國(guó)學(xué)者李斯特，描述其刑法教義學(xué)與刑事政策分立的李斯特鴻溝，并闡述德國(guó)學(xué)者羅克辛對(duì)李斯特鴻溝的貫通。李斯特鴻溝及其羅克辛貫通都屬于德國(guó)問(wèn)題，這個(gè)德國(guó)問(wèn)題在中國(guó)語(yǔ)境下如何展開(kāi)，并從中探尋中國(guó)意識(shí)，這是本文所要重點(diǎn)關(guān)切的問(wèn)題之所在。

一、李斯特鴻溝

那么，刑法教義學(xué)與刑事政策的這種關(guān)系是如何發(fā)生變化的？這種變化是指：刑法教義學(xué)與刑事政策從相互隔離到相互融通。對(duì)此，我必須提到德國(guó)學(xué)者羅克辛教授在論及李斯特關(guān)于刑法教義學(xué)與刑事政策關(guān)系的界定時(shí)提出的一個(gè)學(xué)術(shù)標(biāo)簽：

李斯特鴻溝

德國(guó)學(xué)者羅克辛教授使用德語(yǔ)的Lisztsche Trennung一詞描述李斯特區(qū)分刑法教義學(xué)與刑事政策的做法。蔡桂生將Lisztsche Trennung一詞形象地翻譯為“李斯特鴻溝”，指出：“這里簡(jiǎn)譯為‘李斯特鴻溝’一詞，是為了表達(dá)羅克辛教授對(duì)于這種區(qū)分的批判性傾向，即這種區(qū)分有割裂刑法與刑事政策之間聯(lián)系的傾向?！薄?〕（德）克勞斯·羅克辛：《刑事政策與刑法體系》（第二版），蔡桂生譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，頁(yè)7，譯者注。蔡桂生的這一譯法可謂神來(lái)之筆，生動(dòng)地表達(dá)了羅克辛教授對(duì)李斯特關(guān)于刑法教義學(xué)與刑事政策之間關(guān)系的思想所持有的批判性傾向。

德國(guó)學(xué)者李斯特不僅是著名的刑法學(xué)家，而且是刑事政策的重要倡導(dǎo)者。在論及刑法與刑事政策的關(guān)系時(shí)，李斯特提出了一個(gè)至今仍然廣為流傳的命題：“刑法是刑事政策不可逾越的屏障。”這句話也被譯為：“罪刑法定是刑事政策不可逾越的藩籬?！崩钏固靥岢龅倪@一命題，在一定程度上揭示了（對(duì)于李斯特來(lái)說(shuō)）刑法與刑事政策之間的緊張關(guān)系。李斯特的意思是：刑法具有保護(hù)法益的功能，這種法益是一種生活利益，因而也是一種公共利益。刑法正是通過(guò)懲治犯罪而達(dá)致保護(hù)法益的目的。與此同時(shí)李斯特又指出：“不得為了公共利益而無(wú)原則地犧牲個(gè)人自由……在法制國(guó)家，只有當(dāng)行為人的敵對(duì)思想以明文規(guī)定的行為表現(xiàn)出來(lái)，始可科處行為人刑罰?！薄?〕（德）李斯特：《德國(guó)刑法教科書(shū)》（修訂譯本），徐久生譯，法律出版社2006年版，頁(yè)23。因此，在李斯特看來(lái)，刑事政策的實(shí)現(xiàn)應(yīng)當(dāng)受到罪刑法定原則的限制。由此可見(jiàn)，李斯特是從外部視角去理解刑法與刑事政策之間的關(guān)系，揭示了兩者之間的對(duì)立性。李斯特關(guān)于刑法與刑事政策關(guān)系的觀點(diǎn)為刑法教義學(xué)與刑事政策的關(guān)系提供了現(xiàn)實(shí)法律基礎(chǔ)?？梢哉f(shuō)，李斯特關(guān)于刑法教義學(xué)與刑事政策之間二元分立的觀點(diǎn)恰恰是其刑法與刑事政策二元區(qū)分觀點(diǎn)的理論投影。因此，這兩個(gè)命題之間具有密切相關(guān)性，以至于合為一體而不分彼此。本文也并不刻意地區(qū)分上述兩個(gè)命題，只是在特別需要的地方才加以分別。

基于這種對(duì)于刑法教義學(xué)與刑事政策關(guān)系的外在化理解，形成了李斯特的二元性構(gòu)想?！?〕參見(jiàn)羅克辛，見(jiàn)前注〔2〕，頁(yè)53，作者后記。這里的二元性構(gòu)想，是指以罪刑法定原則為歸依的刑法教義學(xué)與以懲治犯罪的必要性與合目的性為歸依的刑事政策的相互分立。對(duì)此，德國(guó)學(xué)者對(duì)李斯特的古典刑法體系所具有的二極結(jié)構(gòu)作了如下描述：“一方面通過(guò)客觀主義和形式主義，為處罰的先決條件提供最為可靠的法安全；另一方面通過(guò)以犯罪之人為中心的制裁體系，實(shí)現(xiàn)最高度的目的性。”〔5〕（德）漢斯·海因里?！ひ惪恕⑼旭R斯·魏根特：《德國(guó)刑法教科書(shū)》，徐久生譯，中國(guó)法制出版社2001年版，頁(yè)252。當(dāng)然，李斯特關(guān)于刑法教義學(xué)與刑事政策的二元結(jié)構(gòu)并不是為了強(qiáng)調(diào)二者之間的敵對(duì)，而是基于其各自性質(zhì)的不同，將刑法教義學(xué)與刑事政策盡量地予以疏離。盡管如此，李斯特還是在整體刑法學(xué)的框架內(nèi)實(shí)現(xiàn)了刑法教義學(xué)與刑事政策的外在統(tǒng)一。對(duì)此，德國(guó)學(xué)者指出：“為了克服專業(yè)的片面性，實(shí)現(xiàn)各部分的有機(jī)統(tǒng)一，是馮·李斯特所追求的偉大目標(biāo)，他將之稱為‘整體刑法學(xué)’（gesamte Strafrechtswissenschaft）。由于各專業(yè)的任務(wù)和方法的不同，在這一領(lǐng)域并沒(méi)有出現(xiàn)一個(gè)統(tǒng)一的學(xué)科，但它促進(jìn)了各學(xué)科的相互了解和專業(yè)上的合作?！薄?〕同上注，頁(yè)53。以下，我對(duì)李斯特整體刑法學(xué)視野中的刑法教義學(xué)與刑事政策分別加以敘述：

（一）李斯特：刑法教義學(xué)的古典派學(xué)者

李斯特是古典的犯罪論體系的創(chuàng)始人，而以古典的犯罪論體系為基礎(chǔ)建立起來(lái)的刑法教義學(xué)，使近代刑法學(xué)進(jìn)入了一個(gè)劃時(shí)代的發(fā)展階段。關(guān)于刑法教義學(xué)，李斯特曾經(jīng)指出：

刑法學(xué)的下一步任務(wù)是：從純法學(xué)技術(shù)的角度，依靠刑事立法，給犯罪和刑罰下一個(gè)定義，把刑法的具體規(guī)定，乃至刑法的每一個(gè)基本概念和基本原則發(fā)展成完善的體系……作為實(shí)用性很強(qiáng)的科學(xué)，為了適應(yīng)刑事司法的需要，并從司法實(shí)踐中汲取更多的營(yíng)養(yǎng)，刑法學(xué)必須自成體系，因?yàn)?，只有將體系中的知識(shí)系統(tǒng)化，才能保證有一個(gè)站得住腳的統(tǒng)一的學(xué)說(shuō)，否則，法律的運(yùn)用只能停留在半瓶醋的水平上。它總是由偶然因素和專斷所左右?！?〕李斯特，見(jiàn)前注〔3〕，頁(yè)3－4。

在此，李斯特提出了純法學(xué)技術(shù)的分析方法，這就是法教義學(xué)方法。此外，李斯特還特別強(qiáng)調(diào)了刑法知識(shí)的體系化與系統(tǒng)化，由此建立刑法的教義學(xué)體系。可以說(shuō)，正是李斯特指明了近代刑法學(xué)的發(fā)展路徑，將刑法學(xué)從政治、宗教和意識(shí)形態(tài)的糾葛中解脫出來(lái)，形成自成一體的知識(shí)體系。在刑法教義學(xué)的知識(shí)體系中，罪刑法定原則是根本的價(jià)值追求。在罪刑法定的框架范圍之內(nèi)，刑法教義學(xué)應(yīng)該遵循實(shí)證主義的分析方法，而這種實(shí)證主義是排除價(jià)值判斷的。這里應(yīng)當(dāng)指出，李斯特所說(shuō)的刑法教義學(xué)，其實(shí)就是犯罪論而并不包括刑罰論，并且以三階層的犯罪論體系為其理論形態(tài)。

在李斯特的三階層的犯罪論體系中，每個(gè)階層都體現(xiàn)了這種實(shí)證主義的思想。對(duì)此，德國(guó)學(xué)者曾經(jīng)生動(dòng)地將李斯特的古典犯罪論體系中的三個(gè)階層，分別描述為客觀—敘述性的構(gòu)成要件論、客觀—規(guī)范限制的違法性論和主觀—敘述性的罪責(zé)論。〔8〕參見(jiàn)耶賽克等，見(jiàn)前注〔5〕，頁(yè)251－252。而這也正是李斯特的古典派犯罪論體系的特征之所在。

1.客觀—敘述性的構(gòu)成要件論

在以行為為中心的構(gòu)成要件階層，李斯特主張因果行為論，將行為界定為引起外在變化的意思活動(dòng)。李斯特指出：“表明意思活動(dòng)特征并進(jìn)而表明行為特征的‘意欲’，在這里僅意味著意志沖動(dòng)（Willensimpuls）?？蓪⑵湟?guī)定為心理學(xué)上的神經(jīng)支配（Innervation），可將其理解為心理學(xué)上的‘確定其原因的意思過(guò)程’?！薄?〕李斯特，見(jiàn)前注〔3〕，頁(yè)177。由此可見(jiàn)，在李斯特那里，意思活動(dòng)是一種心理學(xué)的現(xiàn)象，應(yīng)當(dāng)采用心理學(xué)方法進(jìn)行分析。至于意思活動(dòng)所引起的外在變化，就是指結(jié)果。結(jié)果是任何一種行為必須具備的，因此沒(méi)有結(jié)果的行為犯對(duì)于李斯特來(lái)說(shuō)是不可想象的。李斯特認(rèn)為，即使是危險(xiǎn)，其本身也是一種結(jié)果，一種產(chǎn)生于外界的狀況?！?0〕李斯特，見(jiàn)前注〔3〕，頁(yè)180。對(duì)于結(jié)果，則應(yīng)當(dāng)適用物理學(xué)的原理進(jìn)行描述。至于刑法中的因果關(guān)系，也是一種行為與結(jié)果的客觀聯(lián)系。在因果關(guān)系的判斷上，李斯特采用條件說(shuō)，也稱為全條件同價(jià)值說(shuō)。在李斯特看來(lái)，因果關(guān)系是純客觀的，并不涉及評(píng)價(jià)問(wèn)題。李斯特指出：

我們應(yīng)當(dāng)絕對(duì)堅(jiān)持這樣的觀點(diǎn)，“因果律”（Kausalsatz）只涉及事件前的時(shí)空，不涉及概念的邏輯關(guān)系或?qū)π袨榈纳鐣?huì)倫理評(píng)價(jià)；此外，我們還應(yīng)當(dāng)特別引起注意的是，因果關(guān)系涉及到一個(gè)思維方式問(wèn)題，借助這個(gè)思維方式我們將實(shí)際存在的情況聯(lián)系在一起，而不對(duì)導(dǎo)致事件過(guò)程的力量作出任何評(píng)價(jià)。〔11〕李斯特，見(jiàn)前注〔3〕，頁(yè)185。

李斯特以上對(duì)于行為、結(jié)果及其因果關(guān)系的論述充分反映了其實(shí)證主義的思想。對(duì)此，羅克辛評(píng)價(jià)道：

在所有規(guī)范性的構(gòu)成要件中，采取因果的方式會(huì)導(dǎo)致不法的客觀內(nèi)容的完全扭曲。這方面有個(gè)非常著名的例子，亦即，侮辱罪的不法被理解成：發(fā)出聲波震動(dòng)的時(shí)候，造成了對(duì)當(dāng)事人聽(tīng)覺(jué)的感官刺激。由于這種自然主義的現(xiàn)象也完全可以同樣理解成是在贊美；而侮辱罪的不法到底是什么，則根本沒(méi)有在這里得到闡述?！?2〕羅克辛，見(jiàn)前注〔2〕，頁(yè)65。根據(jù)古典派的構(gòu)成要件來(lái)描述侮辱罪，還有這樣的版本：“一連串的喉結(jié)抖動(dòng)，血脈賁張，引致他人不愉快的情緒者，為侮辱罪。處一年以下有期徒刑?！边@里加入了“引起不愉快的情緒”這一負(fù)面內(nèi)容，似乎不至于理解為是在贊美他人。

2.客觀—規(guī)范限制的違法性論

在違法性問(wèn)題上，在李斯特時(shí)代存在主觀違法論與客觀違法論之爭(zhēng)。主觀違法性論以命令說(shuō)為其基礎(chǔ)而將該法律性質(zhì)解釋為法律上之命令，并主張命令只對(duì)于可理解命令意義能力之人方有其意義，故唯有理解命令意義能力之人（即責(zé)任能力人）之行為方認(rèn)定為違反命令之法律而解釋為違法。反之，客觀違法性論則主張解釋為法律上之客觀評(píng)價(jià)規(guī)范，違反視為客觀評(píng)價(jià)規(guī)范之法律行為即屬違法。依此，則行為人是否有理解法律規(guī)范意義之能力（特別是責(zé)任能力）則在所不問(wèn)。在此所謂客觀之評(píng)價(jià)，一般認(rèn)為應(yīng)具備兩種客觀性，即“違法性判斷”之客觀性與判斷對(duì)象之客觀性。〔13〕參見(jiàn)余振華：《刑事違法性理論》，臺(tái)北元照出版社2001年版，頁(yè)79、80。因此，主觀違法性論與客觀違法性論的根本區(qū)分就在于違法與責(zé)任的關(guān)系如何建構(gòu)：主觀違法性論否認(rèn)“沒(méi)有責(zé)任的違法”，而客觀違法性論則肯定“沒(méi)有責(zé)任的違法”。李斯特當(dāng)然是站在客觀違法性論的立場(chǎng)上的，宣稱：“客觀是指否定評(píng)價(jià)的作出不取決于行為人的主觀能力?！崩钏固卦谂兄饔^違法性論時(shí)指出：

該理論的不正確性源于它的武斷的片面性。它忽視了法律的雙重功能，即法律不只是命令，即命令規(guī)范，而且，從邏輯上的必要性出發(fā)，法律也是評(píng)價(jià)規(guī)范。僅就此點(diǎn)而言，法律以抽象的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)的面目出現(xiàn)，其適用可能性完全不取決于被評(píng)價(jià)的對(duì)象、人的行為所發(fā)生的方式（有責(zé)或無(wú)責(zé)）。〔14〕李斯特，見(jiàn)前注〔3〕，頁(yè)198、199。

相對(duì)于主觀違法性論，李斯特所主張的客觀違法性論具有明確的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)，更符合實(shí)證主義的邏輯?？陀^的違法性論也為李斯特的古典派的犯罪論體系奠定了基礎(chǔ)，它正是建立在“違法是客觀的，責(zé)任是主觀的”這一命題基礎(chǔ)之上的。在客觀違法性論的基礎(chǔ)上，李斯特還提出了形式違法與實(shí)質(zhì)違法這對(duì)范疇。這里的形式違法是指符合構(gòu)成要件的行為，其具有形式主義的特征并不難理解。而實(shí)質(zhì)違法是指對(duì)法益的侵害或者破壞，顯然這是一種實(shí)質(zhì)性的價(jià)值判斷。那么，李斯特如何在實(shí)質(zhì)違法的判斷上堅(jiān)持形式主義的標(biāo)準(zhǔn)呢？這簡(jiǎn)直是無(wú)法理解的。我們可以來(lái)看一段李斯特的論斷：

這種違法行為的實(shí)體（反社會(huì)的）內(nèi)容不取決于立法者的正確評(píng)價(jià)（該內(nèi)容是前法學(xué)的）。法律只能發(fā)現(xiàn)它，而不能制造它。形式違法和實(shí)體違法可能相互重疊，但也可能分開(kāi)。我們不得推測(cè)行為的實(shí)體內(nèi)容和對(duì)行為的積極的法律評(píng)價(jià)之間的這種矛盾。但這種矛盾并未被排除，它還是存在的。如果它存在，那么，法官受法律的約束；現(xiàn)行法的修改超然于其任務(wù)范圍?！?5〕李斯特，見(jiàn)前注〔3〕，頁(yè)201。

李斯特在此對(duì)形式違法與實(shí)體違法的關(guān)系進(jìn)行了闡述，可以看出李斯特的實(shí)體違法并非只是為了在具備構(gòu)成要件以后起到消極的排除機(jī)能，而是強(qiáng)調(diào)了在構(gòu)成要件設(shè)立的時(shí)候，立法者就是根據(jù)實(shí)體違法來(lái)設(shè)置違法行為的。正是在這個(gè)意義上，李斯特才會(huì)說(shuō)，實(shí)體違法的概念是前法學(xué)的，它不是被制造的而是被發(fā)現(xiàn)的。李斯特也論及形式違法與實(shí)體違法之間的矛盾，即未能完全一致的狀態(tài)，這個(gè)矛盾是指行為具有實(shí)體違法性但卻沒(méi)有被立法者規(guī)定為犯罪，對(duì)此李斯特認(rèn)為基于罪刑法定原則，法官受法律的約束不得將其入罪。那么，是否存在另一種形式違法與實(shí)體違法的矛盾，即行為具備構(gòu)成要件卻不具有實(shí)質(zhì)違法性呢？對(duì)此，李斯特當(dāng)然也是承認(rèn)的。但李斯特認(rèn)為這種情形主要是指正當(dāng)化事由，而只有法定的正當(dāng)化事由才被承認(rèn)，超法規(guī)的違法性事由是此后的新古典派的犯罪論體系才創(chuàng)立的。由此，李斯特在違法性階層仍然采取了形式的判斷標(biāo)準(zhǔn)。德國(guó)學(xué)者許乃曼在論及李斯特實(shí)證主義的犯罪論體系中的違法性概念時(shí)，曾經(jīng)采用了“規(guī)范的異形（normative Fremdk?rper）”一詞，認(rèn)為這是一個(gè)破綻。那么，這個(gè)破綻是如何釘補(bǔ)的呢？按照李斯特實(shí)證主義的概念法學(xué)，法（Recht）和實(shí)定法是等同的，不經(jīng)由法官根據(jù)精密的價(jià)值判斷所做的詮釋，也能認(rèn)識(shí)法律的意義。因此，一個(gè)符合構(gòu)成要件的行為違法，表示這個(gè)行為與實(shí)定法不一致，在個(gè)案中確定違法性，原則上即是違法，只有為了確定例外情形時(shí)，才必須徹底檢驗(yàn)規(guī)定在實(shí)定法中的阻卻違法事由?！?6〕參見(jiàn)（德）許乃曼：“刑法體系導(dǎo)論”，載許玉秀、陳志輝合編：《不移不惑獻(xiàn)身法與正義——許乃曼教授刑事法論文選譯》，臺(tái)北春風(fēng)煦日學(xué)術(shù)基金2006年版，頁(yè)265－266。因此，在李斯特的犯罪論體系中，違法性階層也是一種形式判斷。

