試論特許經(jīng)營中商標與商號的關(guān)系

摘要：在特許經(jīng)營法律關(guān)系中，特許經(jīng)營權(quán)的核心是知識產(chǎn)權(quán)的利用，而特許人與受許人之間對知識產(chǎn)權(quán)方面的利用主要是涉及商標和商號使用，商標和商號成為特許經(jīng)營糾紛中的最常見的類型。因此，對于特許經(jīng)營主體而言，商標和商號的具體運用和保護至關(guān)重要，對特許經(jīng)營的商標與商號法律問題進行探討，分析了商標與商號沖突的原因及解決辦法。

關(guān)鍵詞：特許經(jīng)營；商標；商號；知識產(chǎn)權(quán)

中圖分類號：D92 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2012）33-0227-03

特許經(jīng)營是指特許經(jīng)營權(quán)擁有者以合同約定的形式，允許被特許經(jīng)營者有償使用其名稱、商標、專有技術(shù)、產(chǎn)品及運作管理經(jīng)驗等從事經(jīng)營活動的商業(yè)經(jīng)營模式。也有將特許經(jīng)營定義為商業(yè)機會：服務(wù)或商標產(chǎn)品的所有者（生產(chǎn)者或經(jīng)銷商）給予個人在當(dāng)?shù)胤咒N或銷售服務(wù)或產(chǎn)品的獨占權(quán)利。作為回報，個人支付一定費用或特許權(quán)使用費（權(quán)益金），且要求按照議定的方法生產(chǎn)或銷售的產(chǎn)品或服務(wù)符合特許人的品質(zhì)標準。給予商業(yè)權(quán)利的個人或企業(yè)稱為特許人（盟主），被授予權(quán)利的個人或企業(yè)稱為受許人（加盟商）[1]。

特許經(jīng)營作為一種特殊的經(jīng)營業(yè)態(tài)，除了《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》、《商業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》、《商業(yè)特許經(jīng)營備案管理辦法》、《商業(yè)特許經(jīng)營信息披露管理辦法》等行政法規(guī)、規(guī)章對其進行調(diào)整外，還涉及到合同法、公司法、知識產(chǎn)權(quán)法等一系列法律問題。特許經(jīng)營是當(dāng)今世界最流行的企業(yè)擴張的個人創(chuàng)業(yè)途徑之一，對特許人或區(qū)域特許經(jīng)營者而言，由于只是將自己經(jīng)營成功的經(jīng)驗和商標、商譽許可他人經(jīng)營，無須直接投資，因而是一種既安全又迅速擴大名聲，擴展業(yè)務(wù)的經(jīng)營方式；對加盟者而言，不用自己去探索開創(chuàng)新事業(yè)的路子，只需向特許總部支付一定加盟費，就可以經(jīng)營一個知名商標或商號，并能長期得到特許總部的業(yè)務(wù)指導(dǎo)和服務(wù)。因此，特許經(jīng)營的相關(guān)商標與商號法律問題就成為了特許經(jīng)營法律關(guān)系中最重要的問題。

一、特許經(jīng)營與商標權(quán)

特許經(jīng)營的最重要特點之一就是商標權(quán)的許可使用。這就要求特許人要有已經(jīng)注冊的商標，要有在特許經(jīng)營范圍內(nèi)的商標專用權(quán)。商標分商品商標和服務(wù)商標，特許經(jīng)營對兩種商標都有涉及，但更多的是涉及服務(wù)商標的許可使用。

（一）商標權(quán)的注冊

商標對于特許經(jīng)營企業(yè)的重要性是不言而喻的，特許經(jīng)營中幾乎沒有不涉及商標的。所以注冊商標和保護商標是特許經(jīng)營企業(yè)不得不考慮的問題。因此為了保護總部的商標，最直接的途徑即申請商標注冊。

商標權(quán)通常是特許人和被特許人簽訂合同時的重點問題。在中國，商標的保護以注冊為前提，注冊以申請在先為原則。注冊商標可以對抗未注冊商標、在后申請注冊的商標和實際使用而未注冊的商標，注冊商標是取得商標保護的第一步。

特許經(jīng)營企業(yè)對其生產(chǎn)、制造、加工、揀選或經(jīng)銷的商品或者提供的服務(wù)需要取得商標專用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)依法向國家工商行政管理總局商標局（以下簡稱商標局）提出商標注冊申請。商標注冊用商品和服務(wù)國際分類共有45個類別，其中商品34個類別、服務(wù)11個類別。指定使用在商品上的商標為商品商標，指定使用在服務(wù)上的商標為服務(wù)商標。

