法益保護視角下我國刑法分則罪刑規(guī)范構(gòu)造模式分析

　　作者簡介：謝清波（1979- ），男，江蘇淮安人，江蘇天哲（淮安）律師事務(wù)所律師，主要研究方向為刑事法學(xué)。
　　摘 要：刑法的目的是保護法益，罪刑規(guī)范的實質(zhì)是法益保護規(guī)范。刑法分則罪刑規(guī)范的罪狀構(gòu)造模式實際上是“犯罪成立模式”，是刑法對某種特定行為構(gòu)成犯罪的“最低要求”。犯罪成立與犯罪既遂、未遂實際上是不同層次的兩個方面的問題。犯罪成立與否討論的是罪與非罪、是否發(fā)動刑罰的問題；而犯罪既遂與未遂是在確定已經(jīng)成立犯罪的前提下，如何適用刑罰的問題。對于刑的規(guī)范而言，立法事實上確立了以既遂為標本的模式。我國刑法分則規(guī)定的行為犯存在既遂與未遂的不同形態(tài)，而結(jié)果犯只存在犯罪成立與否的問題，結(jié)果不發(fā)生就不成立犯罪。因此，在具體適用刑法的過程中，就需要運用法益保護的原理，仔細辨別哪些犯罪是行為犯，哪些犯罪是結(jié)果犯。
　　關(guān)鍵詞：犯罪成立；犯罪既遂；法益保護；行為犯；結(jié)果犯
　　中圖分類號：D917 文獻標識碼：A 文章編號：1004-1605（2012）08/09-0130-04
　　一、刑法中的法益保護思想及其意義
　　我國傳統(tǒng)犯罪理論的核心詞語是“社會危害性”，因此，長期以來我國的犯罪理論并不具備法益觀念。近些年來，隨著部分學(xué)者研究、介紹以及探討的深入，法益保護思想得到了越來越多的刑法學(xué)者的推崇與支持。德國學(xué)者H?Otto指出，刑法就是一部“法益保護法”［1］3。法益保護思想的核心含義在于：“刑法的目的是保護法益，犯罪的本質(zhì)、違法性的實質(zhì)就是侵害或威脅法益。”［1］3這就意味著，若法益沒有受到侵害或威脅，則沒有必要發(fā)動刑罰。因而，“罪刑規(guī)范的實質(zhì)是法益保護規(guī)范”［2］。
　　在法益保護思想的指導(dǎo)下，我們便能得出這樣的結(jié)論：刑法禁止的僅僅是侵害法益的行為。正因為如此，法益具有使刑事立法具有合理目的性的機能，也有使刑法的處罰范圍具有合理性的機能。［1］196本文正是在這一指導(dǎo)思想下對罪刑規(guī)范進行分析。
　　眾所周知，從上世紀80年代開始，我國刑法學(xué)界便開始了對我國刑法分則罪刑規(guī)范構(gòu)造模式的探討，并形成了“犯罪既遂模式說”與“犯罪成立模式說”的對立。在此過程中，“犯罪既遂模式說”雖然遭到了一些學(xué)者的強烈批判，卻為越來越多的學(xué)者所倡導(dǎo)，在其看來，我國刑法的罪刑規(guī)范“規(guī)定的各種犯罪構(gòu)成及其刑事責(zé)任，都是以犯罪既遂為標本的”［3］。但是在“犯罪成立模式說”看來，我國刑法的罪刑規(guī)范并非以既遂為模式，它只是犯罪成立的條件，是成立犯罪所要求的最低規(guī)格、標準，而犯罪成立并不限于犯罪既遂，還包含了其他可能出現(xiàn)的形態(tài)。［4］新近還有學(xué)者指出，我國刑法的罪刑規(guī)范是一種“非既遂模式”，但不同于“犯罪成立模式”，因為犯罪成立以犯罪預(yù)備為起點，而分則罪狀是針對犯罪實行行為的。［5］