3.主觀—敘述性的罪責(zé)論

罪責(zé)是在違法性判斷之后，將某種客觀上的罪行歸之于行為人的主觀根據(jù)。在“違法是客觀的，責(zé)任是主觀的”這一古典學(xué)派命題的支配下，以主觀心理為內(nèi)容的責(zé)任主義的罪責(zé)論取得了主導(dǎo)性的地位。例如，德國(guó)學(xué)者羅克辛教授曾經(jīng)描述了建立在自然主義基礎(chǔ)之上的心理性罪責(zé)概念，指出：

19世紀(jì)末期的自然主義思想，試圖將所有的法律概念都?xì)w結(jié)為在自然科學(xué)上可以清楚地理解的經(jīng)驗(yàn)性事實(shí)，并且從這個(gè)角度發(fā)展出那種直到20世紀(jì)初還居于統(tǒng)治地位的“心理性罪責(zé)概念”；根據(jù)這個(gè)概念，罪責(zé)被理解為是行為人在主觀上與結(jié)果的關(guān)系。故意與過(guò)失被看成是“罪責(zé)的種類”，同時(shí)，人們大多把歸責(zé)能力表示為“罪責(zé)的條件”或者“刑罰的條件”?！?7〕（德）克勞斯·羅克辛：《德國(guó)刑法學(xué)總論》（第1卷），王世洲譯，法律出版社2005年版，頁(yè)559。

羅克辛教授將李斯特列為心理性罪責(zé)概念的代表人物之一。當(dāng)然，李斯特在晚年受到規(guī)范性罪責(zé)概念的影響。例如李斯特?cái)⑹隽藦男睦硇宰镓?zé)概念向規(guī)范性罪責(zé)概念發(fā)展的趨勢(shì)，指出：

罪責(zé)概念的發(fā)展不得不取決于針對(duì)內(nèi)心之人（人的內(nèi)心世界）的義務(wù)的概念和本質(zhì)，也只有如此，罪責(zé)所特有的規(guī)范性特征才能被理解。在新近的刑法文獻(xiàn)中此點(diǎn)被明確地得到承認(rèn)，且越來(lái)越拋卻自然主義的和形式主義的罪責(zé)論，如果僅僅從特定的心理特征來(lái)解釋罪責(zé)，則該罪責(zé)概念就越來(lái)越明顯地得到承認(rèn)。〔18〕李斯特，見(jiàn)前注〔3〕，頁(yè)252－253。

在此，李斯特論及規(guī)范性罪責(zé)概念的發(fā)展。李斯特雖然承認(rèn)規(guī)范性要素在罪責(zé)判斷中的必要性，但仍然堅(jiān)持心理事實(shí)對(duì)于罪責(zé)判斷的重要性，認(rèn)為罪責(zé)不是一個(gè)純粹的心理事實(shí)，也不是簡(jiǎn)單的價(jià)值判斷；它更多的是以責(zé)任能力的先決條件為基礎(chǔ)的心理存在和價(jià)值判斷之間的一種評(píng)價(jià)關(guān)系；在這一意義上，罪責(zé)的本質(zhì)可簡(jiǎn)單表述為：基于造成違法行為的心理活動(dòng)過(guò)程的缺陷，罪責(zé)是指違法行為的可責(zé)性?！?9〕李斯特，見(jiàn)前注〔3〕，頁(yè)257。

從以上李斯特關(guān)于犯罪論體系的三個(gè)要件分析來(lái)看，其刑法教義學(xué)的知識(shí)體系已然形成一個(gè)具有封閉性的結(jié)構(gòu)。這個(gè)刑法知識(shí)體系力圖避免法官在定罪過(guò)程中的擅斷，確保刑法保障人權(quán)的大憲章功能的實(shí)現(xiàn)。因此，在刑法教義學(xué)的語(yǔ)境中，李斯特是一個(gè)古典派學(xué)者。

（二）李斯特：刑事政策學(xué)的實(shí)證派學(xué)者

在建構(gòu)以古典的犯罪論體系為核心的刑法教義學(xué)的同時(shí)，李斯特開(kāi)創(chuàng)了刑事社會(huì)學(xué)派，其以個(gè)別預(yù)防為中心的刑事政策思想也得以彰顯。在此基礎(chǔ)上，李斯特建立了以特殊預(yù)防為目的的刑罰論，刑事政策正是這一刑罰論的主要內(nèi)容。

刑事政策思想古已有之，例如中國(guó)古代“刑期于無(wú)刑”的命題就具有十分強(qiáng)烈的刑事政策色彩。然而，作為體系化的刑事政策學(xué)說(shuō)則是近代的產(chǎn)物。一般認(rèn)為，費(fèi)爾巴哈是刑事政策的首倡者。日本學(xué)者正木亮指出：“刑事政策一詞，在18世紀(jì)末的德國(guó)便開(kāi)始使用，但現(xiàn)在意義上的刑事政策的稱呼則始于費(fèi)爾巴哈，他將心理學(xué)、實(shí)證哲學(xué)、一般刑事法及刑事政策作為刑事法的輔助知識(shí)，賦予了刑事政策的獨(dú)立地位?！薄?0〕轉(zhuǎn)引自（日）大谷實(shí)：《刑事政策學(xué)》（新版），黎宏譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，頁(yè)8。費(fèi)爾巴哈的刑事政策以心理強(qiáng)制說(shuō)為標(biāo)志，主張以法律威嚇為內(nèi)容的一般預(yù)防，對(duì)于此后的刑事政策理論的發(fā)展起到了開(kāi)啟先河的作用。費(fèi)爾巴哈是刑事古典學(xué)派的代表人物之一，其刑法理論的核心是一般預(yù)防，也稱為消極的一般預(yù)防，一般預(yù)防構(gòu)成費(fèi)爾巴哈關(guān)于刑法與刑事政策關(guān)系理論的基石。當(dāng)然，在費(fèi)爾巴哈的理論中刑事政策在多大程度上獨(dú)立于刑法，這是一個(gè)可以商榷的問(wèn)題。

費(fèi)爾巴哈認(rèn)為，刑事政策是國(guó)家據(jù)以與犯罪作斗爭(zhēng)的懲罰措施的總和。并且，費(fèi)爾巴哈主要是把刑事政策當(dāng)作一種立法政策，強(qiáng)調(diào)了刑事政策對(duì)于刑事立法的指導(dǎo)作用。這種指導(dǎo)作用主要體現(xiàn)在通過(guò)制定刑法，確立罪刑價(jià)目表，對(duì)國(guó)民進(jìn)行法律威嚇。費(fèi)爾巴哈的法律威嚇包括立法威嚇與司法威嚇，指出：

在法律上將這種惡作為行為的必然后果加以規(guī)定（法定的威懾）。為了實(shí)現(xiàn)法律規(guī)定的理想聯(lián)系，被所有人理解；法律規(guī)定的原因上的聯(lián)系一定會(huì)出現(xiàn)在現(xiàn)實(shí)生活中，因此，一旦發(fā)生違法行為，就應(yīng)當(dāng)立即給予法律規(guī)定的惡（執(zhí)行判決）。威懾目的的執(zhí)行權(quán)和立法權(quán)的協(xié)調(diào)有效，構(gòu)成了心理強(qiáng)制?！?1〕（德）安塞爾姆·里特爾·馮·費(fèi)爾巴哈：《德國(guó)刑法教科書(shū)》（第十四版），徐久生譯，中國(guó)方正出版社2010年版，頁(yè)28。

值得注意的是，費(fèi)爾巴哈同時(shí)還是罪刑法定原則的倡導(dǎo)者，而罪刑法定原則的實(shí)際功能之一就在于以刑法的確定性發(fā)揮其應(yīng)有的威嚇效果。因此，在費(fèi)爾巴哈這里，刑事政策與刑法之間具有一種外在的關(guān)系。在一定意義上，刑法是實(shí)現(xiàn)刑事政策的工具。正因?yàn)槿绱耍M(fèi)爾巴哈將刑事政策與實(shí)定刑法聯(lián)系起來(lái)，揭示了刑法與刑事政策在所追求的價(jià)值目標(biāo)上的一致性，形成其具有其特色的刑法與刑事政策關(guān)系。羅克辛在評(píng)價(jià)費(fèi)爾巴哈關(guān)于刑法與刑事政策的觀念時(shí)指出：“自費(fèi)爾巴哈時(shí)代以來(lái)，通過(guò)罪刑法定原則來(lái)實(shí)現(xiàn)的威嚇性預(yù)防就是刑事政策的基礎(chǔ)原則；構(gòu)成要件的動(dòng)機(jī)機(jī)能和保障機(jī)能（die Motivations－und die Garantiefunktion）則是同一刑事政策之目標(biāo)構(gòu)想（Zielvorstellung）的兩個(gè)方面?！薄?2〕羅克辛，見(jiàn)前注〔2〕，頁(yè)54?？梢哉f(shuō)，費(fèi)爾巴哈初步界定了刑法與刑事政策的關(guān)系，但并沒(méi)有對(duì)此進(jìn)行深入的研究。

2.3.2抗病性2018年4月份降雨量較常年偏多25.4毫米，降雨天數(shù)達(dá)11天，氣溫適中，很有利于條銹病的快速侵染，加之條銹病新優(yōu)勢(shì)小種的出現(xiàn)，使大部分參試品種感病嚴(yán)重，雖然及時(shí)進(jìn)行了“一噴三防”，但仍有發(fā)病，嚴(yán)重度和普遍率均較輕。

李斯特也是刑事政策的重要推動(dòng)者，其刑事政策思想在歐洲大陸曾經(jīng)產(chǎn)生過(guò)廣泛影響。但李斯特的刑事政策思想與費(fèi)爾巴哈已經(jīng)存在較大的差別。李斯特是站在刑事社會(huì)學(xué)派的立場(chǎng)上，基于實(shí)證主義的方法闡述刑事政策的內(nèi)容。李斯特與費(fèi)爾巴哈關(guān)于刑事政策的思想之間存在著較大區(qū)別，李斯特的刑事政策思想也可以看作是對(duì)費(fèi)爾巴哈的一種發(fā)展。李斯特對(duì)于費(fèi)爾巴哈刑事政策思想的發(fā)展體現(xiàn)在以下三個(gè)方面：

1.從以刑罰為中心的刑事政策到以追求更多樣的犯罪抗制為目的的刑事政策

在刑事政策的理解上，費(fèi)爾巴哈采取的是較為狹義的概念，即把刑事政策直接與刑法相聯(lián)系，刑法是唯一的刑事政策手段，并且主要把刑事政策看作是一種立法政策。雖然費(fèi)爾巴哈也強(qiáng)調(diào)司法及行刑對(duì)于實(shí)現(xiàn)刑事政策的作用，但因?yàn)橘M(fèi)爾巴哈將法律威嚇視為刑事政策的主要目標(biāo)，而心理強(qiáng)制是法律威嚇的根本手段，因此立法威嚇就是心理強(qiáng)制的主要形式，它對(duì)于刑事政策的實(shí)現(xiàn)具有保障功能。日本學(xué)者曾經(jīng)指出：“1800年左右德國(guó)的刑法學(xué)家費(fèi)爾巴哈等使用‘刑事政策’這個(gè)詞的時(shí)候，它主要是指刑事立法政策，而現(xiàn)在這個(gè)概念有更寬泛的含義，即刑事政策是由國(guó)家或者社會(huì)團(tuán)體以預(yù)防和鎮(zhèn)壓犯罪為目的所采取的各種措施?！薄?3〕（日）森本益之等：《刑事政策學(xué)》，戴波等譯，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2004年版，頁(yè)1。這里的賦予刑事政策更寬泛含義的主要就是李斯特。李斯特將刑事政策的含義分為以下三個(gè)層次：一是最廣義上的刑事政策，刑事政策不僅包括對(duì)犯罪原因及刑罰作用的研究，還包括犯罪對(duì)策以及社會(huì)對(duì)策。二是廣義的刑事政策，既包括刑罰以及類似刑罰的各種制度，又包括與犯罪作斗爭(zhēng)的各種原則的整個(gè)體系。三是狹義的刑事政策，將刑事政策與社會(huì)政策明顯地區(qū)分開(kāi)來(lái)，強(qiáng)調(diào)刑事政策首先是通過(guò)犯罪人個(gè)體的影響來(lái)與犯罪作斗爭(zhēng)?！?4〕參見(jiàn)嚴(yán)勵(lì)：《中國(guó)刑事政策的建構(gòu)理性》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2010年版，頁(yè)2－3。可以說(shuō)，李斯特在很大程度上拓展了刑事政策的范圍。當(dāng)然，李斯特提出的“最好的社會(huì)政策即最好的刑事政策”的命題，盡管具有一定的合理性，還是受到批評(píng)，即將刑事政策與社會(huì)政策混為一談。李斯特主要是將刑事政策的主體從國(guó)家擴(kuò)展到社會(huì)，將刑事政策的手段從刑罰擴(kuò)展到保安處罰等類似刑罰的制度，將刑事政策的功能從威嚇性的預(yù)防擴(kuò)展到抗制性的預(yù)防。

2.從以法律威嚇為中心的刑事政策到以犯罪人的矯正為中心的刑事政策

日本學(xué)者曾經(jīng)將從費(fèi)爾巴哈到李斯特的刑事政策的發(fā)展描述為從以刑罰為中心的傳統(tǒng)刑事政策發(fā)展到以追求更多樣的犯罪防止為目的的刑事政策，〔25〕森本益之等，見(jiàn)前注〔23〕，頁(yè)1。這是十分正確的。其中，以法律威嚇為中心的刑事政策，主要是指費(fèi)爾巴哈的學(xué)說(shuō)。而以追求更多樣的犯罪防止為目的的刑事政策是指李斯特的學(xué)說(shuō)，其中對(duì)犯罪人的個(gè)人矯正觀念具有十分重要的地位。應(yīng)該說(shuō)，費(fèi)爾巴哈與李斯特在刑罰目的上都擺脫了報(bào)應(yīng)主義，而主張功利主義。然而，費(fèi)爾巴哈主張的是以規(guī)則功利主義為基礎(chǔ)的一般預(yù)防；而李斯特主張的是以行為功利主義為基礎(chǔ)的特殊預(yù)防。事實(shí)上，李斯特并不否定一般預(yù)防，但強(qiáng)調(diào)刑罰的功能表現(xiàn)為在符合目的地適用刑罰情況下可以獲得的刑罰效果的多樣性?！?6〕參見(jiàn)李斯特，見(jiàn)前注〔3〕，頁(yè)8。當(dāng)然，在刑罰的一般預(yù)防與特殊預(yù)防這兩個(gè)方面，李斯特?zé)o疑是更注重特殊預(yù)防的。在論及現(xiàn)階段刑事政策的要求以及其對(duì)最新法律發(fā)展的影響時(shí)，他指出：

刑事政策首先是通過(guò)對(duì)犯罪人個(gè)體的影響來(lái)與犯罪作斗爭(zhēng)的。一般來(lái)說(shuō)，刑事政策要求，社會(huì)防衛(wèi)，尤其是作為目的刑的刑罰在刑種和刑度上均應(yīng)適合犯罪人的特點(diǎn)，這樣才能防止其將來(lái)繼續(xù)實(shí)施犯罪行為。從這個(gè)要求中我們一方面可以找到對(duì)現(xiàn)行法律進(jìn)行批判性評(píng)價(jià)的可靠標(biāo)準(zhǔn)，另一方面我們也可以找到未來(lái)立法規(guī)劃發(fā)展的出發(fā)點(diǎn)?！?7〕李斯特，見(jiàn)前注〔3〕，頁(yè)15。

在此后的相當(dāng)長(zhǎng)的一個(gè)時(shí)期，以矯正為核心的刑事政策思想始終主導(dǎo)著各國(guó)刑事立法與刑事司法。

3.從依附于刑法的刑事政策到獨(dú)立于刑法的刑事政策

在費(fèi)爾巴哈時(shí)代，刑事政策雖然已經(jīng)被提出，但它還不具有獨(dú)立性，只是依附于刑法的一種思想觀念。費(fèi)爾巴哈的刑事政策思想具有明顯的啟蒙色彩，是理性主義刑法觀的產(chǎn)物。例如日本學(xué)者在闡述近代啟蒙思想對(duì)刑事政策的影響時(shí)指出：

特別是費(fèi)爾巴哈，他最初使用了“刑事政策”一語(yǔ)，認(rèn)為人是在對(duì)刑罰產(chǎn)生的痛苦和犯罪產(chǎn)生的快樂(lè)進(jìn)行合理計(jì)算，覺(jué)得痛苦更甚的話就會(huì)打消犯罪念頭的“理性人”，因此，刑罰應(yīng)當(dāng)通過(guò)事先預(yù)告痛苦，威嚇一般人不要犯罪。這種見(jiàn)解就是所謂“心理強(qiáng)制說(shuō)”。他們從對(duì)防止犯罪來(lái)說(shuō)，所有的刑罰制度，只有在有效并且必要的時(shí)候才能被看作正當(dāng)?shù)模^(guò)了基于心理強(qiáng)制說(shuō)的一般預(yù)防限度的刑罰是不正當(dāng)?shù)男塘P的觀念出發(fā)，提出了提倡樹(shù)立合理主義的、功利主義的刑罰觀，主張以消除不合理的非人道的犯罪人處遇為基本宗旨的刑事政策?！?8〕大谷實(shí)，見(jiàn)前注〔20〕，頁(yè)9－10。

因此，在費(fèi)爾巴哈那里，刑事政策的唯一目的就是改善刑法，并且以威嚇為核心的刑事政策也只能依靠刑法來(lái)實(shí)現(xiàn)。正是在這個(gè)意義上，費(fèi)爾巴哈的刑事政策被歸結(jié)為立法政策。李斯特則在很大程度上拓展了刑事政策的范圍，將一切有助于抗制犯罪的措施都納入刑事政策的范疇。根據(jù)這種廣義的刑事政策概念，刑事政策并不限于直接的以防制犯罪為目的的刑罰諸制度，而間接的與防制犯罪有關(guān)的各種社會(huì)政策，例如居住政策、教育政策、勞動(dòng)政策（失業(yè)政策）及其他公共保護(hù)政策等均屬之。〔29〕參見(jiàn)許福生：《刑事政策學(xué)》，中國(guó)民主法制出版社2006年版，頁(yè)3。在這種情況下，刑事政策所要研究的并不僅僅是刑法對(duì)于犯罪的抗制作用，而且是，或者說(shuō)更重要的是除刑法以外關(guān)涉犯罪防制的各種措施。隨著李斯特所倡導(dǎo)的廣義的刑事政策觀念的傳播并被接受，刑事政策出現(xiàn)了與刑法漸行漸遠(yuǎn)之勢(shì)，逐漸地從刑法的束縛中解脫出來(lái)，這在客觀上促使刑事政策獨(dú)立于刑法而形成一門(mén)學(xué)科。

