中國民間金融及其改革的法律思考

【摘要】民間金融一直是令金融監(jiān)管當(dāng)局比較頭疼的問題。一方面，民間金融有其優(yōu)越性，對于小微企業(yè)融資起著不可替代的作用，另一方面，由于其游離于監(jiān)管之外，成為構(gòu)成金融風(fēng)險的重要因素。世界各國都對民間金融采取了政策和法律方面的約束措施，以促進(jìn)其健康發(fā)展。對民間金融進(jìn)行法律上的規(guī)制，充分發(fā)揮其積極作用，拓寬小微企業(yè)融資渠道，促進(jìn)金融行業(yè)健康發(fā)展，將成為中國金融改革的重要環(huán)節(jié)和目標(biāo)。

【關(guān)鍵詞】民間金融 法律規(guī)制 金融改革

隨著溫州民間借貸危機(jī)的逐漸平息，民間融資與金融改革再一次進(jìn)入人們的視野。半年前這場由于全球性經(jīng)濟(jì)危機(jī)而引發(fā)的局部性金融動蕩所帶來的陣痛，無疑讓人們開始反思中國金融壟斷格局的利弊，并開始關(guān)注一直飽受融資問題困擾的小微企業(yè)。2012年3月28日下午，國務(wù)院總理溫家寶主持召開國務(wù)院常務(wù)會議，決定設(shè)立溫州市金融綜合改革試驗(yàn)區(qū)，批準(zhǔn)實(shí)施《浙江省溫州市金融綜合改革試驗(yàn)區(qū)總體方案》。該方案明確提出了十二項(xiàng)金融綜合改革任務(wù)，第一項(xiàng)即是“規(guī)范發(fā)展民間融資”，這預(yù)示著一場規(guī)范民間融資的金融改革的到來。本文試圖從民間融資的產(chǎn)生原因、發(fā)展現(xiàn)狀、對民間金融進(jìn)行規(guī)制與監(jiān)管的法律法規(guī)，以及中國金融改革的方向等方面對這場改革進(jìn)行法律層面的探究。

一、民間金融的產(chǎn)生原因

目前我國學(xué)界多數(shù)認(rèn)同將民間金融定義為在國家金融體系外運(yùn)行的金融活動的統(tǒng)稱。姜旭朝在《中國民間金融研究》一書中曾這樣定義，“民間金融，就是為民間經(jīng)濟(jì)融通資金的所有非公有制經(jīng)濟(jì)成分的資金運(yùn)動，”[1]這反映了早期我國學(xué)者是按照所有制對金融體制進(jìn)行劃分的。此后，逐漸發(fā)展出了按照金融活動是否納入國建監(jiān)管體系的界定方法。應(yīng)該說，目前這種以是否納入國家監(jiān)管體系來區(qū)分民間金融和“正規(guī)金融”的方法是比較合理的，這與國外學(xué)者對民間金融的定義具有一致性。國外學(xué)者通常將沒有被中央銀行監(jiān)管當(dāng)局所控制的金融活動稱為民間金融，即informal finance（非正規(guī)金融）[2]。其主要形式包括民間自由借貸、企業(yè)社會集資、天使融資市場等，也就是說，民間借貸只是民間金融的一種形式，而且在我國是比較常見的形式。