　　上述“犯罪既遂模式說”與“犯罪成立模式說”的立論依據(jù)與批評理由似乎各有千秋，一時間似乎難以分辨孰是孰非，但是仔細思考之后便不難發(fā)現(xiàn)，實際上兩種觀點的對立與碰撞基本上停留在形式層面，將法益保護思想引入后，可能會對各自的利弊有一個較為清晰的分辨。下面就以數(shù)額犯為切入點進行具體分析。
　　二、我國刑法中的數(shù)額犯與罪刑規(guī)范模式
　　1.數(shù)額犯中的“數(shù)額”的性質(zhì)與地位
　　數(shù)額犯中的“數(shù)額”是否犯罪構(gòu)成要件要素，其在判斷犯罪停止形態(tài)方面是否具有獨立性的評價作用，這在我國刑法理論上同樣存在不同觀點。
　　第一種觀點認為，數(shù)額犯中的“數(shù)額”是一個獨立的構(gòu)成要件要素，數(shù)額犯只存在成立與否的問題，而不存在既遂、未遂的問題。［6］
　　第二種觀點認為，既然我國刑法分則以犯罪既遂為模式構(gòu)建，那么數(shù)額犯也當然存在既遂與未遂形態(tài)。［7］
　　第三種觀點認為，根據(jù)數(shù)額犯中數(shù)額的作用不同，可將數(shù)額犯分為行為數(shù)額犯與結(jié)果數(shù)額犯，其中，行為數(shù)額犯中的“數(shù)額”僅僅限定了危害行為的法益侵害程度，不具有獨立評價的意義；而結(jié)果數(shù)額犯中的“數(shù)額”則是一個獨立的結(jié)果要素，其直接影響的是罪與非罪。相應(yīng)地，結(jié)果數(shù)額犯只存在犯罪成立與不成立的問題，而行為數(shù)額犯則存在犯罪的既遂、未遂問題。［8］
　　2.法益保護視角下的數(shù)額犯
　　一如前文所述，刑法的目的是保護法益，犯罪的本質(zhì)、違法性的實質(zhì)就是侵害或威脅法益。從另一側(cè)面來理解，“用刑罰威脅來禁止一種行為，而這種禁止不能以法益作為根據(jù)，那么這種禁止就可能是國家的錯誤……對于行為自由的干預(yù)就可能不具有體現(xiàn)干預(yù)意義的合法化根據(jù)”［9］。因此，刑法所關(guān)注的僅僅是那些具有法益侵害性質(zhì)、需要發(fā)動刑罰的危害行為，“事實上，刑法的構(gòu)成要件都是‘不法類型’：即類型化之非價的生活事實”［10］109。易言之，刑法分則的罪狀均是針對“類型化”之實行行為的，而“類型無法被‘定義’，只能被‘描述’?！睂α⒎ㄕ叨裕捶艞壝枋鲱愋投唤o予該類型一個名稱，要么采取“例示法”列舉性地描述類型。［10］117-119但是對于數(shù)額犯而言，僅僅給予一個名稱或者列舉性地進行描述，都無法明確地揭示出數(shù)額犯的法益侵害程度是否達到了發(fā)動刑罰的程度，因此，立法者才通過設(shè)定“數(shù)額較大”的方式使行為的違法性達到值得科處刑罰的程度。從這個意義上說，“數(shù)額犯中的數(shù)額要件的存在實際上是對法益侵害程度的一種說明與限定，從而在實質(zhì)根據(jù)上解決犯罪的成立與否的問題，只要是對數(shù)額犯犯罪構(gòu)成要件所保護法益的嚴重損害與威脅都將納入刑法調(diào)整的視野，對此類法益的現(xiàn)實損害表明立法者力圖通過犯罪構(gòu)成要件所保護的具體法益的侵害變?yōu)楝F(xiàn)實，符合了刑事立法設(shè)定作為典型形態(tài)的既遂要求，從而形成犯罪既遂”［11］。這里數(shù)額犯實際上就是上文所述的行為數(shù)額犯。