（三）刑法教義學(xué)與刑事政策的疏離化：李斯特鴻溝的形成

在李斯特那里，刑法作為規(guī)范科學(xué)是一種教義學(xué)，其所遵循的是邏輯規(guī)律，并且以罪刑法定為其邊界。而刑事政策作為一種經(jīng)驗(yàn)科學(xué)，是一種事實(shí)學(xué)，其所貫徹的是科學(xué)原則，并且以懲治犯罪與預(yù)防犯罪為目標(biāo)。顯然，在李斯特看來(lái)，在刑法教義學(xué)與刑事政策之間是存在各自疆域的，不可互相侵?jǐn)_。如前所述，在李斯特那里，刑法教義學(xué)是指犯罪論，而刑事政策是指刑罰論。因此，刑法教義學(xué)與刑事政策的分立，也可以說(shuō)是以罪刑法定原則為根基的犯罪論體系與以目的性為導(dǎo)引的刑罰論之間的二元分裂。本文也是在上述意義上使用刑法教義學(xué)與刑事政策概念的，這是李斯特意義上的一種話語(yǔ)的延續(xù)。李斯特對(duì)刑法教義學(xué)與刑事政策關(guān)系的處理方式，在很大程度上受到了休謨關(guān)于實(shí)然與應(yīng)然、事實(shí)與價(jià)值的二元區(qū)分觀念的影響，認(rèn)為刑法教義學(xué)討論的是刑法的實(shí)然問(wèn)題、事實(shí)問(wèn)題，刑事政策討論的是刑法的應(yīng)然問(wèn)題、價(jià)值問(wèn)題。因此，刑法教義學(xué)是價(jià)值中立的，刑事政策才是價(jià)值關(guān)聯(lián)的。刑法教義學(xué)是以司法為中心的，罪刑法定原則是其最高準(zhǔn)則。至于刑法的價(jià)值內(nèi)容應(yīng)當(dāng)通過(guò)立法輸入刑法之中，因此，刑事政策是以立法為中心的。由此，李斯特將刑法教義學(xué)與刑事政策加以分立，使之各自獨(dú)立，分別發(fā)揮功能。

羅克辛將李斯特對(duì)于刑法教義學(xué)與刑事政策的關(guān)系稱為李斯特鴻溝，當(dāng)然是具有其根據(jù)的，也在一定程度上正確地反映了李斯特對(duì)于刑法教義學(xué)與刑事政策關(guān)系的界定。不過(guò)，即使是在李斯特那里，刑法教義學(xué)與刑事政策也不是風(fēng)馬牛不相及的，兩者之間仍然存在著重大的關(guān)聯(lián)性。例如李斯特在論及刑事政策對(duì)刑法適用的影響時(shí)指出：“刑事政策給予我們?cè)u(píng)價(jià)現(xiàn)行法律的標(biāo)準(zhǔn)，它向我們闡明應(yīng)當(dāng)適用的法律；它也教導(dǎo)我們從它的目的出發(fā)來(lái)理解現(xiàn)行法律，并按照它的目的具體適用法律。”〔30〕李斯特，見(jiàn)前注〔3〕，頁(yè)4。因此，所謂李斯特鴻溝并不意味著對(duì)于李斯特來(lái)說(shuō)，刑法教義學(xué)與刑事政策毫無(wú)關(guān)聯(lián)，而只是說(shuō)這種關(guān)聯(lián)僅僅是一種外在的關(guān)系。

二、羅克辛貫通

發(fā)現(xiàn)李斯特鴻溝并不是羅克辛的目的，其目的在于消除這一鴻溝，這就是要貫通刑法教義學(xué)與刑事政策的關(guān)隘。如前所述，李斯特鴻溝是指將刑法教義學(xué)與刑事政策界定為一種外在的關(guān)系，而羅克辛的貫通也主要是將刑法教義學(xué)與刑事政策的這種外在關(guān)系轉(zhuǎn)變?yōu)閮?nèi)在關(guān)系。德國(guó)學(xué)者許乃曼教授在評(píng)論羅克辛的目的理性的犯罪論體系時(shí)指出：“此種刑法體系思維的再規(guī)范化在近20年來(lái)促成了許多或是較基礎(chǔ)的或是較細(xì)節(jié)的研究，它們嘗試超越刑法體系與刑事政策互為對(duì)立之構(gòu)想（我稱其為鴻溝構(gòu)想“Grabenkonzept”），并以一個(gè)兩概念之間貫通的推導(dǎo)與關(guān)系結(jié)構(gòu)之想法來(lái)取代，換言之即發(fā)展一種架橋構(gòu)想（Brückenkonzept）?！薄?1〕（德）許逎曼：“刑法體系與刑事政策”，載許玉秀等編，見(jiàn)前注〔16〕，頁(yè)47。這里的鴻溝構(gòu)想與架橋構(gòu)想，十分形象地描述了李斯特與羅克辛在刑法教義學(xué)與刑事政策關(guān)系問(wèn)題上的不同立場(chǎng)。

那么，從李斯特的鴻溝到羅克辛的貫通，羅克辛做到了嗎？又是怎么做到的呢？

（一）李斯特鴻溝的批判性解構(gòu)

羅克辛教授對(duì)李斯特鴻溝進(jìn)行了批判，因?yàn)楦鶕?jù)李斯特的思想，刑法與刑事政策是兩個(gè)完全不同的學(xué)術(shù)領(lǐng)域，應(yīng)當(dāng)予以相對(duì)隔離。李斯特鴻溝就是這種刑法教義學(xué)與刑事政策二元結(jié)構(gòu)的產(chǎn)物。考慮到在李斯特時(shí)代，刑事政策尚未獲得獨(dú)立地位，如果刑法教義學(xué)與刑事政策糾纏不清，并不利于刑事政策的發(fā)展。因此，對(duì)刑事政策與刑法教義學(xué)進(jìn)行適度的區(qū)隔是具有一定合理性的。當(dāng)然，這種刑法教義學(xué)與刑事政策的分立也帶來(lái)以下三個(gè)方面的問(wèn)題：

1.刑法教義學(xué)的體系性與刑事政策的個(gè)案性難以兼顧

刑法教義學(xué)具有體系性的特征，正是這種體系化的知識(shí)所形成的具有封閉性的結(jié)構(gòu)，對(duì)于法官的偶然與專斷具有限制性與約束性。因此，刑法教義學(xué)的體系性自有其優(yōu)越性。對(duì)此，羅克辛也是充分肯定的，他甚至提出了“體系是一個(gè)法治國(guó)不可缺少的因素”的命題?！?2〕羅克辛，見(jiàn)前注〔17〕，頁(yè)132。羅克辛曾經(jīng)引述西班牙學(xué)者金貝爾納特·奧代格的話說(shuō)明體系性思考的優(yōu)點(diǎn)：“在刑法信條學(xué)設(shè)定了界限和規(guī)定了概念的情況下，它就可能使刑法在安全和可預(yù)見(jiàn)的方式下得到運(yùn)用，并能夠避免非理性化、專橫性和隨意性（Improvisation）?！薄?3〕羅克辛，見(jiàn)前注〔17〕，頁(yè)126。因此，體系性的刑法教義學(xué)知識(shí)對(duì)于實(shí)現(xiàn)罪刑法定主義來(lái)說(shuō)是必不可少的保障。但是，體系性的知識(shí)體系存在著缺陷，甚至是危險(xiǎn)。關(guān)于這種危險(xiǎn)，德國(guó)學(xué)者稱為非常抽象的程式化的刑法解釋學(xué)（Strafrechtsdogmatik）的危險(xiǎn)，指出：“該危險(xiǎn)存在于法官機(jī)械地信賴?yán)碚撋系母拍睿瑥亩鲆暰唧w案件的特殊性。”〔34〕耶賽克等，見(jiàn)前注〔5〕，頁(yè)242。因此，這里的危險(xiǎn)是指?jìng)€(gè)案公正的難以周全兼顧。因?yàn)樵谛谭ń塘x學(xué)的體系內(nèi)，更強(qiáng)調(diào)的是對(duì)于各種行為與行為人的平等對(duì)待。在這種情況下，行為的特殊情境與行為人的特殊個(gè)性無(wú)法在法律評(píng)價(jià)中得到體現(xiàn)。因此，在將刑法教義學(xué)與刑事政策完全分離的狀態(tài)之下，刑法教義學(xué)無(wú)法顧及個(gè)案情況；而刑事政策則不能進(jìn)入刑法體系。

2.刑法教義學(xué)的教條性與刑事政策的靈活性不能兩全

刑法教義學(xué)是以刑法條文為中心建立起來(lái)的知識(shí)體系，具有先天的教條性。這種教條性不可避免地使其教義規(guī)則具有某種僵硬性。而刑事政策是為抗制犯罪所設(shè)計(jì)的各種措施，具有對(duì)策性，是更為靈活的應(yīng)對(duì)舉措。兩者之間存在一種緊張關(guān)系。在刑法教義學(xué)與刑事政策分立的情況下，教義規(guī)則的教條性與刑事政策的靈活性各自存在。只有當(dāng)刑事政策進(jìn)入刑法體系，才能以刑事政策的靈活性對(duì)教義規(guī)則的教條性起到一種補(bǔ)救的作用。羅克辛指出：“針對(duì)‘李斯特鴻溝’（Lisztsche Trennung）所延伸出來(lái)的刑法教義學(xué)方法，還會(huì)導(dǎo)致另一個(gè)問(wèn)題，即：若刑事政策的課題不能夠或不允許進(jìn)入教義學(xué)的方法中，那么從體系中得出的正確結(jié)論雖然是明確和穩(wěn)定的，但是卻無(wú)法保證合乎事實(shí)的結(jié)果。”〔35〕羅克辛，見(jiàn)前注〔2〕，頁(yè)7。之所以如此，主要是由刑法教義的僵硬性決定的，因而羅克辛提出了“我們必須從刑事政策上主動(dòng)放棄那些過(guò)于僵硬的規(guī)則”這一命題。

3.刑法教義學(xué)的邏輯性與刑事政策的價(jià)值性無(wú)法并存

刑法教義學(xué)作為一個(gè)知識(shí)體系，具有自身的邏輯結(jié)構(gòu)，例如三階層的犯罪論體系就是如此。羅克辛指出：“自實(shí)證主義的開(kāi)端以后，階層體系就如一個(gè)概念金字塔（Begriffspyramide），有著林奈式（Linnéschen）植物分類體系那樣的形狀：通過(guò)階層化的步步推進(jìn)的抽象（階層）直到內(nèi)涵廣泛的上位概念——行為，人們從大量的犯罪特征中歸納出了這種構(gòu)造?！薄?6〕羅克辛，見(jiàn)前注〔2〕，頁(yè)16。這樣一個(gè)階層式的刑法教義學(xué)體系當(dāng)然具有其優(yōu)越性，就是以其嚴(yán)密的邏輯演繹推理在相當(dāng)程度上保障了刑法教義的正確性。但是，刑法并不僅僅是邏輯現(xiàn)象，更是社會(huì)現(xiàn)象。對(duì)社會(huì)問(wèn)題需要進(jìn)行價(jià)值判斷，而這正是刑事政策的功能之所在。在李斯特鴻溝中，刑法教義學(xué)與刑事政策之間互相隔絕，導(dǎo)致刑法體系中價(jià)值判斷的缺失。

（二）刑事政策進(jìn)入刑法教義學(xué)體系

在李斯特—貝林的古典派的犯罪論體系之后，又先后出現(xiàn)過(guò)新古典派的犯罪論體系、目的行為論的犯罪論體系。羅克辛認(rèn)為，以上體系都未能妥善地解決刑法教義學(xué)與刑事政策的關(guān)系問(wèn)題。

新古典派犯罪論體系在刑法體系中引入所謂新康德哲學(xué)，而這一哲學(xué)又稱為價(jià)值哲學(xué)。對(duì)于新古典派犯罪論體系將刑事政策應(yīng)用到刑法教義學(xué)中，羅克辛是充滿期待的，他同時(shí)指出了新古典派犯罪論體系對(duì)三階層的學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)：在構(gòu)成要件階層按照被保護(hù)法益進(jìn)行解釋、在違法性階層發(fā)展出超法規(guī)緊急避險(xiǎn)等正當(dāng)化事由和在罪責(zé)階層提出了期待可能性思想等。但羅克辛批判新古典派犯罪論體系雖然試圖將刑事政策上的目標(biāo)設(shè)定引入刑法教義學(xué)，但只是對(duì)體系從個(gè)體—價(jià)值上進(jìn)行瓦解，而沒(méi)有揭示作為超法規(guī)緊急避險(xiǎn)或罪責(zé)阻卻事由的期待不可能背后的目的理論并加以普遍認(rèn)可的論證?！?7〕參見(jiàn)羅克辛，見(jiàn)前注〔2〕，頁(yè)19。

對(duì)于目的行為論犯罪論體系，羅克辛肯定了其試圖重新建立刑法教義學(xué)與現(xiàn)實(shí)之間的聯(lián)系的努力，指出：“通過(guò)考察本體論的構(gòu)造和社會(huì)現(xiàn)實(shí)，目的行為論試圖重新建立刑法教義學(xué)與現(xiàn)實(shí)之間的聯(lián)系，從根本上看，這種努力也并非毫無(wú)結(jié)果?！钡_克辛又認(rèn)為：“我們前面提到的體系推導(dǎo)和直接價(jià)值評(píng)判之間的緊張關(guān)系，在目的主義那里，也還是沒(méi)有得到消除?！薄?8〕羅克辛，見(jiàn)前注〔2〕，頁(yè)19。在此，羅克辛所說(shuō)的體系推導(dǎo)與價(jià)值評(píng)判之間的緊張關(guān)系，也就是刑法教義學(xué)的邏輯—概念建構(gòu)和推導(dǎo)與刑事政策的價(jià)值—利益判斷和衡量之間的對(duì)立關(guān)系。

羅克辛將自己創(chuàng)立的犯罪論體系，當(dāng)然其更喜歡稱之為刑法體系，標(biāo)識(shí)為目的理性的犯罪論體系。應(yīng)該說(shuō)，羅克辛所謂目的理性的犯罪論體系中的目的與目的行為論的犯罪論體系中的目的，是有所不同的：前者的目的是行為目的，目的的主體是行為人，因此這是一種存在論意義上的目的。而后者的目的是規(guī)范目的，目的的主體是刑法，因此這是一種規(guī)范論意義上的目的。例如，我國(guó)學(xué)者在比較上述兩種體系時(shí)指出：“在今日之規(guī)范論體系論者看來(lái)，由于目的行為論者的觀點(diǎn)沒(méi)有將行為本體的目的性與法規(guī)范的目的性區(qū)分開(kāi)來(lái)，或者是偏重行為的目的而沒(méi)有足夠地強(qiáng)調(diào)刑法（罰）的目的對(duì)犯罪論體系的指引而并非真正的規(guī)范論體系?！薄?9〕方泉：《犯罪論體系的演變——自“科學(xué)技術(shù)世紀(jì)”至“風(fēng)險(xiǎn)技術(shù)社會(huì)”的一種敘述和解讀》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2008年版，頁(yè)65。這里的規(guī)范論體系，就是指羅克辛的目的理性體系。因此，盡管羅克辛也強(qiáng)調(diào)目的，但此目的非彼目的。

目的理性的犯罪論體系的根本標(biāo)志就是刑事政策進(jìn)入刑法體系，羅克辛指出：“實(shí)現(xiàn)刑事政策和刑法之間的體系性統(tǒng)一，在我看來(lái)，是犯罪論的任務(wù)，也同樣是我們今天的法律體系的任務(wù)?！薄?0〕羅克辛，見(jiàn)前注〔2〕，頁(yè)16。那么，在目的理性的犯罪論體系中，刑事政策是如何進(jìn)入刑法教義學(xué)的呢？事實(shí)上，羅克辛仍然保持了古典派犯罪論體系的三階層構(gòu)造，只是對(duì)三階層的內(nèi)容都進(jìn)行了刑事政策的改造。羅克辛提出了以刑事政策作為各種犯罪類型的基礎(chǔ)的命題，指出：“罪刑法定原則的前提、利益對(duì)立場(chǎng)合時(shí)社會(huì)進(jìn)行調(diào)節(jié)的利益衡量和對(duì)于刑法之目的的探求，就是我們所常見(jiàn)的各個(gè)犯罪類型的刑事政策之基礎(chǔ)?！薄?1〕羅克辛，見(jiàn)前注〔2〕，頁(yè)22。也就是說(shuō)，犯罪論體系的三階層分別應(yīng)該以罪刑法定原則、利益衡量原則和刑法目的原則作為其刑事政策的基礎(chǔ)。

1.構(gòu)成要件的實(shí)質(zhì)化

在三階層的犯罪論體系中，古典派犯罪論體系最受人詬病的就是形式化的構(gòu)成要件。根據(jù)古典派學(xué)者的觀點(diǎn)，構(gòu)成要件的記述性、中立性都是排斥了價(jià)值判斷的，而這又被認(rèn)為是罪刑法定主義的基本要求。羅克辛則認(rèn)為構(gòu)成要件具有體系性、刑事政策性和信條性這三個(gè)功能。羅克辛在論述構(gòu)成要件的刑事政策性功能時(shí)指出：

這方面的意義存在于《德國(guó)刑法典》第103條第2款要求的“保障功能”之中。刑法只有在行為構(gòu)成中準(zhǔn)確地規(guī)定了所禁止的舉止行為時(shí)，才能對(duì)“法無(wú)明文規(guī)定不為罪”這個(gè)基本原理作出完整的正確的說(shuō)明。如果人們說(shuō)，我們的刑法是行為構(gòu)成的刑法而不是態(tài)度的刑法，或者說(shuō)它主要是行為刑法而不是行為人刑法，那么，在使用這些關(guān)鍵詞進(jìn)行表述的背后，總是有著行為構(gòu)成的刑事政策意義的基礎(chǔ)?！?2〕羅克辛，見(jiàn)前注〔17〕，頁(yè)181。

羅克辛將刑事政策意義上的構(gòu)成要件稱為保障性的構(gòu)成要件，并認(rèn)為罪刑法定原則是構(gòu)成要件的刑事政策基礎(chǔ)。那么，如何理解羅克辛將罪刑法定原則作為構(gòu)成要件的刑事政策基礎(chǔ)這一命題呢？我認(rèn)為，這里涉及羅克辛和李斯特所確立的刑法與刑事政策的關(guān)系究竟存在何種區(qū)分的問(wèn)題。在我看來(lái)，可以作出這樣的區(qū)別：李斯特是將罪刑法定原則置于構(gòu)成要件之外，作為抵御刑事政策侵入的邊界。歸根結(jié)底，李斯特還是把罪刑法定原則與刑事政策對(duì)立起來(lái)。因此，李斯特在罪刑法定原則的理解上更注重通過(guò)其形式性特征限制司法權(quán)的濫用。而羅克辛則將罪刑法定原則與刑事政策統(tǒng)一起來(lái)，認(rèn)為罪刑法定原則所具有的保障功能本身就是刑事政策所要求的。因此，在刑事政策機(jī)能之視角下，罪刑法定原則不僅具有將法無(wú)明文規(guī)定的行為排除在構(gòu)成要件之外的功能，而且應(yīng)該根據(jù)罪刑法定原則所具有的保障功能對(duì)構(gòu)成要件進(jìn)行實(shí)體審查，將那些沒(méi)有處罰必要性的行為排除在構(gòu)成要件之外。羅克辛指出：