在發(fā)達(dá)國家，金融市場比較完善，正規(guī)金融占據(jù)主導(dǎo)地位，但民間金融仍是滿足不同社會需求和促進(jìn)國家發(fā)展所不可或缺的。[3]因?yàn)槊耖g金融作為正規(guī)金融的補(bǔ)充，可以滿足農(nóng)村或中小企業(yè)等難以從正規(guī)金融籌資的社會組織的需求。而在發(fā)展中國家，正規(guī)金融壟斷幾乎成為共同的問題，而壟斷又進(jìn)一步導(dǎo)致整體金融效率低下，中小企業(yè)難以從正規(guī)金融渠道融資，在資金緊張的情勢之下，他們不得不向民間金融求助，這無疑成為民間金融產(chǎn)生和發(fā)展的有利條件。如果說，在金融市場完善的發(fā)達(dá)國家，民間金融只是作為正規(guī)金融的有力補(bǔ)充的話，在發(fā)展中國家，民進(jìn)金融則更帶有一種無奈之下產(chǎn)生的被動色彩。發(fā)展中國家缺乏金融市場，“非市場制度”（nonmarket institutions）成為消解正規(guī)金融體制中累積的風(fēng)險和緩解融資困難的重要工具。[4]根據(jù)一些學(xué)者的調(diào)查結(jié)果，在烏干達(dá)和印度，非正規(guī)金融是非正規(guī)部門的企業(yè)所需資金的主要來源。在津巴布韋，90%以上的非正規(guī)部門的企業(yè)得不到任何銀行服務(wù)。而在我國，中金公司在2011年9月末發(fā)布的《中國民間借貸分析》研究報告中估算，至2011年中期，中國民間借貸余額達(dá)3.8萬億元，同比增長38％，占中國影子銀行體系總規(guī)模約33％，相當(dāng)于銀行總貸款的7％，溫州當(dāng)?shù)氐拿耖g借貸余額則為1100億元。只是民間借貸的數(shù)據(jù)，就顯示出了中國民間融資規(guī)模的巨大，同時也說明了中國民營企業(yè)，特別是小微企業(yè)資金的巨大缺口。[5]

二、中國民間金融的發(fā)展現(xiàn)狀及法律規(guī)制

鑒于民間金融活動的方式和內(nèi)容之繁雜，而在我國，又以民間借貸最為突出和最具有代表性，此處筆者僅以民間借貸的情況作為討論對象，將目前我國的民間借貸活動劃分為兩類，即有組織的民間借貸和無組織的民間借貸。有組織的民間借貸，主要是指金融機(jī)構(gòu)發(fā)放貸款以外的有固定組織形式的借貸活動，如小額貸款公司、典當(dāng)行、融資性擔(dān)保公司等進(jìn)行的借貸活動。狹義的民間借貸，即放貸機(jī)構(gòu)以外的企業(yè)與企業(yè)之間、企業(yè)與個人之間以及個人與個人之間的借貸活動。由于相關(guān)法律法規(guī)的缺失，這兩類借貸活動都游離于監(jiān)管者的視野之外，并在一定程度上形成了風(fēng)險。

我國現(xiàn)行法律對民間借貸活動的規(guī)定比較有限，涵蓋的范圍小和規(guī)定不明確是兩個主要的問題，并且為監(jiān)管、規(guī)制以及爭議解決過程都造成了障礙?，F(xiàn)行法律關(guān)于民間借貸活動確立的一項(xiàng)基本原則就是《民法通則》第90條規(guī)定的“合法的借貸關(guān)系受法律保護(hù)”。作為一條原則性規(guī)定，該條對民間借貸的合法性給出了一個概括性的結(jié)論，即首先要判斷借貸關(guān)系是否合法。對于民間借貸，不論是有組織的還是無組織的，只要是合法的，就應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)。這不免又拋出一個問題，如何判斷一個借貸關(guān)系是否合法？這是《民法通則》留下的一個空白，也是我國法律在規(guī)范民間借貸方面缺位的一種體現(xiàn)。盡管如此，還是可以看出，我國法律對于民間借貸的基本態(tài)度還是包容的，并沒有明確禁止。