（二）商標權(quán)的使用時的問題

商標使用許可，是指商標注冊人作為許可人通過簽訂商標使用許可合同，許可他人即被許可人使用其注冊商標。特許經(jīng)營的特點是同一服務(wù)商標由多個連鎖店共同使用。簽訂商標使用許可合同對特許總部來說具有積極意義。

在特許經(jīng)營中，經(jīng)常會出現(xiàn)加盟者擅自擴大商標使用許可范圍、在特許人注冊商標申請自己的企事業(yè)名稱或利用特許人的企業(yè)名稱注冊相應(yīng)的商標等情況。特許人可采取的對策是：（1）特許人應(yīng)將其正在使用和即將使用的產(chǎn)品商標和服務(wù)商標盡快注冊，以尋求法律的充分保護；（2）特許人應(yīng)該具有防御意識，使用防御商標來保住自己利益；（3）特許人應(yīng)考慮盡快使用馳名商標擴大保護范圍。

二、特許經(jīng)營與商號權(quán)

特許經(jīng)營的顯著特點之一是商標權(quán)的許可使用，但在特許經(jīng)營中，商號的登記和許可使用同樣十分重要。

（一）特許經(jīng)營企業(yè)的企業(yè)標志——商號

在特許經(jīng)營的實踐中，被特許者最迫切要取得的除商標外，就是特許者持有的商號。商號又稱商事名稱，商業(yè)名稱，商人名稱，是指商事主體在從事商業(yè)行為時所使用的名稱。中國現(xiàn)行商事法律和商事理論關(guān)于商號的界定也不十分清晰，字號，商號，廠商名稱，企業(yè)名稱等各種稱呼混雜在一起。《民法通則》中將個體工商戶和個人合伙的商事名稱叫做“字號”，而《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》中對工商企業(yè)的名稱叫做“企業(yè)名稱”，而在該規(guī)定的第7條中又將“字號”等同于“商號”。多數(shù)學(xué)者從傳統(tǒng)商法概念體系出發(fā)，將上述各種市場主體的名稱都稱為“商號”[2]。商號權(quán)屬于《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》所定義的工業(yè)產(chǎn)權(quán)范疇，經(jīng)過依法登記而取得的商號，同樣受到法律的保護。

《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》第3條規(guī)定：本條例所稱商業(yè)特許經(jīng)營（以下簡稱特許經(jīng)營），是指擁有注冊商標、企業(yè)標志、專利、專有技術(shù)等經(jīng)營資源的企業(yè)（以下稱特許人），以合同形式將其擁有的經(jīng)營資源許可其他經(jīng)營者（以下稱被特許人）使用，被特許人按照合同約定在統(tǒng)一的經(jīng)營模式下開展經(jīng)營，并向特許人支付特許經(jīng)營費用的經(jīng)營活動。有人認為該條例在定義中以“企業(yè)標志”取代原規(guī)定的“商號”，不是否定商號是特許經(jīng)營中被許可使用的經(jīng)營資源，而是因“企業(yè)標志”涵蓋范圍更廣，除可涵蓋“商號”外還可包括其他標識企業(yè)的符號如企業(yè)的特色宣傳口號等[3]。

（二）特許經(jīng)營企業(yè)的商號登記

特許經(jīng)營企業(yè)的商號登記既要遵循一般企業(yè)的商號登記管理規(guī)定，但因其連鎖性質(zhì)，又具有與一般企業(yè)不同的特點。國家工商行政管理局、國內(nèi)貿(mào)易部于1997年5月30日發(fā)布的《關(guān)于連鎖店登記管理有關(guān)問題的通知》，就連鎖店的登記管理問題作出了規(guī)定。根據(jù)該《通知》的規(guī)定，特許經(jīng)營的商號登記應(yīng)注意以下問題：

1．特許經(jīng)營連鎖體系的設(shè)立條件。特許經(jīng)營連鎖體系應(yīng)由總部、配送中心和若干個門店組成，其中總部應(yīng)具備企業(yè)法人條件，配送中心應(yīng)以是總部內(nèi)設(shè)機構(gòu)，單獨設(shè)立的配送中心應(yīng)由總部控股。