從罪刑法定原則的角度來(lái)看，其相反的做法反而是正確的：也就是說(shuō)，落實(shí)刑法之“大憲章”機(jī)能和刑法之“不完整性”（fragmentarische Natur）的限制性解釋，基于保護(hù)法益的思想，只能抽象地限制在不可放棄的可罰性領(lǐng)域。為了達(dá)到這個(gè)目的，就需要一些調(diào)節(jié)性（regulativ）的規(guī)則，比如韋爾策爾所引入的社會(huì)相當(dāng)性，這個(gè)社會(huì)相當(dāng)性并不是構(gòu)成要件要素，而更似乎是在針對(duì)包含了社會(huì)容忍的舉止方式的各種字詞含義進(jìn)行限制時(shí)，為了解釋的方便而得出的東西。進(jìn) 一步地，還有所謂的“輕微性原則”（Geringfügigkeitsprinzip），亦即在大多數(shù)構(gòu)成要件中，是可以一開(kāi)始就排除那些輕微的損害的，而被排除的這些輕微損害也屬于社會(huì)容忍的內(nèi)容?！?3〕羅克辛，見(jiàn)前注〔2〕，頁(yè)30－31。

這樣，罪刑法定原則就具有了實(shí)質(zhì)性的積極功能，這就是羅克辛所說(shuō)的罪刑法定原則所具有的指導(dǎo)人們舉止的目標(biāo)。在這個(gè)意義上，羅克辛認(rèn)為，罪刑法定原則就成為變革社會(huì)的工具，而且是具有重要意義的工具?！?4〕參見(jiàn)羅克辛，見(jiàn)前注〔2〕，頁(yè)12。顯然，這與李斯特對(duì)罪刑法定原則之功能的消極理解是完全不同的，羅克辛主要是強(qiáng)調(diào)了罪刑法定原則的實(shí)質(zhì)側(cè)面，并且為構(gòu)成要件的實(shí)質(zhì)化提供了正當(dāng)性的根據(jù)。根據(jù)以上考察，我們可以看到羅克辛在一定程度上恢復(fù)了費(fèi)爾巴哈的罪刑法定思想。因?yàn)橘M(fèi)爾巴哈主要是從一般預(yù)防角度論證罪刑法定原則的正當(dāng)性，刑法的合理性不僅來(lái)自于懲罰的必要性，而且來(lái)自于預(yù)防的必要性。這里的預(yù)防，就是指費(fèi)爾巴哈所主張的心理強(qiáng)制。費(fèi)爾巴哈指出：“刑法的必要性的根據(jù)以及刑罰存在的根據(jù)（既包括法律中規(guī)定的刑罰，也包括刑罰的運(yùn)用本身），是維護(hù)所有人彼此之間的自由的必要，其途徑是消除人們內(nèi)心的違法動(dòng)機(jī)?！薄?5〕費(fèi)爾巴哈，見(jiàn)前注〔21〕，頁(yè)29。因此，在費(fèi)爾巴哈那里，罪刑法定本身就具有一般預(yù)防的功能。及至李斯特開(kāi)始注重特殊預(yù)防，罪刑法定的一般預(yù)防功能被忽視，而其人權(quán)保障功能備受重視。羅克辛則在注重罪刑法定的人權(quán)保障功能的同時(shí)，也強(qiáng)調(diào)罪刑法定的一般預(yù)防功能。由此，刑法目的與罪刑法定獲得了一致性，并在構(gòu)成要件階層得以體現(xiàn)。

在構(gòu)成要件的實(shí)質(zhì)化中，羅克辛的正犯理論，尤其是義務(wù)犯理論，具有不容忽視的重大意義。正犯雖然與共犯相對(duì)應(yīng)，但它更涉及對(duì)構(gòu)成要件行為的理解。在實(shí)證主義的觀念指導(dǎo)下，古典派犯罪論體系所主張的物理性的行為概念使得對(duì)不作為的解釋顯得捉襟見(jiàn)肘，更不用說(shuō)對(duì)忘卻犯，簡(jiǎn)直就是無(wú)能為力。目的行為論的犯罪論體系雖然添加了行為的目的性這一要素，使得行為概念的內(nèi)容更為豐富。但對(duì)于過(guò)失犯的行為性，目的行為論的犯罪論體系仍然束手無(wú)策。羅克辛在刑事政策觀念的指引下，將構(gòu)成要件行為與法益損害之間的關(guān)系分為支配關(guān)系與義務(wù)關(guān)系，由此引申出支配犯與義務(wù)犯這一對(duì)范疇。支配犯的本質(zhì)是對(duì)犯罪行為的因果流程的支配，這種支配既可以是行為支配（Handlungsherrschaft），即以直接實(shí)施構(gòu)成要件行為的方式構(gòu)成的直接正犯；也可以是意志支配（Willensherrschaft），即行為人雖未親自實(shí)施構(gòu)成要件行為，但利用自己的意志力量支配了犯罪的因果流程；還可以是機(jī)能支配，即行為人通過(guò)和其他犯罪人的分工合作，機(jī)能性地支配了犯罪，因而擁有機(jī)能的犯罪支配（funktionelle Tatherrschaf）?！?6〕參見(jiàn)何慶仁：《義務(wù)犯研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2010年版，頁(yè)11。應(yīng)該說(shuō)，羅克辛的支配犯尚可在傳統(tǒng)的行為論中加以理解。那么，義務(wù)犯則具有強(qiáng)烈的價(jià)值論色彩，在很大程度上超越了傳統(tǒng)的行為論。羅克辛指出：“還存在著這樣的犯罪，在這些犯罪中處于實(shí)現(xiàn)行為構(gòu)成的中心位置的人，是那些違反特定的不是每個(gè)人都要履行的義務(wù)的人。我稱之為‘義務(wù)犯罪’?！薄?7〕（德）克勞斯·羅克辛：《德國(guó)刑法學(xué)總論》（第2卷），王世洲譯，法律出版社2013年版，頁(yè)11。義務(wù)犯的行為不像支配犯那樣，是通過(guò)實(shí)在的外在舉止的方式所能夠把握的；而是通過(guò)違反構(gòu)成要件特別規(guī)定的特定義務(wù)而加以描述的。在論及義務(wù)犯的特定義務(wù)時(shí)，羅克辛指出：“在義務(wù)犯中，構(gòu)成要件所保護(hù)的是那些生活領(lǐng)域的功效（Funktionsf?higkeit），而這些生活領(lǐng)域是人們?cè)诜缮暇臉?gòu)建過(guò)（durchgeformt）的?！薄?8〕羅克辛，見(jiàn)前注〔2〕，頁(yè)23－24。隨著義務(wù)犯理論的建構(gòu)，構(gòu)成要件的行為極大地超越了存在論的疆域，越來(lái)越具有規(guī)范論的性質(zhì)，這也被認(rèn)為是羅克辛目的理性的犯罪論體系的特色之一。

在構(gòu)成要件的實(shí)質(zhì)化中，羅克辛所做的最為重要的貢獻(xiàn)還在于提出了客觀歸責(zé)理論?？陀^歸責(zé)是在形式地具備構(gòu)成要件之后，再進(jìn)一步對(duì)符合構(gòu)成要件的行為進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。客觀歸責(zé)的基本原理是：“法秩序必須禁止人們創(chuàng)造對(duì)于受刑法保護(hù)的法益而言不被容許的風(fēng)險(xiǎn)，而且，如果行為人在某個(gè)侵害法益的結(jié)果中實(shí)現(xiàn)了這種風(fēng)險(xiǎn)，那么實(shí)現(xiàn)這種風(fēng)險(xiǎn)就要作為一種符合構(gòu)成要件的行為歸屬到該行為人身上。”〔49〕羅克辛，見(jiàn)前注〔2〕，頁(yè)72。客觀歸責(zé)理論所要解決的是：在什么樣的前提條件下將結(jié)果歸責(zé)于行為人所實(shí)施的行為？這個(gè)問(wèn)題，在古典派的犯罪論體系中，是通過(guò)因果關(guān)系理論來(lái)解決的，將其視為一個(gè)事實(shí)上的歸因問(wèn)題。此后，目的行為論的犯罪論體系強(qiáng)調(diào)了意志的歸責(zé)（die voluntative Zurechnung），而羅克辛則在規(guī)范的歸責(zé)（die normative Zurechnung）的基礎(chǔ)上，形成了客觀歸責(zé)理論，完成了從存在論的歸因到規(guī)范論的歸責(zé)的轉(zhuǎn)變?！?0〕關(guān)于德國(guó)客觀歸責(zé)理論的形成，參見(jiàn)吳玉梅：《德國(guó)刑法中的客觀歸責(zé)研究》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2007年版。隨著客觀歸責(zé)理論的創(chuàng)立，構(gòu)成要件的實(shí)質(zhì)判斷得以強(qiáng)化。在這種情況下，構(gòu)成要件從存在論走向價(jià)值論或者規(guī)范論。刑事政策所具有的目的性的觀念在構(gòu)成要件中得以貫徹，而客觀歸責(zé)只不過(guò)是其中的一個(gè)篇章。

2.違法性的價(jià)值化

在三階層的犯罪論體系中，違法性主要是對(duì)符合構(gòu)成要件的行為進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。但在李斯特的古典派的犯罪論體系中，違法性雖然可以分為形式違法性與實(shí)質(zhì)違法性，構(gòu)成要件是形式違法性的憑證，主要依靠構(gòu)成要件的推定。而實(shí)質(zhì)違法性也在很大程度上取決于正當(dāng)化事由的判斷：凡是存在正當(dāng)化事由的，則否定實(shí)質(zhì)違法性的存在；只有在否定正當(dāng)化事由的情況下，才肯定實(shí)質(zhì)違法性的存在。因此，違法性的有無(wú)取決于正當(dāng)化事由是否存在，無(wú)須單獨(dú)進(jìn)行判斷。而且，否定實(shí)質(zhì)違法性的存在，也不能否定形式違法性，這是基于三階層遞進(jìn)式邏輯的必然結(jié)論。因此，根據(jù)李斯特的古典派的犯罪論體系，違法性的功能極為有限，只是根據(jù)法律規(guī)定認(rèn)定正當(dāng)化事由。只是在新古典派犯罪論體系中，才真正引入實(shí)質(zhì)違法性的判斷，使違法性階層發(fā)揮實(shí)質(zhì)審查功能。對(duì)此，德國(guó)學(xué)者許乃曼在論及新古典派犯罪論體系對(duì)違法性階層的貢獻(xiàn)時(shí)指出：

在貝林—李斯特的體系里，違法性原來(lái)是一個(gè)純粹形式的、完全由立法者以權(quán)威命令充實(shí)內(nèi)涵的范疇。在此透過(guò)實(shí)質(zhì)的違法性理論即發(fā)生了一個(gè)大轉(zhuǎn)變：無(wú)論如何，在實(shí)質(zhì)的違法性被定義為“侵害社會(huì)的行為”，并且對(duì)于阻卻違法發(fā)展出“目的手段相當(dāng)原則”或“利多于害原則”等調(diào)節(jié)公式之后，人們才可能開(kāi)始對(duì)無(wú)數(shù)被立法者所忽視或未予解決的違法性的問(wèn)題，籍由體系處理尋求解決的方法?！?1〕（德）許逎曼：“刑法體系思想導(dǎo)論”，載許玉秀等編，見(jiàn)前注〔16〕，頁(yè)271－272。

羅克辛則進(jìn)一步將違法性要件所要承擔(dān)的作用，從構(gòu)成要件中排除不具有實(shí)質(zhì)違法性的行為的消極功能轉(zhuǎn)化為解決社會(huì)沖突的積極功能。羅克辛指出：

在違法性層面，人們探討的是相對(duì)抗的個(gè)體利益或社會(huì)整體利益與個(gè)體需求之間產(chǎn)生沖突時(shí)，應(yīng)該如何進(jìn)行社會(huì)糾紛的處理。也就是在一般人格權(quán)（allgemeines Pers?nlichkeitsrecht）與公民行為自由之間有矛盾時(shí)，是否有必要進(jìn)行公權(quán)力的干預(yù)，以求得矛盾的消除，以及在現(xiàn)實(shí)的、難以預(yù)見(jiàn)的緊急狀態(tài)的情況下，是否要求作出進(jìn)行干預(yù)的決定：在這里，人們經(jīng)久不衰地討論的是，社會(huì)如何才能對(duì)利益以及與之相對(duì)立的利益實(shí)現(xiàn)正確的管理。〔52〕羅克辛，見(jiàn)前注〔2〕，頁(yè)21。

在此，羅克辛提出了一個(gè)與違法性的本質(zhì)相關(guān)的重要概念，這就是干預(yù)權(quán)。這里的干預(yù)權(quán)是指法律，確切地說(shuō)，是刑法對(duì)于個(gè)人行為的干預(yù)權(quán)。如果干預(yù)，則意味著某種行為應(yīng)當(dāng)作為犯罪處理；如果不予干預(yù)，則該行為可以不作為犯罪處理。而是否干預(yù)，就直接決定了犯罪的范圍與特征。例如，對(duì)于安樂(lè)死是否構(gòu)成故意殺人罪的問(wèn)題，就涉及到法律是否賦予公民個(gè)人以尊嚴(yán)死的權(quán)利這一較為敏感的問(wèn)題。在正當(dāng)化事由中，除了刑法明文規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等法定事由以外，還存在著大量的超法規(guī)的正當(dāng)化事由。對(duì)于這些超法規(guī)的正當(dāng)化事由的認(rèn)定，就涉及在相對(duì)立的利益之間如何權(quán)衡與取舍的選擇。根據(jù)羅克辛的觀點(diǎn)，這里關(guān)系到整體法秩序，也是刑法中最為活躍的內(nèi)容。通過(guò)正當(dāng)化事由的范圍調(diào)節(jié)，刑法能夠及時(shí)與靈活地反映社會(huì)現(xiàn)實(shí)。這對(duì)于刑法來(lái)說(shuō)，可以在對(duì)社會(huì)作出有效反應(yīng)的同時(shí)，又能夠保持刑法的穩(wěn)定性。正如羅克辛指出：

由于干預(yù)權(quán)是源自整個(gè)法的領(lǐng)域的，而且正如超法規(guī)緊急避險(xiǎn)的例子所表現(xiàn)的那樣，其是可以從實(shí)在法的一般原則推導(dǎo)出來(lái)的，也并不需要用刑法法條來(lái)固定化，因此，不受罪刑法定原則影響的其他法領(lǐng)域的發(fā)展變化可以在正當(dāng)化事由方面直接影響到案件是否可罰，而并不需要刑法作出同步修改?！?3〕羅克辛，見(jiàn)前注〔2〕，頁(yè)39－40。

在這種情況下，違法性就成為一種否定性的價(jià)值判斷，它以干預(yù)權(quán)為依歸，由此而充分發(fā)揮了違法性的出罪功能。

3.罪責(zé)的目的化

如前所述，李斯特的古典派犯罪論體系在罪責(zé)上所持的是心理性的罪責(zé)概念，此后新古典派犯罪論體系發(fā)展出了規(guī)范性的罪責(zé)概念，在罪責(zé)概念中引入了價(jià)值評(píng)價(jià)。目的行為論的犯罪論體系則進(jìn)一步對(duì)規(guī)范性罪責(zé)概念進(jìn)行了修正，將故意、過(guò)失這些單純的心理性內(nèi)容從罪責(zé)概念中抽掉，將之歸入構(gòu)成要件，在罪責(zé)概念中保留下來(lái)的僅僅是可譴責(zé)的標(biāo)準(zhǔn)。可以說(shuō)，從心理性的罪責(zé)概念到規(guī)范性的罪責(zé)概念，罪責(zé)要件已經(jīng)在很大程度上完成了從存在論的罪責(zé)觀到價(jià)值論的罪責(zé)觀的轉(zhuǎn)變。但羅克辛認(rèn)為，上述規(guī)范性罪責(zé)概念仍然是一種形式性的罪責(zé)概念，指出：“規(guī)范性罪責(zé)概念僅僅是說(shuō)，一種有罪責(zé)的舉止行為必須是‘可譴責(zé)的’。但是，這個(gè)概念僅僅具有形式上的性質(zhì)，而還沒(méi)有回答這個(gè)問(wèn)題：這種可譴責(zé)性應(yīng)當(dāng)取決于哪一些內(nèi)容上的條件。這是一個(gè)關(guān)于實(shí)質(zhì)性罪責(zé)概念的問(wèn)題?！薄?4〕羅克辛，見(jiàn)前注〔17〕，頁(yè)562。在此，羅克辛提出了實(shí)質(zhì)性罪責(zé)概念的命題。那么，實(shí)質(zhì)性罪責(zé)概念到底包含哪些要素呢？羅克辛認(rèn)為，罪責(zé)主要是回答“構(gòu)成要件該當(dāng)、違法的行為具備什么條件才配得上動(dòng)用刑罰”的問(wèn)題。羅克辛指出：

刑罰同時(shí)取決于兩個(gè)因素，其一是，用刑罰進(jìn)行預(yù)防的必要性；其二是，犯罪人罪責(zé)及其大小。如果人們贊同我的觀點(diǎn)，那么，也就意味著，刑罰受到了雙重的限制。刑罰之嚴(yán)厲性不得超過(guò)罪責(zé)的嚴(yán)重性，同時(shí)，也不能在沒(méi)有預(yù)防之必要性的情況下科處刑罰。這也就是說(shuō)，如果有利于對(duì)犯罪人實(shí)行再社會(huì)化的話，那么，是可以科處比罪責(zé)之嚴(yán)重程度更為輕緩的刑罰的；如果沒(méi)有預(yù)防必要的話，甚至可以完全不科處刑罰?！?5〕羅克辛，見(jiàn)前注〔2〕，頁(yè)78－79。

因此，在實(shí)質(zhì)性的罪責(zé)中，包含了兩個(gè)要素，這就是規(guī)范性要素與預(yù)防必要性；并且，在這兩者之間存在著邏輯上的位階關(guān)系：規(guī)范性要素在前，預(yù)防必要性在后；后者以前者為前提。羅克辛還提出了答責(zé)性（Verantwortlichleit）作為上述兩個(gè)概念的上位概念。規(guī)范性要素解決的是非難可能性（Vorwerfbarkeit）的問(wèn)題，只是答責(zé)性的必要條件，只有加上預(yù)防必要性，才能為答責(zé)性提供充分條件?！?6〕參見(jiàn)李文?。骸蹲镓?zé)概念之研究——非難的實(shí)質(zhì)基礎(chǔ)》，臺(tái)灣三容股份有限公司1998年版，頁(yè)222以下。