以詐騙罪為例，眾所周知，詐騙行為也可能僅僅是違反治安管理法規(guī)的行政違法行為，而立法者為了明確揭示出詐騙罪中實行行為的法益侵害程度，才將罪狀表述為“詐騙公私財物，數(shù)額較大的”，通過數(shù)額標示出行為的應(yīng)受刑罰處罰性質(zhì)。因此，一方面，沒有實際對“較大數(shù)額”的財產(chǎn)造成損害或者威脅的行為，就不可能成立詐騙罪，也不能以詐騙罪（未遂）追究刑事責(zé)任；另一方面，也不能僅僅以實際造成的是“較小數(shù)額”的財產(chǎn)損失為由，將實際上已經(jīng)對“數(shù)額較大”的財產(chǎn)產(chǎn)生威脅的詐騙行為認定為非罪，而是在認定成立詐騙罪的前提下，以未遂形態(tài)進行處罰。此時的數(shù)額實際上是區(qū)分罪與非罪的標志。
　　一般而言，立法采取上述做法完全可以貫徹法益保護的思想，因為，“刑法的目的是保護法益、犯罪的本質(zhì)是侵犯法益，故犯罪人主觀上對利益的追求、客觀上對利益的獲取，就不是重要問題，即定罪量刑從根本上考慮的是行為對法益的侵犯種類與侵犯程度，而不是行為人是否獲得利益以及獲得利益的多少”［1］341。然而，由于犯罪行為的多樣性，事實上也存在著這樣一些犯罪：如果不考慮行為人獲得利益以及獲得利益的多少，就無法確定對法益的侵犯程度。以非法經(jīng)營同類營業(yè)罪為例，本罪的法益是市場經(jīng)濟的正當競爭秩序和國有公司、企業(yè)的利益［12］，此時，若不考慮行為人的非法獲利數(shù)額，對國有公司、企業(yè)的利益的侵害便難以評估。刑法規(guī)范既是行為規(guī)范又是裁判規(guī)范，“違法評價的對象是事后查明的客觀事實”［13］，而行為人的非法獲利數(shù)額正好又能說明非法經(jīng)營的規(guī)模從而間接反映出對國有公司、企業(yè)的利益的侵害程度，因而，立法者將“獲取非法利益，數(shù)額較大的”作為構(gòu)成要件要素。此種情形的數(shù)額犯實際上就是上文所述的結(jié)果數(shù)額犯。在結(jié)果未發(fā)生的場合不成立犯罪，而非法獲利的數(shù)額結(jié)果的發(fā)生則是區(qū)分罪與非罪的標志。
　　實際上，我國刑法中還存在一種數(shù)額犯，這種數(shù)額犯中的“數(shù)額”既不是危害行為所指向的數(shù)額，也不是非法所得數(shù)額，而是一種違法經(jīng)營數(shù)額，例如刑法第140條規(guī)定的“銷售金額”。但是，“經(jīng)濟犯罪的經(jīng)營數(shù)額表明經(jīng)濟犯罪的規(guī)模，它對于確定行為的法益侵害程度具有一定的影響，因而對于定罪具有重要意義。應(yīng)當說，經(jīng)營型經(jīng)濟犯罪也必然具有違法所得數(shù)額，但立法者之所以不以違法所得數(shù)額而以違法經(jīng)營數(shù)額作為犯罪成立的條件，主要是考慮到在經(jīng)營型經(jīng)濟犯罪中，由于犯罪的發(fā)展進程不同，違法所得數(shù)額往往難以確定。尤其是在經(jīng)營虧損的情況下，營利的目的未能實現(xiàn)，不利于司法機關(guān)對經(jīng)濟犯罪的定罪。因此，刑法規(guī)定以經(jīng)營數(shù)額作為犯罪成立條件”［14］。此種情形下的經(jīng)營數(shù)額實際上擔(dān)當了違法所得數(shù)額在評估法益侵害程度方面的功能。對此，“犯罪既遂模式說”可能會以我國司法實務(wù)上存在處罰生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的未遂進行反駁，但是，我國司法實務(wù)中這一做法的合法性、合理性和正當性都存在眾多疑問。［15］