2．特許經(jīng)營的形式。特許經(jīng)營體系包括直營店、加盟店。這兩種形式，一般在一個特許經(jīng)營體系中共同存在。

3．連鎖店的登記注冊。具備設(shè)立條件的連鎖店，由工商行政管理機關(guān)登記注冊；未經(jīng)登記注冊的，不得以“連鎖店”名義經(jīng)營。連鎖店的總部、配送中心和門店應(yīng)向各自所在地工商行政管理機關(guān)注冊，總部辦理企業(yè)法人登記，配送中心和門店辦理企業(yè)法人登記或營業(yè)登記。

4．連鎖店申請登記注冊的文件。特許經(jīng)營的連鎖店申請登記注冊，除應(yīng)當(dāng)提交企業(yè)登記應(yīng)當(dāng)提交的文件、證件之外，還應(yīng)當(dāng)向企業(yè)登記主管機關(guān)提交特許經(jīng)營合同等資料。

5．連鎖店的名稱。特許經(jīng)營體系中，配送中心及同總部全資控股、參股設(shè)立的門店，其名稱中可以使用總部名稱中的字號；與總部沒有資產(chǎn)關(guān)系的門店，經(jīng)總部同意，也可以使用總部名稱中的字號?？偛康拿Q中，可以使用“連鎖”字樣；使用總部字號的配送中心，門店的名稱也可以使用“連鎖”字樣。

6．連鎖店的登記管理?？偛吭O(shè)立全資或控股的配送中心和門店，持總部出具的文件，直接到所設(shè)機構(gòu)所在地工商行政管理機關(guān)申請登記注冊，免予辦理核轉(zhuǎn)手續(xù)。

依《公司法》設(shè)立的連鎖店，應(yīng)依照《公司法》和《公司登記管理條例》的規(guī)定辦理登記注冊。

三、特許經(jīng)營中商標與商號的沖突與解決

實踐中經(jīng)常會出現(xiàn)使用在先的商標與注冊在后的商號，或使用在后的商標與注冊在先的商號發(fā)生沖突的情況。此種情況的出現(xiàn)，會使特許經(jīng)營企業(yè)無法開展特許經(jīng)營業(yè)務(wù)，從而影響了特許經(jīng)營企業(yè)的發(fā)展。

（一）商標與商號產(chǎn)生權(quán)利沖突的產(chǎn)生原因

商標與商號產(chǎn)生權(quán)利沖突的根本原因是商標與商號權(quán)利核準機關(guān)及程序不同。

1.權(quán)利核準的機關(guān)不同。任何組織或個人需要取得商標專用權(quán)，均應(yīng)當(dāng)向國家工商行政管理總局商標局申請商標注冊，國家工商行政管理總局商標局也是中國負責(zé)商標注冊核準的唯一機關(guān)。目前，中國對企業(yè)名稱權(quán)實行分級核準制，即企業(yè)名稱由各級工商行政管理局根據(jù)名稱中使用的行政區(qū)劃的名稱而分級核準，企業(yè)名稱中使用哪一級行政區(qū)劃的名稱便由哪一級工商行政管理局核準，商號只在行政區(qū)劃內(nèi)有效。

2.權(quán)利核準的程序不同。在中國，取得商標專用權(quán)需要經(jīng)過嚴格的審查程序，以確保該商標在同類商品或服務(wù)中的專用權(quán)，也正是這種嚴格的程序大大降低了全國范圍內(nèi)同類商品或服務(wù)上的注冊商標發(fā)生相同或近似的幾率。

商號核準的程序相比而言，要簡單得多，由受理企業(yè)名稱預(yù)先核準申請的工商行政管理局根據(jù)企業(yè)擬使用的名稱，檢索本行政區(qū)內(nèi)是否有相同或近似的企業(yè)名稱，若沒有雷同，企業(yè)便取得名稱專用權(quán)，其商號權(quán)也就同時產(chǎn)生。由于各級工商行政管理局分別核準各自行政轄區(qū)的企業(yè)名稱，從而使大量相同的商號在不同地區(qū)出現(xiàn)成為可能。

（二）商標與商號的權(quán)利沖突的表現(xiàn)形式

商標與商號的權(quán)利沖突主要表現(xiàn)為：

1.商標的商號化。商標的商號化是指將與他人已經(jīng)注冊的商標中全部或部分文字作為商號使用，例如1993年北京市王致和腐乳廠訴北京市順義縣致和腐乳廠侵犯商標專用權(quán)案；①星源公司、統(tǒng)一星巴克訴上海星巴克、上海星巴克分公司商標侵權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案。②