對(duì)于羅克辛實(shí)質(zhì)性罪責(zé)概念中的規(guī)范性要素，不必著墨過(guò)多，因?yàn)椴o(wú)特別之處。這里重點(diǎn)需要討論的是預(yù)防必要性。羅克辛的預(yù)防必要性是從刑罰目的中引申出來(lái)的，這里的刑罰目的就是預(yù)防犯罪。羅克辛是報(bào)應(yīng)主義的堅(jiān)定反對(duì)者，因?yàn)閳?bào)應(yīng)主義使刑罰完全脫離了社會(huì)，沒(méi)有考慮刑罰處罰的社會(huì)必要性。而基于刑事政策之機(jī)能的視角，在刑罰目的上只能選擇預(yù)防主義。羅克辛指出：“由于刑法是一種社會(huì)治理（soziale Steuerung）和社會(huì)控制的機(jī)制，它也就只能謀求社會(huì)目標(biāo)?！薄?7〕羅克辛，見(jiàn)前注〔2〕，頁(yè)76。這里的刑法的社會(huì)目標(biāo)就是指預(yù)防犯罪，這也是刑事政策的目標(biāo)。

預(yù)防犯罪有一般預(yù)防與特殊預(yù)防之分。在以往德國(guó)學(xué)者中，費(fèi)爾巴哈主張一般預(yù)防，李斯特則轉(zhuǎn)向特殊預(yù)防。但是，無(wú)論是費(fèi)爾巴哈還是李斯特都沒(méi)有將犯罪預(yù)防的觀念引入罪責(zé)之中。在將預(yù)防觀念引入罪責(zé)概念的理論中，其中有兩種理論：第一種是作為必須為自身個(gè)性負(fù)責(zé)的罪責(zé)，這一罪責(zé)概念具有明顯的人格責(zé)任論的性質(zhì)，將罪責(zé)標(biāo)記成“為這種人格必須承擔(dān)責(zé)任（Einstehenmüssen）”，因此，特殊預(yù)防成為刑罰必要性的考量因素。第二種是作為根據(jù)一般預(yù)防需要?dú)w咎的罪責(zé)，這是德國(guó)學(xué)者雅科布斯所主張的，這種理論將罪責(zé)理解為一種一般預(yù)防性的歸咎（Zuschreibung），一般預(yù)防成為刑罰必要性的考量因素。〔58〕羅克辛，見(jiàn)前注〔17〕，頁(yè)565、567。對(duì)于這兩種關(guān)于刑罰必要性的罪責(zé)理論，羅克辛都是反對(duì)的。羅克辛在刑罰目的問(wèn)題上是一個(gè)雙重預(yù)防論者，指出：

刑罰還要有特殊預(yù)防和一般預(yù)防的目標(biāo)。通過(guò)刑罰的安排，必須實(shí)現(xiàn)讓被處罰者盡量不為再犯的目標(biāo)；我們的刑事執(zhí)行最好能夠努力促進(jìn)犯罪人在刑法上的重新塑造，促進(jìn)他的再社會(huì)化，以此來(lái)讓他不為再犯。同時(shí)，刑罰也要對(duì)公眾產(chǎn)生作用，具體也就是，刑罰要能促進(jìn)人民的法律意識(shí)，并且讓他們注意到可罰舉止的后果?！?9〕羅克辛，見(jiàn)前注〔2〕，頁(yè)76－77。

因此，在羅克辛的預(yù)防性的罪責(zé)概念中，既包括了特殊預(yù)防，又包括了一般預(yù)防，羅克辛稱為作為不顧規(guī)范可交談性的不法行為的罪責(zé)。

（三）刑法教義學(xué)與刑事政策的一體化：羅克辛貫通的徑路

羅克辛將李斯特關(guān)于刑法教義學(xué)與刑事政策的關(guān)系描述為李斯特鴻溝，這當(dāng)然具有貶義，反映了在這個(gè)問(wèn)題上羅克辛的傾向性立場(chǎng)，即要打通刑法教義學(xué)與刑事政策之間的關(guān)系。羅克辛明確地將其刑法教義學(xué)稱為以刑事政策為導(dǎo)向的刑法學(xué)，指出：“建立這個(gè)刑法體系的主導(dǎo)性目的設(shè)定，只能是刑事政策性的。刑事可罰性的條件自然必須是以刑法的目的為導(dǎo)向?！薄?0〕羅克辛，見(jiàn)前注〔17〕，頁(yè)133。羅克辛將刑事政策貫徹到構(gòu)成要件、違法性和罪責(zé)這三個(gè)階層之中，成為其目的理性的犯罪論體系的一根紅線。

羅克辛將刑事政策貫穿于整個(gè)刑法教義學(xué)，是否會(huì)發(fā)生李斯特所擔(dān)憂的刑事政策對(duì)刑法的侵?jǐn)_呢？回答是否定的。之所以如此，是因?yàn)榱_克辛引入刑法教義學(xué)的刑事政策與罪刑法定這兩者始終處于一種復(fù)雜的牽制關(guān)系之中。事實(shí)上，羅克辛不僅將刑事政策貫穿于構(gòu)成要件、違法性和罪責(zé)這三個(gè)階層，而且也把罪刑法定主義同時(shí)貫穿于這三個(gè)階層。

第一，構(gòu)成要件與罪刑法定

在構(gòu)成要件階層，罪刑法定原則主要體現(xiàn)為明確性的要求。然而，這種明確性并非絕對(duì)，需要進(jìn)行價(jià)值的填充。這種填充在很大程度上受到刑事政策的指導(dǎo)。羅克辛在論及構(gòu)成要件對(duì)行為的描述時(shí)就認(rèn)為，如果人們想通過(guò)行為的描述來(lái)滿足罪刑法定原則的要求，那么就會(huì)產(chǎn)生一個(gè)無(wú)法解決的矛盾：人們要怎樣才能夠用精確的行為描述（Tatbeschreibung）來(lái)處理沒(méi)有的行為（Nichthandeln）呢？這里的“沒(méi)有的行為”可以理解為缺乏物理性特征的行為，對(duì)此，建立在實(shí)證主義基礎(chǔ)之上的行為論是無(wú)能為力的。只有采用刑事政策的方法，才能進(jìn)行合理的價(jià)值建構(gòu)。羅克辛認(rèn)為，正確的做法本該是：在行為犯的場(chǎng)合，只有在該行為犯之構(gòu)成要件包含義務(wù)犯的情況下，才可以允許不作為取得與積極作為同等的地位?！?1〕羅克辛，見(jiàn)前注〔2〕，頁(yè)25。因此，在構(gòu)成要件上，羅克辛通過(guò)義務(wù)犯之義務(wù)關(guān)系填補(bǔ)了空隙。因?yàn)?，從罪刑法定原則的角度來(lái)講，這個(gè)對(duì)義務(wù)的違反是通過(guò)作為還是不作為的方式來(lái)實(shí)現(xiàn)，并不重要。在羅克辛看來(lái)，立法者對(duì)構(gòu)成要件只能作出較為粗疏的規(guī)定，這是一種框架式的規(guī)定。這是一種羅克辛稱為“粗略描繪的現(xiàn)行法的形象”，只有依靠刑事政策“在一切細(xì)節(jié)上進(jìn)行設(shè)想和加工”?！?2〕羅克辛，見(jiàn)前注〔17〕，頁(yè)137。由此，羅克辛在構(gòu)成要件的解釋上將刑法教義與刑事政策統(tǒng)一起來(lái)。

第二，違法性與罪刑法定

在違法性階層，羅克辛將干涉權(quán)視為核心概念，認(rèn)為其并不違反罪刑法定原則，因?yàn)槠湎拗屏怂痉?quán)的定罪范圍。罪刑法定原則在正當(dāng)化領(lǐng)域也有其功能，例如正當(dāng)防衛(wèi)類型的教義學(xué)—體系化處理方法本身就受到立法的限制。至于超法規(guī)的正當(dāng)化事由，也并不能認(rèn)為是違反罪刑法定原則的。因?yàn)樽镄谭ǘㄔ瓌t只限制入罪，但并不限制出罪。而且，對(duì)于正當(dāng)化事由，無(wú)論是法定的正當(dāng)化事由還是超法規(guī)的正當(dāng)化事由予以出罪，也并不與罪刑法定的一般預(yù)防精神相抵觸。因?yàn)椋?dāng)化事由不僅沒(méi)有刑罰必要性，也沒(méi)有預(yù)防必要性。

第三，罪責(zé)與罪刑法定

在罪責(zé)階層，刑事政策主要體現(xiàn)在引入了預(yù)防必要性的概念，但這是在具有心理性要素和規(guī)范性要素的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步要求具備預(yù)防必要性才能動(dòng)用刑罰，因此預(yù)防必要性起到的是限制刑罰發(fā)動(dòng)的作用，而不是擴(kuò)張刑罰范圍。在論及罪責(zé)方案的設(shè)計(jì)時(shí)，羅克辛指出：“除此之外，還要提一下罪刑法定原則：這是個(gè)同時(shí)也適用于罪責(zé)要素和被用于確定可罰的范圍的原則，同樣，該原則也必須適用于我們所提的這個(gè)方案?！薄?3〕羅克辛，見(jiàn)前注〔2〕，頁(yè)48。因此，罪刑法定原則也是貫穿于羅克辛的目的理性的犯罪論體系，一如刑事政策。

在刑法與刑事政策的關(guān)系這個(gè)標(biāo)題下，這里的刑法，羅克辛也稱為刑法體系，也就是所謂犯罪論體系或者教義刑法學(xué)，這是沒(méi)有疑問(wèn)的。但是，這里的刑事政策到底是指什么，卻是值得仔細(xì)推敲的。李斯特的刑事政策是指實(shí)體上的刑事政策，即抗制犯罪的各種措施。事實(shí)上，李斯特并不排斥刑事政策對(duì)實(shí)體刑法的影響，例如在刑罰規(guī)定中，就應(yīng)該根據(jù)犯罪人的個(gè)體特征針對(duì)性設(shè)置刑事處罰措施。但是，在關(guān)于犯罪的規(guī)定中，李斯特堅(jiān)持罪刑法定原則，竭力避免刑事政策的侵入?？梢哉f(shuō)，在刑法與刑事政策的關(guān)系上，李斯特在犯罪論與刑罰論這兩個(gè)領(lǐng)域是存在一定程度分裂的：犯罪論堅(jiān)持罪刑法定原則，而刑罰論堅(jiān)持刑罰目的論。這也就是羅克辛所說(shuō)的刑法典作為“犯罪人的大憲章”的人權(quán)保障觀念與刑事政策作為“刑法的目的性思想（Zweckgedanke）”的實(shí)現(xiàn)工具之間互相疏離。

在羅克辛那里，雖然到處都出現(xiàn)刑事政策這個(gè)概念，但沒(méi)有見(jiàn)到其對(duì)刑事政策的確切定義。羅克辛的刑事政策概念與李斯特的刑事政策概念是一致的嗎？如前所述，李斯特的刑事政策是一種實(shí)體性或者本體論的刑事政策。顯然，羅克辛的刑事政策概念則并非如此，而毋寧說(shuō)是一種價(jià)值性或者方法論的刑事政策。羅克辛的刑事政策具有更為抽象的特征而不是實(shí)體性的具體措施。揭示李斯特的刑事政策與羅克辛的刑事政策之間的根本差別，具有重要意義。事實(shí)上，羅克辛只是從李斯特的刑事政策中提取了目的性思想這個(gè)理論資源，將其上升到價(jià)值論與方法論的程度，以此進(jìn)入刑法教義學(xué)。至于李斯特所定義的那種實(shí)體性或者本體論意義上的刑事政策，則完全可以在刑法教義學(xué)之外作為一門(mén)獨(dú)立的學(xué)科進(jìn)行專門(mén)性的研究。

根據(jù)我的觀察，羅克辛的刑事政策可以與以下這些概念相等同：

1.實(shí)質(zhì)

在羅克辛的刑法詞典中，刑事政策也成為實(shí)質(zhì)的同義語(yǔ)。這里的實(shí)質(zhì)是在與形式相對(duì)應(yīng)的意義上使用的，在此，刑法規(guī)范的形式性與刑事政策的實(shí)質(zhì)性就成為一對(duì)范疇。與此同時(shí)，實(shí)質(zhì)也與實(shí)證相對(duì)應(yīng)的意義上使用，具有價(jià)值的含義。例如，羅克辛在論及犯罪論時(shí)指出：“犯罪論，是人們對(duì)所有刑事政策立場(chǎng)進(jìn)行提取和歸納，并以描述性、實(shí)證化（positivistisch）的方式進(jìn)行形式上的歸類，才設(shè)計(jì)出來(lái)的?！薄?4〕羅克辛，見(jiàn)前注〔2〕，頁(yè)13。羅克辛在這里所定義的犯罪論，是指其目的理性的犯罪論，其中包含了刑事政策作為實(shí)質(zhì)性的基本立場(chǎng)與具有形式性與實(shí)證性的刑法教義規(guī)則這兩個(gè)層次的內(nèi)容。因此，在羅克辛的犯罪論體系中，刑事政策可以看作是其實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。

2.價(jià)值

羅克辛還往往將刑事政策作為價(jià)值性的工具使用，刑事政策是一個(gè)價(jià)值性的概念而與事實(shí)性概念形成一種對(duì)應(yīng)關(guān)系。在羅克辛看來(lái)，刑事政策就是一種價(jià)值判斷。例如羅克辛指出：“要將價(jià)值評(píng)價(jià)性各種分散的觀點(diǎn)，放到其刑事政策的合法性上來(lái)考察——具體舉例來(lái)講，也就是，對(duì)構(gòu)成要件進(jìn)行法益上的、寬泛的目的性（teleologisch）上的解釋，不可以蓋過(guò)罪刑法定原則的保障功能?！薄?5〕羅克辛，見(jiàn)前注〔2〕，頁(yè)57－58。在此，羅克辛是把價(jià)值評(píng)價(jià)性吸納到刑事政策的概念之中。在羅克辛的目的理性的犯罪論體系中，刑事政策主要承擔(dān)著價(jià)值性判斷的職責(zé)。

3.目的

羅克辛將其犯罪論體系稱為目的理性體系，這里的目的在很大程度上可以等同于刑事政策。例如，羅克辛在論證刑法與刑事政策并不是對(duì)立而是統(tǒng)一的時(shí)候，指出：“更確切地說(shuō)，刑法是這樣一種形式：在這種形式中，人們將刑事政策的目的設(shè)定轉(zhuǎn)化到法律效力的框架之內(nèi)?！薄?6〕羅克辛，見(jiàn)前注〔2〕，頁(yè)49。在此，刑事政策就是一種目的。其實(shí)，在刑事政策是一種目的性思想這一點(diǎn)上，羅克辛是繼承了李斯特的學(xué)說(shuō)。李斯特最早提出了刑法的目的性思想，首次賦予目的這一概念以刑事政策的意蘊(yùn)。但是，李斯特的刑事政策仍然是實(shí)體性的抗制犯罪的具體措施，而沒(méi)有直接將刑事政策等同于目的。在羅克辛這里，則將刑事政策從實(shí)體性內(nèi)容中抽離出來(lái)，因而刑事政策才可能等同于目的。

基于以上分析，在羅克辛的目的理性的犯罪論體系中，并沒(méi)有一個(gè)統(tǒng)一的、完整的、確定的刑事政策概念，而是在各種不同的犯罪論階層，具有不同的刑事政策概念。例如，在構(gòu)成要件階層，相對(duì)于對(duì)行為的實(shí)證性描述，刑事政策就是指對(duì)構(gòu)成要件的實(shí)質(zhì)性評(píng)判。在違法性階層，相對(duì)于對(duì)正當(dāng)化事由的形式性敘述，刑事政策就是指對(duì)違法性的價(jià)值性判斷。在罪責(zé)階層，相對(duì)于對(duì)罪責(zé)的心理性要素、規(guī)范性要素的論述，刑事政策就是指對(duì)罪責(zé)的目的性分析。這里還應(yīng)當(dāng)指出，貫穿羅克辛的目的理性的刑法體系的還有另一個(gè)重要概念，這就是功能，也譯為機(jī)能，由此羅克辛的目的理性的刑法體系也稱為功能性的（funktionalen）的刑法體系。這里的功能性，是與實(shí)證性相對(duì)應(yīng)的一個(gè)概念，是指主觀上的目的設(shè)定性與客觀上的功效呈現(xiàn)性。實(shí)證性的刑法體系是建立在所謂物本邏輯基礎(chǔ)之上的；而功能性的刑法體系則是建立在價(jià)值選擇基礎(chǔ)之上的。在刑法體系中的功能性因素，也就是刑事政策因素。因此，羅克辛的刑事政策本身也不是存在論意義上的，而是價(jià)值論意義上的，是一種所謂觀念性的刑事政策。

羅克辛并不是從存在論的犯罪論體系向價(jià)值論或者規(guī)范論的犯罪論體系演變這一歷史過(guò)程的終點(diǎn)，這個(gè)終點(diǎn)是雅科布斯的機(jī)能主義刑法學(xué)。如果說(shuō)，李斯特—貝林的古典派犯罪論體系是純粹的存在論的犯罪論體系，那么，目的行為論的犯罪論體系就是非純粹的存在論的犯罪論體系；而目的理性的犯罪論體系是非純粹的規(guī)范論的犯罪論體系，雅科布斯的機(jī)能主義的犯罪論體系則是純粹的規(guī)范論的犯罪論體系?！?7〕參見(jiàn)方泉，見(jiàn)前注〔39〕，頁(yè)96－98。在這個(gè)意義上說(shuō)，羅克辛的目的理性的犯罪論體系仍然具有存在論與規(guī)范論并和的折中性質(zhì)，只不過(guò)更偏向于規(guī)范論。

三、中國(guó)意識(shí)

德國(guó)對(duì)于我們來(lái)說(shuō)是一個(gè)遙遠(yuǎn)的異邦，發(fā)生在德國(guó)一百三十年前的李斯特鴻溝，以及在一百年之后的羅克辛貫通，對(duì)于中國(guó)刑法學(xué)者來(lái)說(shuō)，究竟意味著什么？這是一個(gè)值得嚴(yán)肅思考的問(wèn)題。

我國(guó)對(duì)于刑法和刑事政策的研究都是三十年前才恢復(fù)的，在國(guó)家法治建設(shè)的召喚下，這兩個(gè)學(xué)科都取得了令人矚目的成績(jī)，這是不容否定的。對(duì)于刑法學(xué)來(lái)說(shuō)，我國(guó)正處在向刑法教義學(xué)轉(zhuǎn)型的一個(gè)關(guān)鍵時(shí)期。嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，我國(guó)還沒(méi)有建立起體系化的刑法教義學(xué)。就此而言，我國(guó)還處在李斯特時(shí)代。與此同時(shí)，我國(guó)的刑事政策研究已經(jīng)形成了獨(dú)立的學(xué)科。在我國(guó)，刑事政策作為一個(gè)學(xué)科不僅獨(dú)立于刑法學(xué)，而且獨(dú)立于犯罪學(xué)，這在各個(gè)刑事法的理論格局中也是獨(dú)具特色的。我國(guó)的刑事政策除了對(duì)刑事政策的基本原理的研究〔68〕參見(jiàn)嚴(yán)勵(lì)，見(jiàn)前注〔24〕。以外，還有對(duì)我國(guó)實(shí)際奉行的刑事政策的研究。〔69〕參見(jiàn)陳興良：《寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版。這些研究都在一定程度上促進(jìn)了我國(guó)刑事政策的理論發(fā)展。就刑法與刑事政策的關(guān)系而言，我國(guó)刑法學(xué)界在以下三個(gè)方面的研究值得重視：