最高人民法院于1991年頒布的《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第一條規(guī)定，“公民之間的借貸糾紛，公民與法人之間的借貸糾紛以及公民與其他組織之間的借貸糾紛，應(yīng)作為借貸案件受理”，明確了借貸案件的受理范圍。第六條“民間借貸的利率可以適當(dāng)高于銀行的利率，各地人民法院可根據(jù)本地區(qū)的實(shí)際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數(shù)）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護(hù)”，對于民間借貸的利率規(guī)定了一個上限，對于超出上限的利息部分不予保護(hù)，這從一定程度上起到了對民間借貸進(jìn)行規(guī)范的作用。對于利息超出銀行同類貸款利率四倍的部分究竟該如何認(rèn)定，之前一直有過不少爭論。筆者認(rèn)為，超過銀行同類貸款利率四倍的利息，不應(yīng)認(rèn)定為違法，而只是不予保護(hù)。如果借方同意償還，或者實(shí)際已經(jīng)清償，就不能以該超出銀行同類貸款利率四倍的利息部分違法為由而請求出借人返還。但是，如果借方不同意償還而將糾紛訴至法院，那么法院對超出銀行同類貸款利率四倍的利息部分不予支持。該意見第十一條“出借人明知借款人是為了進(jìn)行非法活動而借款的，其借貸關(guān)系不予保護(hù)”，明確規(guī)定了借款用途合法性的要求，這一條在世界各國立法上均有所體現(xiàn)，也就是說，民間借貸活動所籌集資金禁止用于從事違法活動。對于借款用于違法活動的，不但其借貸關(guān)系不受法律保護(hù)，而且可能會觸犯刑法。

在有組織化的民間借貸層面，目前的規(guī)范性文件主要是2008年銀監(jiān)會和中國人民銀行發(fā)布的《關(guān)于小額貸款公司試點(diǎn)的指導(dǎo)意見》。其中明確規(guī)定了小額貸款公司的性質(zhì)，即“小額貸款公司是由自然人、企業(yè)法人與其他社會組織投資設(shè)立，不吸收公眾存款，經(jīng)營小額貸款業(yè)務(wù)的有限責(zé)任公司或股份有限公司”，對于小額貸款公司及其股東的法律責(zé)任，也作出了相應(yīng)規(guī)定，“小額貸款公司應(yīng)執(zhí)行國家金融方針和政策，在法律、法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)開展業(yè)務(wù)，自主經(jīng)營，自負(fù)盈虧，自我約束，自擔(dān)風(fēng)險，其合法的經(jīng)營活動受法律保護(hù)，不受任何單位和個人的干涉”，“小額貸款公司股東依法享有資產(chǎn)收益、參與重大決策和選擇管理者等權(quán)利，以其認(rèn)繳的出資額或認(rèn)購的股份為限對公司承擔(dān)責(zé)任”。關(guān)于小額貸款公司的設(shè)立批準(zhǔn)程序，“申請?jiān)O(shè)立小額貸款公司，應(yīng)向省級政府主管部門提出正式申請，經(jīng)批準(zhǔn)后，到當(dāng)?shù)毓ど绦姓芾聿块T申請辦理注冊登記手續(xù)并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。此外，還應(yīng)在五個工作日內(nèi)向當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)、中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會派出機(jī)構(gòu)和中國人民銀行分支機(jī)構(gòu)報送相關(guān)資料”，這也就說明了小額貸款公司并不是金融機(jī)構(gòu)，因?yàn)槠湓O(shè)立程序相對簡單，且不以獲得金融牌照為前提。小額貸款公司與銀行的另一個顯著區(qū)別在于其不能吸收社會公眾存款，“小額貸款公司的主要資金來源為股東繳納的資本金、捐贈資金，以及來自不超過兩個銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)的融入資金”，這在一定程度上控制了小額貸款公司運(yùn)營風(fēng)險的社會影響，也為其操作的靈活性、放貸對象的多樣性提供了可能。盡管此指導(dǎo)意見對于小貸公司的設(shè)立、經(jīng)營等方面都作了具體規(guī)定，但是對于小額貸款公司的借貸行為及爭議解決都沒有做出規(guī)定。因此，對于小貸公司、典當(dāng)行等機(jī)構(gòu)的借貸活動，應(yīng)認(rèn)定為民事行為為宜，參照《民法通則》和最高法院的相關(guān)司法解釋處理。

三、中國民間金融改革的方向

由于我國正處于經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展的時期，民營企業(yè)對于自身成長的要求、民間資本對于投資回報的追逐、傳統(tǒng)金融對小微企業(yè)的忽略，都決定了在這一特殊時刻，我國的金融體系將可能會面臨來自于民間融資秩序混亂的巨大風(fēng)險，而監(jiān)管者也將被賦予新的課題。中國金融改革依然任重道遠(yuǎn)。