2.商號的商標化。商號的商標化是指將與他人注冊在先的商號注冊為商標，例如杭州張小泉剪刀廠訴上海張小泉刀剪總店商標侵權(quán)案③ 等。

（三）商標與商號產(chǎn)生權(quán)利沖突的立法現(xiàn)狀

1.法律規(guī)定。目前，中國調(diào)整商標法律關(guān)系的基本法是《商標法》，調(diào)整企業(yè)名稱法律關(guān)系的基本法是《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》。然而，《商標法》、《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》沒有規(guī)定他人在先登記的企業(yè)名稱是商標注冊的禁止條件，更未對商標與商號權(quán)利的沖突作出明確規(guī)定。

《反不正當(dāng)競爭法》雖未對商標與商號權(quán)利沖突作出直接的規(guī)定，但是對侵權(quán)名稱或侵權(quán)商標如何處理缺乏規(guī)定。

2.司法解釋的規(guī)定。2002年10月12日最高人民法院公布了《關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定了“將與他人注冊商標相同或者相近似的文字作為企業(yè)的字號在相同或者類似商品上突出使用，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認的”行為是侵犯商標專用權(quán)行為。

3.其他規(guī)定。1999年4月5日國家工商行政管理總局發(fā)布《關(guān)于解決商標與企業(yè)名稱中若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）對商標與企業(yè)名稱權(quán)利沖突糾紛案件的認定、處理此類案件的原則、程序以及管轄權(quán)等方面都作出了規(guī)定。該《意見》規(guī)定：“商標中的文字和企業(yè)名稱中的字號相同或者近似，使他人對市場主體及其商品或者服務(wù)的來源產(chǎn)生混淆，從而構(gòu)成不正當(dāng)競爭的，應(yīng)當(dāng)依法予以制止”。

上述法律、法規(guī)等對商標與商號權(quán)利的沖突雖作出相應(yīng)規(guī)定，但都屬于原則性規(guī)定，在實踐中缺乏可操作性?！兑庖姟穼ｉT針對商標與商號的權(quán)利沖突作出規(guī)定，但該《意見》僅為工商行政管理部門的部委規(guī)章，是工商部門調(diào)查和處理不正當(dāng)競爭行為的一種指導(dǎo)規(guī)范，而不是國家權(quán)力機關(guān)制定的法律或國務(wù)院制定的行政法規(guī)，其效力層次較弱，人民法院在審理此類案件時只能參照適用。

（四）商標與商號沖突的解決

商標權(quán)與商號權(quán)的沖突由來已久，如何解決這一問題成為人們議論的焦點。主要有以下解決辦法：

1.將商號權(quán)納入知識產(chǎn)權(quán)法律保護體系。大多數(shù)人認為將商號權(quán)納入知識產(chǎn)權(quán)法中有利于解決商標與商號的沖突問題。建立商標與商號的一體化保護策略，尤其是可以直接將商號權(quán)納入商標法中，這一方式能夠有效利用現(xiàn)有法律制度資源，并且其改革成本不會過大，同時可以有效減少權(quán)利沖突事件的發(fā)生[4]。

2.通過現(xiàn)有法律的解釋來進行。有人提出應(yīng)對《商標法》及《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》上彈性條款的解釋解決兩權(quán)沖突的問題，并且應(yīng)當(dāng)遵循以下的原則：擴大保護的原則，即借助法律中的一般條款予以擴大解釋，對商標與商號予以擴大的保護；權(quán)利在先原則，即將商標注冊在先作為商號登記和使用的禁止條件；禁止欺詐與誤導(dǎo)原則，即在商標及商號注冊、登記和使用中，當(dāng)事人不得欺騙或者誤導(dǎo)公眾，如有上述情況，則任何人可以申請主管機關(guān)不予核準或予以撤銷[5]。

3.商標與商號的一體化。還有很多人認為我們不能等待法律的完善，應(yīng)當(dāng)在現(xiàn)有的法律框架下解決實際問題。作為企業(yè)最好的辦法是將商號和商標統(tǒng)一，將商號注冊為商標或?qū)⑸虡俗詾樯烫?，從而使得企業(yè)參與市場競爭、有效保護自己的名稱權(quán)商號權(quán)和商標權(quán)[6]。

綜上所述，隨著中國市場經(jīng)濟的發(fā)展，特許經(jīng)營的相關(guān)法律制度會越來越完善，商標和商號是特許經(jīng)營中的重要內(nèi)容，建立有效的解決機制，明確商標與商號的關(guān)系能夠減少糾紛，有助于特許經(jīng)營企業(yè)的發(fā)展，又利于立法和司法的完善使當(dāng)事人的權(quán)益得到合理全面的保護。

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[責(zé)任編輯 吳 迪]