第一，刑法的刑事政策化研究。刑法的刑事政策化是我國(guó)較為熱門(mén)的一個(gè)話題。我國(guó)學(xué)者指出：“所謂‘刑法的刑事政策化’，就是在刑法的制定和適用過(guò)程中，考慮刑事政策，并將其作為刑法的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)、指引和導(dǎo)向?！薄?0〕黎宏：“論‘刑法的刑事政策化’思想及其實(shí)現(xiàn)”，《清華大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2004年第5期。根據(jù)學(xué)者的觀點(diǎn)，刑法的刑事政策化可以分為兩個(gè)環(huán)節(jié)：一是刑事立法的刑事政策化，二是刑事司法的刑事政策化。應(yīng)該說(shuō)，我國(guó)無(wú)論是刑事立法還是刑事司法都在很大程度上受到刑事政策的左右：從1983年起是嚴(yán)打的刑事政策，從2005年開(kāi)始是寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，都對(duì)我國(guó)的刑事立法與刑事司法產(chǎn)生了重大的影響。如何評(píng)價(jià)這種影響，當(dāng)然不是本文所要討論的。這里只是指出，這種刑法的刑事政策化并不是李斯特以及羅克辛的話語(yǔ)體系中的刑法與刑事政策關(guān)系的內(nèi)容。

第二，刑法與刑事政策的功能界分研究。我國(guó)學(xué)者還從功能界分上對(duì)刑法與刑事政策的關(guān)系進(jìn)行了探討，指出：

刑事政策與刑法關(guān)系應(yīng)有正確定位。就刑事政策是刑法立法指針而言，刑事政策應(yīng)優(yōu)位于刑法；二者有各自發(fā)揮作用的界域，應(yīng)各就各位，互不替代；刑事政策與刑法應(yīng)相互制約，協(xié)調(diào)發(fā)展；相互推動(dòng)，共同進(jìn)步。二者關(guān)系的核心是在區(qū)別二者前提下的互動(dòng)的制約、促進(jìn)關(guān)系。刑法（主要通過(guò)其基本原則）對(duì)刑事政策的制約主要涉及刑事政策的制定和實(shí)施，這是法治的要求，是權(quán)利保障的要求；刑事政策對(duì)刑法的指導(dǎo)主要體現(xiàn)在法律的制定、實(shí)施和法律變革上，這是時(shí)代發(fā)展的要求，也是社會(huì)防衛(wèi)的要求。而無(wú)論如何，倡行法治、保障人權(quán)是刑事政策和刑法都應(yīng)該奉行的基本原則，是已為現(xiàn)代法治國(guó)家的刑事司法實(shí)踐所證實(shí)的理性選擇?！?1〕盧建平：“刑事政策與刑法關(guān)系的應(yīng)然追求”，《法學(xué)論壇》2007年第3期。

這一對(duì)刑法與刑事政策關(guān)系的討論，是對(duì)作為實(shí)在法的刑法與實(shí)體性的刑事政策之間關(guān)系的一種理論分析，和李斯特、羅克辛討論的作為教義學(xué)的刑法與作為方法論的刑事政策之間關(guān)系的話語(yǔ)體系也是完全不同的。

第三，刑事一體化研究。在我國(guó)刑法學(xué)界，刑事一體化是一種具有學(xué)術(shù)影響力的思想，儲(chǔ)槐植教授作為這一思想的發(fā)明者，對(duì)我國(guó)刑法理論的發(fā)展做出了重要的貢獻(xiàn)。儲(chǔ)槐植教授1989年發(fā)表在《中外法學(xué)》第1期題為《建立刑事一體化思想》一文中，首次提出了刑事一體化的概念，認(rèn)為刑事一體化的內(nèi)涵是刑法和刑法運(yùn)行內(nèi)外協(xié)調(diào)，即刑法內(nèi)部結(jié)構(gòu)合理（橫向協(xié)調(diào)）與刑法運(yùn)行前后制約（縱向協(xié)調(diào)）。〔72〕參見(jiàn)儲(chǔ)槐植：《刑事一體化與關(guān)系刑法論》，北京大學(xué)出版社1997年版，頁(yè)294。這一刑事一體化的思想主要還是就刑法的立法與司法而言的，并未涉及刑法作為一種理論及其與刑事政策之間的關(guān)系。此后，儲(chǔ)槐植教授又對(duì)刑事一體化思想作了進(jìn)一步的闡述，認(rèn)為刑事一體化可以分為作為研究方法的刑事一體化和作為刑法運(yùn)作的刑事一體化。其中，作為研究方法的刑事一體化，儲(chǔ)槐植教授強(qiáng)調(diào)對(duì)刑法全方位的研究，包括在刑法之中研究刑法、在刑法之外研究刑法、在刑法之上研究刑法。而作為觀念的刑事一體化，儲(chǔ)槐植教授旨在建造一種結(jié)構(gòu)合理和機(jī)制順暢（即刑法和刑法運(yùn)作內(nèi)外協(xié)調(diào)）的實(shí)踐刑法形態(tài)。在此，儲(chǔ)槐植教授論及刑事一體化與刑事政策的關(guān)系，指出：“作為觀念的刑事一體化與刑事政策的關(guān)系極為密切，一方面它要求良性刑事政策為之相配，同時(shí)在內(nèi)涵上又與刑事政策兼容并蓄，因?yàn)樾淌抡叩幕据d體是刑法結(jié)構(gòu)和刑法機(jī)制?！薄?3〕儲(chǔ)槐植：《刑事一體化論要》，北京大學(xué)出版社2007年版，頁(yè)28。在此，儲(chǔ)槐植教授已經(jīng)從刑法與刑事政策的理論形態(tài)上加以考察，追求兩者的契合，從而觸摸到了李斯特鴻溝，就其試圖將刑事政策引入刑事一體化而言，在一定程度上跨越了李斯特鴻溝。當(dāng)然，刑事一體化思想雖然在我國(guó)刑法學(xué)界得以廣泛傳播，但對(duì)刑法與刑事政策的具體研究卻未能發(fā)生實(shí)質(zhì)性的影響，存在著“只見(jiàn)開(kāi)花，不見(jiàn)結(jié)果”的令人遺憾的局面。我以為，這主要是因?yàn)槲覈?guó)尚未建立起嚴(yán)格意義上的刑法教義學(xué)，缺乏承接刑事一體化思想的理論載體。

近些年來(lái)，也是隨著李斯特、羅克辛的學(xué)術(shù)著作傳入我國(guó)，刑法與刑事政策這個(gè)德國(guó)問(wèn)題也開(kāi)始引起我國(guó)學(xué)者的關(guān)注，并進(jìn)行了研究。〔74〕參見(jiàn)謝望原：“論刑事政策對(duì)刑法理論的影響”，《中國(guó)法學(xué)》2009年第3期。其中，勞東燕教授的成果較為突出。勞東燕教授較早時(shí)期以風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)與風(fēng)險(xiǎn)刑法為題強(qiáng)勢(shì)進(jìn)入刑法學(xué)領(lǐng)域，〔75〕參見(jiàn)勞東燕：“公共政策與風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的刑法”，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2007年第3期。在風(fēng)險(xiǎn)刑法的分析中已經(jīng)采用了刑事政策的方法，這是對(duì)刑法問(wèn)題分析采用刑事政策方法與視角的一種嘗試。此后，勞東燕教授又發(fā)表專文討論如何將刑事政策引入規(guī)范刑法學(xué)之中，〔76〕參見(jiàn)勞東燕：“罪刑規(guī)范的刑事政策分析——一個(gè)規(guī)范刑法學(xué)意義上的解讀”，《中國(guó)法學(xué)》2011年第1期。這里的規(guī)范刑法學(xué)其實(shí)就是指教義刑法學(xué)。勞東燕教授肯定了在刑法教義學(xué)中引入刑事政策的必要性，指出：“將刑事政策引入刑法教義學(xué)的研究之中，代表著刑法理論發(fā)展的走向。將刑事政策棄之不顧的做法，已經(jīng)難以獲得基本的正當(dāng)性。缺乏刑事政策這一媒介，不僅刑法與社會(huì)現(xiàn)實(shí)之間的聯(lián)系通道會(huì)全面受阻，刑法教義學(xué)的發(fā)展也會(huì)由于缺乏價(jià)值導(dǎo)向上的指引而變得盲目?！薄?7〕同上注。勞東燕教授還用這一方法，對(duì)刑法教義學(xué)中的有關(guān)問(wèn)題進(jìn)行了示例性的分析。尤其值得肯定的是，勞東燕教授注意到了刑法教義學(xué)與刑事政策、李斯特與羅克辛之間的這種學(xué)理上的差異，對(duì)刑法體系與刑事政策的關(guān)系，從費(fèi)爾巴哈經(jīng)由李斯特再到羅克辛的學(xué)術(shù)演變路徑進(jìn)行了梳理?！?8〕參見(jiàn)勞東燕：“刑事政策與刑法體系關(guān)系之考察”，《比較法研究》2012年第2期。在我國(guó)學(xué)者中最先對(duì)刑法教義學(xué)與刑事政策關(guān)系這一問(wèn)題予以關(guān)注，并將其轉(zhuǎn)換為中國(guó)問(wèn)題，這為我們正確地認(rèn)識(shí)刑法教義學(xué)與刑事政策的關(guān)系奠定了基礎(chǔ)。

當(dāng)前，我們已經(jīng)來(lái)到李斯特鴻溝之前，并且目睹了羅克辛的貫通。在這種情況下，我國(guó)刑法學(xué)意欲何為，去向何方？這是一個(gè)決定著我國(guó)刑法學(xué)發(fā)展的命運(yùn)之問(wèn)，也是李斯特鴻溝以及羅克辛貫通的中國(guó)意識(shí)之所在。我認(rèn)為，李斯特鴻溝以及羅克辛貫通對(duì)于我國(guó)刑法學(xué)具有啟迪意義，使我們對(duì)刑法教義學(xué)的基本問(wèn)題進(jìn)行重新審思。

（一）從四要件到三階層犯罪論體系轉(zhuǎn)變

如前所述，我國(guó)尚處在李斯特時(shí)代，嚴(yán)格意義上的刑法教義學(xué)還沒(méi)有建立起來(lái)。在這種情況下，建構(gòu)刑法教義學(xué)體系可以說(shuō)是我國(guó)刑法學(xué)界的當(dāng)務(wù)之急。我國(guó)目前四要件的犯罪論體系與三階層的犯罪論體系之爭(zhēng)，就是刑法教義學(xué)建構(gòu)中涉及的一個(gè)發(fā)展路徑問(wèn)題。

四要件是以社會(huì)危害性為其邏輯出發(fā)點(diǎn)，在此基礎(chǔ)之上建立起來(lái)的犯罪論體系，并不是一個(gè)刑法教義學(xué)的體系。例如，蘇俄學(xué)者在論述社會(huì)危害性與犯罪構(gòu)成的關(guān)系時(shí)，認(rèn)為社會(huì)危害性是犯罪構(gòu)成的屬性，兩者是統(tǒng)一的，犯罪構(gòu)成是犯罪的法律形式，而社會(huì)危害性是犯罪的社會(huì)政治內(nèi)容，犯罪是法律形式與社會(huì)政治內(nèi)容的統(tǒng)一體，兩者不可分割。蘇俄學(xué)者皮昂特科夫斯基指出：

作為一種法律概念的犯罪構(gòu)成，應(yīng)該表現(xiàn)出犯罪的實(shí)質(zhì)，揭露犯罪的政治內(nèi)容及其對(duì)社會(huì)主義制度基礎(chǔ)或社會(huì)主義法律秩序的危害性。每一個(gè)犯罪行為，按其客觀特征來(lái)說(shuō)，就是行為的一定的事實(shí)特征和行為的社會(huì)屬性——對(duì)蘇維埃制度或社會(huì)主義法律秩序的危害性。行為的社會(huì)危害性，這就是對(duì)行為的社會(huì)政治評(píng)價(jià)。因此，不僅應(yīng)該把每一犯罪行為的事實(shí)特征列為犯罪構(gòu)成的特征，而且也應(yīng)該把它的社會(huì)屬性，即行為的社會(huì)危害性也列為犯罪構(gòu)成的特征。〔79〕（蘇）A·A·皮昂特科夫斯基：“社會(huì)主義法制的鞏固與犯罪構(gòu)成學(xué)說(shuō)的基本問(wèn)題”，孔釗譯，載中國(guó)人民大學(xué)刑法教研室編譯：《蘇維埃刑法論文選譯》（第1輯），中國(guó)人民大學(xué)出版社1955年版，頁(yè)82。

在這種觀點(diǎn)看來(lái)，犯罪構(gòu)成是犯罪的事實(shí)特征與社會(huì)政治內(nèi)容的統(tǒng)一。如果把事實(shí)特征理解為犯罪的存在論意義上的特征；那么，社會(huì)政治內(nèi)容就是價(jià)值論意義上的特征。顯然，這一犯罪構(gòu)成體系已經(jīng)完全不是李斯特那種實(shí)證主義的犯罪論體系，而是將價(jià)值判斷引入犯罪構(gòu)成體系之中。這種具有強(qiáng)烈政治色彩的價(jià)值內(nèi)容是從犯罪的實(shí)質(zhì)概念中引申出來(lái)的，與犯罪的事實(shí)特征相比是有明顯優(yōu)勢(shì)，在沒(méi)有建立事實(shí)與價(jià)值之間的位階關(guān)系的情況下，這種四要件的犯罪構(gòu)成就淪為社會(huì)危害性的構(gòu)成。因此，蘇俄的四要件的犯罪論體系具有實(shí)質(zhì)主義的性質(zhì)。這一點(diǎn)也體現(xiàn)在蘇俄學(xué)者對(duì)德國(guó)古典派犯罪論體系的批判當(dāng)中。例如蘇俄學(xué)者指出：

資產(chǎn)階級(jí)刑法并不運(yùn)用社會(huì)危害性這一概念，而只運(yùn)用犯罪構(gòu)成及違法性的概念，同時(shí)也未揭露出它們的階級(jí)本質(zhì)。資產(chǎn)階級(jí)一方面擯棄這些概念的社會(huì)政治內(nèi)容，另方面籍抽象的結(jié)構(gòu)，將犯罪構(gòu)成的概念與違法性的概念截然對(duì)立起來(lái)。他們宣稱：這些概念是完全獨(dú)立的和互相隔離的。〔80〕（蘇）T·B·采列捷里、B·г·馬卡什維里：“犯罪構(gòu)成是刑事責(zé)任的基礎(chǔ)”，高銘暄譯，載中國(guó)人民大學(xué)刑法教研室編譯：《蘇維埃刑法論文選譯》（第1輯），中國(guó)人民大學(xué)出版社1955年版，頁(yè)63。

這里的資產(chǎn)階級(jí)刑法就是指李斯特—貝林的犯罪論體系，指責(zé)這一犯罪論體系將犯罪構(gòu)成視為一種純粹描述性質(zhì)的抽象的法律上的結(jié)構(gòu)。此外，蘇俄學(xué)者特拉伊寧也對(duì)古典派的犯罪論體系的客觀性—形式性特征進(jìn)行了批判，指出：

貝林把犯罪構(gòu)成同那種作為犯罪構(gòu)成而不具有任何主觀色彩的行為混為一談，使主體的抽象行為達(dá)于極限。犯罪構(gòu)成是犯罪的無(wú)形的反映。這樣一來(lái)，貝林就把犯罪構(gòu)成由日常生活中的事實(shí)變成了脫離生活實(shí)際的抽象的東西，變成了“時(shí)間、空間和社會(huì)以外的”一個(gè)概念。〔81〕（蘇）A·H·特拉伊寧：《犯罪構(gòu)成的一般學(xué)說(shuō)》，王作富等譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社1958年版，頁(yè)16。

特拉伊寧從行為人刑法、實(shí)質(zhì)主義刑法的角度對(duì)古典派的犯罪論體系的責(zé)難，實(shí)際上也就是對(duì)作為古典派的犯罪論體系之根基的罪刑法定原則的否定性評(píng)價(jià)。當(dāng)犯罪構(gòu)成突破了罪刑法定限制的時(shí)候，刑事政策就如同脫韁的野馬，對(duì)公民權(quán)利與自由所主宰的市民社會(huì)肆意踐踏的危險(xiǎn)就會(huì)隨之而來(lái)。正是在這個(gè)意義上，我曾經(jīng)提出“回到貝林”的學(xué)術(shù)口號(hào)，指出：“我國(guó)犯罪論體系的轉(zhuǎn)型，除了應(yīng)當(dāng)對(duì)特拉伊寧的犯罪構(gòu)成一般學(xué)說(shuō)進(jìn)行批判性反思，還必須重新審視貝林的構(gòu)成要件論，甚至在一定意義上回到貝林，并以貝林為理論起點(diǎn)重新出發(fā)。”〔82〕陳興良：“構(gòu)成要件論：從貝林到特拉伊寧”，《比較法研究》2011年第4期。我在這里所說(shuō)的“回到貝林”，是指從特拉伊寧回到貝林，是在撥亂反正意義上的回到貝林。因此，這里的“回到貝林”只是一種學(xué)術(shù)上的象征或者姿態(tài)，并非真要全盤(pán)接受李斯特—貝林的古典派犯罪論體系。正如我們已經(jīng)回不到貝林，也已經(jīng)回不到李斯特，因?yàn)樗麄儎?chuàng)立的存在論的犯罪論體系已經(jīng)被規(guī)范論的犯罪論體系所超越。但這一點(diǎn)也不妨礙我們回望李斯特鴻溝，遙想當(dāng)年李斯特在刑法教義學(xué)與刑事政策之間劃河為界的英姿。

蘇俄學(xué)者對(duì)古典派的犯罪論體系的批判，在某種意義上似乎與羅克辛的批判具有相似之處，都揭示了古典派犯罪論體系的形式—實(shí)證主義的敘述缺乏價(jià)值性內(nèi)容。但是，兩者之間又存在著根本的差異。這種差異就表現(xiàn)在：蘇俄的四要件犯罪論體系將以社會(huì)危害性為標(biāo)志的實(shí)質(zhì)性價(jià)值概念作為整個(gè)刑法體系的基石范疇，而這種實(shí)質(zhì)性價(jià)值概念凌駕于形式性的構(gòu)成要件之上，難以避免定罪過(guò)程中的主觀任性與專斷。換言之，李斯特通過(guò)建構(gòu)實(shí)證主義的犯罪論體系以抵御刑事政策侵入的意圖完全落空。而羅克辛在保留了李斯特的階層性的犯罪論體系結(jié)構(gòu)的前提下，將刑事政策引入犯罪論體系。在三階層的框架內(nèi)，刑事政策仍然受到罪刑法定原則的限制。對(duì)于羅克辛的目的理性的犯罪論體系來(lái)說(shuō)，罪刑法定原則仍然是其犯罪論體系的邊界。通過(guò)對(duì)罪刑法定原則功能的實(shí)質(zhì)化闡述，罪刑法定原則不僅具有形式上排除不具有構(gòu)成要件的行為的消極出罪功能，而且具有實(shí)質(zhì)上限縮符合構(gòu)成要件的行為的積極出罪功能。因此，蘇俄學(xué)者對(duì)李斯特犯罪論體系的政治性批判與羅克辛對(duì)李斯特犯罪論體系的功能性超越，具有完全不同的性質(zhì)，兩者不能混為一談。