第一，直接融資與間接融資相結(jié)合，充分發(fā)揮直接融資的優(yōu)勢，擴(kuò)大資金來源。比如加快發(fā)展債券市場，促進(jìn)小微企業(yè)通過債券市場進(jìn)行直接融資。對于符合條件的、效益較好的小微企業(yè)，可以由政府幫助其尋找第三方提供擔(dān)保，在債券市場進(jìn)行融資。溫州金融綜合改革十二項(xiàng)任務(wù)中也提到要“積極發(fā)展各類債券產(chǎn)品。推動更多企業(yè)尤其是小微企業(yè)通過債券市場融資。”

第二，加快金融機(jī)構(gòu)改革，有限度的放寬金融行業(yè)準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)。擴(kuò)大民間資金進(jìn)入正規(guī)金融體系的渠道，充分利用社會閑散資金，并將民間金融置于監(jiān)管的范圍之內(nèi)。對農(nóng)村金融合作機(jī)構(gòu)進(jìn)行股份制改造，引入民間資本參股。在適當(dāng)時候，允許地方符合條件的小額貸款公司改制為村鎮(zhèn)銀行。

第三，推進(jìn)和深化金融創(chuàng)新，包括金融產(chǎn)品、金融服務(wù)、金融機(jī)構(gòu)組織形式的創(chuàng)新。在金融產(chǎn)品方面，應(yīng)當(dāng)推出一些支持三農(nóng)的產(chǎn)品，使農(nóng)村、農(nóng)業(yè)發(fā)展享受到政策福利。在金融服務(wù)方面，正規(guī)金融應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對小微企業(yè)的支持力度，在國有銀行和股份制銀行設(shè)立小企業(yè)信貸專營機(jī)構(gòu)，為小微企業(yè)貸款提供快捷通道。就金融機(jī)構(gòu)組織形式方面，應(yīng)當(dāng)加快發(fā)展新型金融機(jī)構(gòu)，如村鎮(zhèn)銀行、小額貸款公司、農(nóng)村資金互助社等。

第四，加強(qiáng)監(jiān)管，加快存款保險制度和銀行業(yè)破產(chǎn)條例的制定。完善金融監(jiān)管體系，進(jìn)一步明確的劃分中央和地方的監(jiān)管職責(zé)，防止出現(xiàn)監(jiān)管漏洞和監(jiān)管真空，防范系統(tǒng)性風(fēng)險和非系統(tǒng)性風(fēng)險。同時，應(yīng)當(dāng)加快建立存款保險制度和銀行破產(chǎn)退出機(jī)制，提高應(yīng)對金融風(fēng)險的能力，并使得金融消費(fèi)者利益得到切實(shí)保護(hù)。

四、結(jié)語

民間金融的法律規(guī)制是伴隨經(jīng)濟(jì)發(fā)展和金融創(chuàng)新的必然課題。溫州金融綜合改革措施為全面進(jìn)行金融改革拉開了序幕，也提供了借鑒。在實(shí)現(xiàn)了加入商品貿(mào)易全球化之后，中國走向世界的下一步必然是積極參與到金融全球化中，金融創(chuàng)新和金融改革顯得至關(guān)重要。法律作為行為導(dǎo)向的標(biāo)桿，也將在金融改革和規(guī)范民間金融的進(jìn)程中發(fā)揮不可或缺的作用。

注 釋

[1]姜旭朝.《中國民間金融研究》，山東人民出版社1996年版，第3頁.

[2]胡啟忠，高晉康等.《金融領(lǐng)域法律規(guī)制新視域》，法律出版社2008年版，第3頁.

[3][法]米歇爾?福柯：《規(guī)訓(xùn)與懲罰》，劉白成、楊遠(yuǎn)嬰譯，生活?讀書?新知三聯(lián)書店2003年版.

[4]See: Besley and levenson，The role of informal finance in Household Capital Accumulation: evidence from Taiwan，The Economic Journal 106 （January），1996.

[5]“魅影子銀行”，載《財經(jīng)》2011年第27期.

作者簡介：畢雪，女，北京大學(xué)法學(xué)院2010級法律碩士，研究方向：金融法。