在今天，李斯特的古典派犯罪論體系所具有的形式—實(shí)證主義的特征仍然具有參考意義。從四要件到三階層的犯罪論體系的轉(zhuǎn)變，是我國(guó)借鑒德日犯罪論體系的必由之路。在犯罪論體系的建構(gòu)中，罪刑法定原則作為刑法教義學(xué)的出發(fā)點(diǎn)。刑法教義學(xué)不是一種以應(yīng)然性的價(jià)值為研究對(duì)象的學(xué)科，而是一種以實(shí)然性的法條為研究對(duì)象的學(xué)科。在這一點(diǎn)上，刑法教義學(xué)與刑事政策之間是存在重大區(qū)別的。例如羅克辛在論及刑事政策學(xué)時(shí)指出：“刑事政策學(xué)的研究對(duì)象不是那些已經(jīng)存在（ist）的法律的形成，而是那些根據(jù)目的的要求本來(lái)應(yīng)當(dāng)存在（sein sollen）的法律的形成?！薄?3〕羅克辛，見(jiàn)前注〔17〕，頁(yè)117－118。這里的已經(jīng)存在就是指實(shí)然，而本來(lái)應(yīng)當(dāng)存在就是指應(yīng)然。在羅克辛看來(lái)，刑事政策學(xué)是應(yīng)然性的學(xué)科；與此對(duì)應(yīng)，教義刑法學(xué)就是實(shí)然性的學(xué)科。這種實(shí)然性表現(xiàn)在以現(xiàn)行法條為其邏輯出發(fā)點(diǎn)，這也是罪刑法定原則的應(yīng)有之義。德國(guó)學(xué)者在論述教義學(xué)時(shí)，提出了既有給定（ex datis）概念，指出：“教義學(xué)的思想經(jīng)常被視為一種不能批判思想的典范。這就表明：教義學(xué)是以自身已經(jīng)確定而無(wú)須再作任何檢驗(yàn)的信條為前提的，而且通過(guò)對(duì)這些前提的深入思考可以進(jìn)一步認(rèn)識(shí)教義學(xué)。這種理解其實(shí)是以預(yù)先給定的內(nèi)容和權(quán)威為前提，而不是對(duì)該前提進(jìn)行批判性檢驗(yàn)?！薄?4〕（德）沃爾福岡·佛里希：“法教義學(xué)對(duì)刑法發(fā)展的意義”，趙書(shū)鴻譯，《比較法研究》2012年第1期。因此，刑法教義學(xué)具有對(duì)刑法文本的解釋性的特征，這種解釋又不能超越法律的語(yǔ)義邊界。正是在這種罪刑法定原則的限制之下，刑法教義學(xué)獲得了其合法性與正當(dāng)性。

刑法教義學(xué)雖然以刑法文本為對(duì)象，并受到罪刑法定原則的限制，但又不是對(duì)刑法文本的簡(jiǎn)單詮釋，而是根據(jù)一定的內(nèi)在精神演繹成一個(gè)知識(shí)體系。在此，階層式結(jié)構(gòu)作為刑法教義學(xué)的框架，起到了至關(guān)重要的作用。李斯特首先奠定了不法與罪責(zé)的位階關(guān)系，提出了刑法制度中的罪責(zé)只能在違法性學(xué)說(shuō)之后來(lái)探討的命題?！?5〕李斯特，見(jiàn)前注〔3〕，頁(yè)168。此后，貝林提出并完善了構(gòu)成要件的理論，由此形成三階層的犯罪論體系。這種犯罪論體系的階層式構(gòu)造可以說(shuō)是德國(guó)刑法學(xué)的標(biāo)志性成果。例如目的行為論的創(chuàng)始人韋爾策爾指出：

將犯罪分解為構(gòu)成要件符合性、違法性和罪責(zé)三個(gè)階層，是過(guò)去兩三代人所取得的最為重要的學(xué)理成果……將犯罪分解為互相組合的三個(gè)評(píng)判和評(píng)價(jià)階層，給法律適用帶來(lái)了高度的理性和安全性；而且，借諸評(píng)價(jià)階層之區(qū)分，還使獲得正義的最終結(jié)論成為可能。因此，貫徹這一區(qū)分的法律體系就比不存在這種區(qū)分的法律體系更為優(yōu)越（überlegen）。德國(guó)的法律科學(xué)普遍接受了這種三分法，德國(guó)的實(shí)踐也以它作為判決的基礎(chǔ)。〔86〕（德）漢斯·韋爾策爾：“近百年的德意志刑法學(xué)理與目的行為論（1867—1966）”，蔡桂生譯，載陳澤憲主編：《刑事法前沿》（第六卷），中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2012年版，頁(yè)233、234。

如果說(shuō)，階層是這一犯罪論體系的框架；那么，體系化的知識(shí)就是這一體系的內(nèi)容。框架是較為穩(wěn)定的，內(nèi)容卻是變動(dòng)的。這里的知識(shí)就是指各種刑法的教義學(xué)原理，它構(gòu)成了刑法教義學(xué)最為活躍的部分。羅克辛指出：“刑法信條學(xué)并不滿足于把各種理論原理簡(jiǎn)單地合并在一起，并且一個(gè)一個(gè)地對(duì)它們加以討論，而是努力要把在犯罪行為的理論中產(chǎn)生的全部知識(shí)，有條理地放在一個(gè)‘有組織的整體’之中，通過(guò)這種方法，使人們能夠清楚地認(rèn)識(shí)各個(gè)信條（Dogmen）之間的內(nèi)在聯(lián)系。”〔87〕羅克辛，見(jiàn)前注〔17〕，頁(yè)118。階層式的犯罪論體系形成以后，盡管此后隨著各個(gè)刑法學(xué)流派的演變，刑法教義學(xué)的具體內(nèi)容發(fā)生了重大的變化，但這個(gè)體系本身并沒(méi)有根本性的變動(dòng)。即使是羅克辛的目的理性的犯罪論體系，也還是承接了這一體系結(jié)構(gòu)。而在我國(guó)，階層式的犯罪論體系雖然開(kāi)始受到重視，結(jié)合中國(guó)刑法規(guī)定進(jìn)行本土化改造的學(xué)術(shù)努力也始終沒(méi)有停止，但平面式的四要件體系仍然占據(jù)著重要位置。

從李斯特鴻溝到羅克辛貫通，我們首先需要面對(duì)的是李斯特的刑法教義學(xué)體系。只有具備了這一階層式的犯罪論體系的基本框架，我國(guó)的刑法教義學(xué)才能獲得發(fā)展的基礎(chǔ)。我們應(yīng)當(dāng)看到，從李斯特—貝林的古典派的犯罪論體系，經(jīng)過(guò)新古典派的犯罪論體系、目的行為論的犯罪論體系，最后到羅克辛的目的理性的犯罪論體系，這是一個(gè)將近百年的演變過(guò)程。羅克辛的體系并不是對(duì)李斯特體系的簡(jiǎn)單否定，而是以其為學(xué)術(shù)嬗變的起點(diǎn)所進(jìn)行的長(zhǎng)達(dá)百年、歷經(jīng)數(shù)代刑法學(xué)人的努力所達(dá)致的學(xué)術(shù)境界。因此，我們也應(yīng)該將學(xué)術(shù)起點(diǎn)確定在李斯特，當(dāng)然不是重復(fù)從李斯特到羅克辛的跋涉過(guò)程，而是充分關(guān)注這一過(guò)程所涉及的問(wèn)題，并在中國(guó)的語(yǔ)境下解決這些問(wèn)題。

（二）刑事政策對(duì)刑法教義學(xué)的目的引導(dǎo)

如前所述，李斯特的形式—實(shí)證主義的犯罪論體系是其特定歷史條件下的產(chǎn)物，對(duì)于張揚(yáng)罪刑法定主義，防止司法權(quán)的濫用，具有不可低估的歷史意義。在我國(guó)現(xiàn)階段，罪刑法定原則在刑法中確立不久，尚未深入人心，李斯特體系還是具有現(xiàn)實(shí)意義的。當(dāng)然，李斯特體系本身具有先天的不足，這主要表現(xiàn)在李斯特似乎過(guò)分夸大了立法者的立法能力。因?yàn)?，李斯特的體系是一個(gè)純粹形式的體系，這一體系要發(fā)揮積極作用，完全取決于立法者在立法過(guò)程中已經(jīng)將犯罪毫無(wú)遺漏地規(guī)定在刑法當(dāng)中。在這種情況下，司法者只要形式地根據(jù)刑法法條認(rèn)定犯罪，就能夠?qū)崿F(xiàn)刑法的目的。例如，李斯特指出：

根據(jù)現(xiàn)今的法律觀，成文法（廣義上的法律）是刑法規(guī)范的惟一淵源。刑法的所有規(guī)范都同屬于制定法（gesetztes Recht）。當(dāng)代的刑法立法從假定其完整性出發(fā)，并在此假設(shè)的基礎(chǔ)上提出排他性要求。刑法立法反映了18世紀(jì)末以來(lái)（1789年和1791年《法國(guó)憲法》）反復(fù)強(qiáng)調(diào)的、1919年《帝國(guó)憲法》第116條明確規(guī)定的要求：“刑罰之科處，應(yīng)以行為實(shí)施前，可罰性明定于法律者為限”（Nullum crimen sine lege，nulla poena sine lege）。只有那些被法律明確規(guī)定科處刑罰的行為才受到刑法處罰，而且，所科處之刑罰只能是法律明文規(guī)定之刑罰?！?8〕李斯特，見(jiàn)前注〔3〕，頁(yè)126。

請(qǐng)注意在李斯特以上這段話中的兩個(gè)詞：完整性與排他性。這里的完整性是指立法者對(duì)犯罪作了完整的規(guī)定，法律規(guī)范本身已經(jīng)體現(xiàn)了實(shí)質(zhì)合理性。在這種情況下，司法活動(dòng)只要堅(jiān)持形式合理性就足以實(shí)現(xiàn)法律正義。立法的實(shí)質(zhì)理性與司法的形式理性的完美結(jié)合，造就了其形式—實(shí)證主義的犯罪論體系。也只有如此，才能具有罪刑法定原則對(duì)法無(wú)明文規(guī)定的行為進(jìn)行排他性的處置。

對(duì)于法無(wú)明文規(guī)定不為罪的原則當(dāng)然是要堅(jiān)持的，但罪刑法定原則只是設(shè)立了對(duì)外抵御司法權(quán)濫用的防線，卻沒(méi)有考慮到進(jìn)入構(gòu)成要件的行為本身仍然需要進(jìn)行實(shí)質(zhì)合理性的審查。李斯特的思想具有明顯的立法中心主義和立法完美主義的特征，這是一種古典學(xué)者所堅(jiān)持的法律烏托邦思想，并不符合立法的現(xiàn)實(shí)。事實(shí)上，任何法律都不是完美無(wú)缺的，刑法也不例外。在刑法中，除了超法規(guī)的違法阻卻事由刑法典不能一一明文列舉以外，對(duì)于刑法規(guī)定的概然性與粗疏性，都有必要進(jìn)行價(jià)值補(bǔ)充。在這種情況下，具有實(shí)質(zhì)價(jià)值性的刑事政策進(jìn)入犯罪論體系，尤其是進(jìn)入構(gòu)成要件，具有其合理性。例如我國(guó)目前的刑法中，存在大量所謂的兜底條款，甚至口袋罪，這與罪刑法定主義所要求的明確性原則是存在較大距離的。在我國(guó)尚不存在對(duì)刑法的違憲審查制度的情況下，只能依靠刑事政策進(jìn)行價(jià)值填補(bǔ)。例如德國(guó)學(xué)者許乃曼認(rèn)為在刑法總則中，立法者所使用的專有名詞經(jīng)常有廣闊的概念回旋空間，對(duì)此，司法者有權(quán)并且有義務(wù)發(fā)揮造法機(jī)能，將立法者所留下的迂回空間予以填滿。許乃曼指出：“在這里，透過(guò)目的手段限縮（Zweck－Mittel－Reduktion），亦即籍著審查符合特定法律體制目的的事實(shí)，所進(jìn)行的除規(guī)范化，即具有極重大的意義?！薄?9〕許逎曼，見(jiàn)前注〔51〕，頁(yè)295。在罪刑法定原則限度內(nèi)的刑事政策填補(bǔ)，具有目的性的限縮功能，并不會(huì)擴(kuò)張犯罪的范圍，反而會(huì)限制犯罪的范圍。

在我國(guó)的刑法教義學(xué)體系中，也同樣應(yīng)當(dāng)以刑事政策為引導(dǎo)。當(dāng)然，刑事政策在刑法教義學(xué)中作用的發(fā)揮應(yīng)當(dāng)以一定的教義學(xué)原理為中介，而不是生硬地直接采用刑事政策進(jìn)行解釋。在我國(guó)以往的司法解釋中，存在著對(duì)刑法相關(guān)問(wèn)題根據(jù)刑事政策所做的解釋。例如，1984年4月26日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于當(dāng)前辦理強(qiáng)奸案件中具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解答》規(guī)定：“第一次性行為違背婦女的意志，但事后并未告發(fā)，后來(lái)女方又多次自愿與該男子發(fā)生性行為的，一般不宜以強(qiáng)奸罪論處?！痹谶@一解釋中，第一次違背婦女意志與之發(fā)生性關(guān)系的行為已經(jīng)構(gòu)成強(qiáng)奸罪，其性質(zhì)并不以此后情況的變化而改變。但前引司法解釋規(guī)定對(duì)此不以強(qiáng)奸罪論處，不是刑法教義學(xué)的結(jié)論，而是刑事政策的判斷。又如，1996年12月24日最高人民法院《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解釋》規(guī)定：“對(duì)于多次進(jìn)行詐騙，并以后次詐騙財(cái)物歸還前次詐騙財(cái)物，在計(jì)算詐騙數(shù)額時(shí)，應(yīng)當(dāng)將案發(fā)前已經(jīng)歸還的數(shù)額扣除，按實(shí)際未歸還的數(shù)額認(rèn)定，量刑時(shí)可將多次行騙的數(shù)額作為從重情節(jié)予以考慮?！边@是對(duì)詐騙犯罪中所謂拆東墻補(bǔ)西墻現(xiàn)象的數(shù)額認(rèn)定問(wèn)題的規(guī)定，這種以歸還他人詐騙款為動(dòng)機(jī)的詐騙，影響詐騙罪的成立。根據(jù)刑法教義學(xué)的推理，多次詐騙的數(shù)額本來(lái)應(yīng)該累計(jì)，前引司法解釋卻規(guī)定對(duì)于案發(fā)前已經(jīng)歸還的詐騙數(shù)額不計(jì)入詐騙數(shù)額，這也只能理解為一種刑事政策的考量。這些規(guī)定都是有利于被告人的，因此具有合理性。當(dāng)然，如果將刑事政策的精神借助于刑法教義學(xué)原理進(jìn)行解釋，則可以取得更好的效果。例如，羅克辛的客觀歸責(zé)就是對(duì)構(gòu)成要件進(jìn)行刑事政策的實(shí)質(zhì)化判斷的重要理論，通過(guò)深入研究羅克辛創(chuàng)制了一系列的教義學(xué)規(guī)則，從而將刑事政策與刑法教義學(xué)完美地融合在一起。在羅克辛的客觀歸責(zé)理論中，包含具有強(qiáng)烈的刑事政策色彩的目的性解釋方法的運(yùn)用。這種目的可以分為規(guī)范保護(hù)目的與構(gòu)成要件的規(guī)范目的，對(duì)此羅克辛作了嚴(yán)格的區(qū)分?！?0〕參見(jiàn)羅克辛，見(jiàn)前注〔17〕，頁(yè)256、262。規(guī)范保護(hù)目的中的規(guī)范是指前刑法規(guī)范，例如在羅克辛所舉的腳踏車案中，因?yàn)榍昂髢蓚€(gè)腳踏車的行車人都沒(méi)有點(diǎn)燈，結(jié)果前一個(gè)腳踏車的行車人將他人撞傷。如果后一個(gè)腳踏車的行車人點(diǎn)燈，就可以避免前一個(gè)腳踏車的行車人將他人撞傷的事故發(fā)生。在這種情況下，后一個(gè)腳踏車的行車人沒(méi)有在夜間行車時(shí)點(diǎn)燈，創(chuàng)設(shè)了法所不允許的風(fēng)險(xiǎn)。但夜行時(shí)腳踏車要點(diǎn)燈這一規(guī)范的目的是為了避免行車人本人與他人發(fā)生交通事故，而不是要去騎車人點(diǎn)燈照亮公共道路，防止別人發(fā)生交通事故。根據(jù)這一規(guī)范保護(hù)目的原理，前一個(gè)腳踏車的行車人將他人撞傷的結(jié)果不能歸責(zé)于后一個(gè)腳踏車的行車人。而構(gòu)成要件的保護(hù)目的則是指刑法對(duì)某一犯罪的構(gòu)成要件的設(shè)置所要達(dá)致的立法目的。在這一構(gòu)成要件的保護(hù)目的之內(nèi)的行為與結(jié)果，稱為構(gòu)成要件的效力范圍。例如我國(guó)學(xué)者馮軍采用這種構(gòu)成要件的規(guī)范目的的原理對(duì)我國(guó)刑法第133條之一規(guī)定的危險(xiǎn)駕駛罪進(jìn)行了分析，在論及這種規(guī)范目的分析方法時(shí)，馮軍教授指出：“對(duì)任何一個(gè)刑法條文的解釋和適用，都必須從其規(guī)范的目的出發(fā)，刑法分則中每一個(gè)規(guī)定了犯罪構(gòu)成要件和法定刑的條文，都具有自己特定的規(guī)范目的。如果已經(jīng)存在的刑法條文足以實(shí)現(xiàn)某一目的，就不需要為實(shí)現(xiàn)這一目的而另外設(shè)立新的具有罪刑構(gòu)造的刑法條文。”〔91〕馮軍：“論《刑法》第133條之1的規(guī)范目的及其適用”，《中國(guó)法學(xué)》2011年第5期。顯然，這種以刑法教義為依托的刑事政策更能夠在刑法教義學(xué)體系中獲得合理定位并實(shí)現(xiàn)其應(yīng)有的功能。

我國(guó)刑法對(duì)于犯罪的規(guī)定具有罪量要素，這是一個(gè)極具中國(guó)立法特色的問(wèn)題。關(guān)于罪量要素在犯罪論體系中的地位問(wèn)題，我國(guó)刑法學(xué)界展開(kāi)了廣泛而深入的討論，成為我國(guó)刑法教義學(xué)研究中十分突出的一個(gè)刑法熱點(diǎn)問(wèn)題。關(guān)于罪量要素的體系性地位的探討，當(dāng)然涉及何種犯罪論體系這一前提條件：是指在四要件的犯罪論體系中的地位，還是指在三階層的犯罪論體系中的地位，或者是指在我所主張的罪體、罪責(zé)與罪量這一三位一體的犯罪論體系中的地位？以往較多的是在四要件的犯罪論體系中討論，現(xiàn)在較多的是在三階層的犯罪論體系中討論。在采用三階層的犯罪論體系中討論的時(shí)候，對(duì)罪量要素的性質(zhì)提出了各種觀點(diǎn)，例如處罰條件說(shuō)、構(gòu)成要件要素說(shuō)、區(qū)分對(duì)待說(shuō)等?！?2〕參見(jiàn)王強(qiáng)：“罪量因素：構(gòu)成要件抑或處罰條件”，《法學(xué)家》2012年第5期。其中，近期較有影響的觀點(diǎn)包括王瑩博士提出的在構(gòu)成要件基本不法量域基礎(chǔ)上的類構(gòu)成要件復(fù)合體的學(xué)說(shuō)?！?3〕參見(jiàn)王瑩：“情節(jié)犯之情節(jié)的犯罪論體系定位”，《法學(xué)研究》2012年第3期。以上觀點(diǎn)大多是在構(gòu)成要件的范疇內(nèi)為罪量要素提供棲身之所。因?yàn)闃?gòu)成要件受刑法教義學(xué)原理的支配，罪量要素的構(gòu)成要件要素說(shuō)或多或少地存在某些邏輯上的障礙。值得注意的是，梁根林教授晚近在其論文中，從但書(shū)的刑事政策機(jī)能這一命題出發(fā)，將罪量要素分為消極罪量要素與積極罪量要素，認(rèn)為消極罪量要素是指但書(shū)關(guān)于“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”的規(guī)定，而積極的罪量要素是指刑法分則以明示或者暗示的方式規(guī)定的反映行為不法程度的罪量要素，是但書(shū)這一消極罪量要素規(guī)定在刑法分則罪狀中的正面展開(kāi)。梁根林教授指出：“消極罪量要素與積極罪量要素，分別對(duì)應(yīng)于刑法總則側(cè)重出罪機(jī)能的發(fā)揮與刑罰分則強(qiáng)調(diào)入罪機(jī)能的發(fā)揮。”〔94〕梁根林：“但書(shū)、罪量與扒竊入罪”，《法學(xué)研究》2013年第2期。在此，存在一個(gè)矛盾，既然所謂積極罪量要素是消極罪量要素在刑法分則的正面展開(kāi)；那么，兩者的機(jī)能應(yīng)該是相同的，又怎么能夠得出結(jié)論說(shuō)消極罪量要素的機(jī)能是出罪而積極罪量要素的機(jī)能是入罪呢？正是從積極罪量要素的機(jī)能是入罪這一觀念出發(fā)，梁根林教授指出：

就其功能而言，罪量要素都可以被解讀為刑罰擴(kuò)張事由。因此，在區(qū)分不法與罪責(zé)的階層犯罪論體系中，為了貫徹責(zé)任主義原則，不宜將這些與不法和責(zé)任及其程度直接相關(guān)的罪量要素，簡(jiǎn)單地置換為客觀處罰條件，使其游離于罪責(zé)的規(guī)制范圍之外，成為決定犯罪成立的純粹客觀事實(shí)情況。既然罪量要素與不法和罪責(zé)相關(guān)，不是客觀處罰條件，就可能將其分別納入不法構(gòu)成要件要素和責(zé)任要素?！?5〕同上注。

我認(rèn)為，無(wú)論是消極罪量要素還是積極罪量要素，都具有出罪功能而非入罪功能。換言之，刑法分則規(guī)定的罪量要素相對(duì)于沒(méi)有規(guī)定罪量要素的立法語(yǔ)境而言，其是刑罰限縮事由而非刑罰擴(kuò)張事由。在這種情況下，我認(rèn)為對(duì)于我國(guó)刑法中的罪量要素應(yīng)當(dāng)采用刑事政策的解釋。在《規(guī)范刑法學(xué)》一書(shū)的第三版，我在論及罪量要件的性質(zhì)時(shí)指出：“罪量作為犯罪構(gòu)成的要件之一，具有明顯的刑事政策色彩。刑事政策對(duì)于刑法具有指導(dǎo)意義，對(duì)于犯罪構(gòu)成具有制約功能。我國(guó)刑法對(duì)罪量要素的規(guī)定，表明我國(guó)刑法限制犯罪范圍，因而限制司法權(quán)，同時(shí)賦予公安機(jī)關(guān)較大的治安處罰權(quán)?！薄?6〕陳興良：《規(guī)范刑法學(xué)（上冊(cè)）》（第三版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2013年版，頁(yè)198。因此，從刑事政策的觀念出發(fā)，將罪量要素看作是刑罰限縮事由，從而把罪量要件界定為客觀處罰條件，在邏輯上并無(wú)太大問(wèn)題。

（三）刑法教義學(xué)對(duì)刑事政策的邊界控制

刑事政策作為一種價(jià)值判斷，在刑法體系中的功能發(fā)揮應(yīng)當(dāng)受到刑法教義學(xué)的有效限制，這也是罪刑法定原則的題中應(yīng)有之意。但是，我們?cè)谶@里所說(shuō)的刑法教義學(xué)對(duì)于刑事政策的功能限制，與李斯特將刑事政策拒之于刑法教義學(xué)大門(mén)之外的鴻溝戰(zhàn)術(shù)是完全不同的。正如羅克辛所做的那樣，刑事政策應(yīng)當(dāng)引入刑法教義學(xué)，但基于形式判斷先于實(shí)質(zhì)判斷的階層構(gòu)造，刑法教義學(xué)完全可以約束刑事政策，使之發(fā)揮人權(quán)保障的實(shí)質(zhì)合理性功能。例如羅克辛指出：

從信條學(xué)與立法者的刑事政策目標(biāo)想象的聯(lián)系中，可以得出這樣一種結(jié)論，例如，在利益沖突狀態(tài)下，在詳細(xì)說(shuō)明那種決定舉止行為的社會(huì)有益性或者有害性并因此決定該行為的違法性的秩序原則（Ordungsprinzipien）時(shí)，起決定作用的是這個(gè)根據(jù)法律制度可以看得見(jiàn)的基本原則而不是那種解說(shuō)者個(gè)人的價(jià)值想象。同樣，在人們根據(jù)刑罰目的理論的刑事政策觀點(diǎn)來(lái)解釋責(zé)任范疇并加以體系化時(shí)，也不是根據(jù)學(xué)者或者法官在刑罰目的方面所具有的想法，而是應(yīng)當(dāng)以從法律規(guī)定的免責(zé)根據(jù)和可能過(guò)分塑造的憲法方面能夠贏得的目標(biāo)為基礎(chǔ)的。〔97〕羅克辛，見(jiàn)前注〔17〕，頁(yè)138。

在刑法教義學(xué)框架之內(nèi)，刑事政策的價(jià)值判斷不會(huì)導(dǎo)致主觀武斷與專橫，而是具有其邊界。因此，只要通過(guò)刑法教義學(xué)原理正確地加以限制，刑事政策只能發(fā)揮其出罪的功能而不可能發(fā)揮其入罪的功能。德國(guó)學(xué)者金德豪伊澤爾教授提出了用教義學(xué)來(lái)控制刑事政策的邊界的命題，指出：“對(duì)于自己根基的自我反思以及由此而引發(fā)的更尖銳的意識(shí)，即刑罰是一種亟需正當(dāng)化的惡，使得持有完全不同的政治立場(chǎng)和完全不同的世界觀的刑法學(xué)者在基本態(tài)度上取得了一致，亦即：必須指出刑事政策的邊界?！薄?8〕（德）沃斯·金德豪伊澤爾：“適應(yīng)與自主之間的德國(guó)刑法教義學(xué)——用教義學(xué)來(lái)控制刑事政策的邊界”，蔡桂生譯，《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2010年第5期。刑法教義學(xué)對(duì)于刑事政策的限制主要是通過(guò)罪刑法定原則實(shí)現(xiàn)的，該原則所派生的“刑法的不完整性特征”（fragmentarischer Charakter）成為體系性工作的限制。

在我國(guó)刑法學(xué)界，存在著以社會(huì)危害性為中心的、具有強(qiáng)烈的實(shí)質(zhì)沖動(dòng)的思想基礎(chǔ)，這主要體現(xiàn)在四要件的犯罪論體系之中。隨著四要件的犯罪論體系的逐漸消解，三階層的犯罪論體系得以傳播。但在沒(méi)有有效清算傳統(tǒng)的社會(huì)危害性觀念的情況下，社會(huì)危害性會(huì)以法益侵害性、處罰必要性以及刑事政策等實(shí)質(zhì)性的判斷根據(jù)而出現(xiàn)在刑法體系中，這只不過(guò)是社會(huì)危害性觀念的替身而已。對(duì)此，我們必須保持足夠的警惕。在這當(dāng)中，存在著一個(gè)如何正確處理價(jià)值判斷與法教義學(xué)的關(guān)系問(wèn)題。法教義學(xué)并非不要價(jià)值判斷，而是要限制價(jià)值判斷。刑法更是如此。正如我國(guó)學(xué)者勞東燕教授指出：

在刑法體系中，基于罪刑法定的制約，并非任何法外的價(jià)值判斷都允許被引入。因?yàn)樽镄谭ǘㄔ瓌t是形式合理性與實(shí)質(zhì)合理性的統(tǒng)一體，它將實(shí)質(zhì)合理性的內(nèi)容即法律之目的及刑事政策的影響，嚴(yán)格限制在該刑事政策對(duì)于法律條文文字明示而確實(shí)表達(dá)的范圍內(nèi)。由此，在法無(wú)明文規(guī)定時(shí)，一項(xiàng)入罪性的決定即使屬于合理的價(jià)值判斷，在刑法中也并無(wú)存在的空間?！?9〕勞東燕，見(jiàn)前注〔1〕。

對(duì)于這種將法教義學(xué)背景之下的價(jià)值判斷分為法外價(jià)值判斷與法內(nèi)價(jià)值判斷的分析進(jìn)路，我是贊同的。德國(guó)學(xué)者金德豪伊澤爾教授所說(shuō)的“刑法的不完整性特征”觀念就是禁止法外價(jià)值判斷的合適理由。法內(nèi)價(jià)值判斷當(dāng)然是不可或缺的，這也毋庸置疑。對(duì)于概然性條款、兜底式罪名，都存在價(jià)值填充的必要性。但是，法內(nèi)價(jià)值判斷也存在一個(gè)限度的問(wèn)題，在進(jìn)行這種法內(nèi)價(jià)值判斷的時(shí)候，仍然需要遵循法教義學(xué)規(guī)則。例如，目前在我國(guó)引起廣泛關(guān)注的“以刑制罪”的問(wèn)題，就是值得慎思的。我國(guó)學(xué)者高艷東教授較早提出了所謂量刑與定罪的互動(dòng)論，認(rèn)為為了量刑公正可以變換罪名。〔100〕參見(jiàn)高艷東：“量刑與定罪互動(dòng)論：為了量刑公正可變換罪名”，《現(xiàn)代法學(xué)》2009年第5期。這里的變換罪名通常是指選擇較重之罪名。勞東燕教授也指出：

由于應(yīng)受刑罰處罰必要性以及程度具體乃是通過(guò)刑罰的嚴(yán)厲性程度來(lái)體現(xiàn)，這意味著，解釋犯罪成立要件時(shí)必須考慮刑罰問(wèn)題，確切地說(shuō)是應(yīng)當(dāng)以相關(guān)法條所規(guī)定的法定刑及其適用作為解釋的基點(diǎn)。不妨把這種現(xiàn)象稱為“以刑制罪”。顧名思義，它指的是應(yīng)予適用的刑罰的嚴(yán)厲程度反過(guò)來(lái)會(huì)制約與影響犯罪成立要件解釋?！?01〕勞東燕，見(jiàn)前注〔1〕。

以刑制罪，其實(shí)就是重法優(yōu)于輕法，也就是較重的刑罰決定罪名。在法條競(jìng)合等情況下，均有此類觀點(diǎn)。就法律范圍內(nèi)而言，進(jìn)行這種價(jià)值判斷似乎有益無(wú)害，而且有助于罪刑相適應(yīng)原則的實(shí)現(xiàn)。但我認(rèn)為，以刑事政策為基礎(chǔ)的價(jià)值判斷即使在法律范圍內(nèi)，也還是要遵循法教義學(xué)的規(guī)則，這是對(duì)立法者的尊重，而立法者是法條背后的價(jià)值決定者。因此，對(duì)于以刑制罪這樣一些充滿實(shí)質(zhì)性內(nèi)涵的方法論，還是要予以警覺(jué)。

在如何用刑法教義學(xué)限制刑事政策問(wèn)題上，涉及我國(guó)存在重大爭(zhēng)議的一個(gè)理論問(wèn)題，這就是形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論之爭(zhēng)。〔102〕這一爭(zhēng)議的主要文獻(xiàn)參見(jiàn)陳興良：“形式解釋論的再宣示”，《中國(guó)法學(xué)》2010年第4期；張明楷：“實(shí)質(zhì)解釋論的再提倡”，《中國(guó)法學(xué)》2010年第4期。如果僅僅看表象，似乎形式解釋論就是不要實(shí)質(zhì)判斷，因此十分容易造成對(duì)形式解釋論的誤解。其實(shí)，這種誤解也是對(duì)形式法治的經(jīng)典誤解，例如我國(guó)法理學(xué)者陳金釗教授指出：

對(duì)形式法治的經(jīng)典誤解是認(rèn)為其不問(wèn)法之善惡，其實(shí)，情況并不是這樣。形式法治論者只是更多地關(guān)心法律之內(nèi)的善，而疏于關(guān)系法律之外的善；要用法律祛除立法者認(rèn)定的惡，而沒(méi)有顧及法律本身也可能產(chǎn)生惡，對(duì)于善惡這種基于主觀評(píng)判的結(jié)論采取了漠視的姿態(tài)，而鐘情于法律已經(jīng)明確的標(biāo)準(zhǔn)?！?03〕陳金釗：“實(shí)質(zhì)法治思維路徑的風(fēng)險(xiǎn)及其矯正”，《清華法學(xué)》2012年第4期。

對(duì)于堅(jiān)持罪刑法定原則的刑法來(lái)說(shuō)，所謂法律本身產(chǎn)生的“惡”，無(wú)非有以下兩種情形：一是應(yīng)當(dāng)入罪而沒(méi)有規(guī)定入罪；二是應(yīng)當(dāng)出罪而沒(méi)有規(guī)定出罪。對(duì)于前者，基于法無(wú)明文規(guī)定不為罪的原理，無(wú)論如何也不能入罪，這是罪刑法定原則的代價(jià)。對(duì)于后者，完全可以通過(guò)實(shí)質(zhì)性的價(jià)值判斷予以出罪而并不違反罪刑法定原則。因?yàn)?，罪刑法定原則只是限制對(duì)法無(wú)明文規(guī)定的行為入罪，但并不禁止對(duì)法有明文規(guī)定的行為出罪。在法有明文規(guī)定的行為出罪這一點(diǎn)上，完全可以進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷。因此，形式解釋論意圖通過(guò)形式特征限制對(duì)法無(wú)明文規(guī)定的行為入罪。實(shí)質(zhì)解釋論一般是以實(shí)質(zhì)法治思想為其依歸的，但這種實(shí)質(zhì)法治論本身也隱藏著危險(xiǎn)性，對(duì)此陳金釗教授提出了實(shí)質(zhì)法治帶有毀滅法治的傾向的命題，并進(jìn)行了論證?！?04〕同上注。這并不是危言聳聽(tīng)。當(dāng)然，實(shí)質(zhì)解釋論也不是完全否定形式的功能，但在實(shí)質(zhì)性價(jià)值內(nèi)容的逼迫之下，形式的疆域難以堅(jiān)守。目前，我國(guó)贊同實(shí)質(zhì)解釋論的學(xué)者為數(shù)不少，只不過(guò)出現(xiàn)一些具有折中色彩的實(shí)質(zhì)解釋論，例如所謂保守的實(shí)質(zhì)解釋論、〔105〕參見(jiàn)魏東：《保守的實(shí)質(zhì)刑法觀與現(xiàn)代刑事政策立場(chǎng)》，中國(guó)民主法制出版社2011年版，頁(yè)8以下。修正的實(shí)質(zhì)解釋論〔106〕參見(jiàn)王海橋：《刑法解釋的基本原理——理念、方法及其運(yùn)作規(guī)則》，法律出版社2012年版，頁(yè)93以下。等。其實(shí)，這些觀點(diǎn)與我所宣稱的形式解釋論已經(jīng)相去不遠(yuǎn)。我認(rèn)為，形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論之爭(zhēng)的關(guān)鍵，還是如何理解罪刑法定原則的精神的問(wèn)題，更是如何在刑法教義學(xué)中利用教義學(xué)規(guī)則限制刑事政策的問(wèn)題。

這里特別需要說(shuō)明的是，德國(guó)問(wèn)題在中國(guó)語(yǔ)境下展開(kāi)的時(shí)候，我們必須要關(guān)注中國(guó)與德國(guó)在刑事法治發(fā)展階段上的差異：中國(guó)目前尚在法治的建設(shè)過(guò)程中，處于前法治的時(shí)代；德國(guó)則屬于法治發(fā)達(dá)國(guó)家，處于后法治時(shí)代。正是這種差異，決定了要從中國(guó)法治現(xiàn)實(shí)出發(fā)選擇理論觀點(diǎn)?？梢哉f(shuō)，我國(guó)刑法面臨的是雙重的使命：既要堅(jiān)定地站穩(wěn)罪刑法定主義的立場(chǎng)，因此需要扎緊形式法治的籬笆，抵御法外價(jià)值判斷的侵入。在這個(gè)意義上，李斯特鴻溝對(duì)我們?nèi)匀痪哂袉⒌?。同時(shí)，我們畢竟已經(jīng)來(lái)到21世紀(jì)，刑法教義學(xué)也已經(jīng)完成了從存在論到價(jià)值論的歷史性跨越。刑事政策進(jìn)入刑法教義學(xué)，在其體系框架內(nèi)可以發(fā)揮實(shí)質(zhì)性的功能，從而使刑法不僅成為消極的人權(quán)保障的工具，而且成為積極的實(shí)現(xiàn)正義的武器。因此，羅克辛貫通對(duì)于我國(guó)刑法學(xué)界也是具有現(xiàn)實(shí)意義的。我們無(wú)須回到李斯特，也沒(méi)有必要重新跨越李斯特鴻溝，我們可以直接享受羅克辛貫通的成果。然而，我們還是必須在思想上經(jīng)歷一遍從李斯特鴻溝到羅克辛貫通的學(xué)術(shù)歷程。

也許，這是一種學(xué)術(shù)上的憶苦思甜。