　　行文至此，我們就不難得出結(jié)論：刑法分則罪刑規(guī)范的罪狀構(gòu)造模式實際上是“犯罪成立模式”，是刑法對某種特定行為構(gòu)成犯罪的“最低要求”。犯罪成立與犯罪既遂、未遂實際上是不同層次的兩個方面的問題，犯罪成立與否討論的是罪與非罪、是否發(fā)動刑罰的問題；而犯罪既遂與未遂是在確定已經(jīng)成立犯罪的前提下，如何適用刑罰的問題。對于“結(jié)果數(shù)額犯”而言，因為數(shù)額結(jié)果發(fā)生之后才能準確確定行為的法益侵害程度，數(shù)額結(jié)果未發(fā)生就不成立犯罪，自然就沒有必要討論是否“未遂”；而對于“行為數(shù)額犯”而言，只要行為對“數(shù)額較大”的財產(chǎn)法益產(chǎn)生了現(xiàn)實的威脅，就能準確確定行為的法益侵害程度，就已經(jīng)成立了犯罪，因而需要繼續(xù)討論犯罪的既遂與未遂問題。存在這一區(qū)別的主要原因在于數(shù)額在兩種不同犯罪中的性質(zhì)與作用不同。同理，我國刑法分則規(guī)定的行為犯存在既遂與未遂的不同形態(tài)，而結(jié)果犯只存在犯罪成立與否的問題，結(jié)果不發(fā)生就不成立犯罪，自然就沒有討論是否未遂的必要。當然，本文所指的行為犯與結(jié)果犯是以犯罪的成立（而非既遂）是否需要發(fā)生侵害結(jié)果為區(qū)分標準，發(fā)生侵害結(jié)果才構(gòu)成犯罪的是結(jié)果犯，沒有發(fā)生侵害結(jié)果（但行為必須威脅了法益）也構(gòu)成犯罪的，是行為犯。［16］
　　三、對相關(guān)批判意見的回應(yīng)
　　這里，有必要對相關(guān)批判意見作出一些回應(yīng)：
　　1.如果承認刑法分則的具體犯罪以犯罪成立為標準進行設(shè)定，是否就面臨著“多元”標準的難題？
　　首先，一如前文所述，刑法分則罪狀描述的是類型化的“實行行為”，因而并不包括批判者所說的預(yù)備行為。其次，犯罪的成立也不會處于不確定的狀態(tài)中。將法益保護的思想引入后，我們便很容易確定，只有在對刑法分則條文所保護的法益存在現(xiàn)實的緊迫的威脅時，危害行為才能成立犯罪，而當危害行為導(dǎo)致了具體的現(xiàn)實危害后，才能犯罪既遂，因此，犯罪的成立也不會處于不確定狀態(tài)。
　　2.如果承認刑法分則的具體犯罪以犯罪成立為標準進行設(shè)定，是否就會抹煞預(yù)備行為與實行行為的界限？
　　對此，筆者認為批判者實際上誤讀了“犯罪成立模式說”的意思。刑法分則既然規(guī)定的是具體犯罪的實行行為，就并不包括批判者所說的預(yù)備行為。而且，“我國刑法雖然原則上處罰犯罪預(yù)備，但在司法中，處罰犯罪預(yù)備是極為例外的現(xiàn)象。事實上，也應(yīng)當肯定處罰犯罪預(yù)備的例外性”。同時，刑法理論實際上也完全可以清楚地區(qū)分預(yù)備行為與實行行為。［17］最后，對于結(jié)果犯而言，即使存在實行行為，特定結(jié)果不發(fā)生時，也不能夠成立犯罪。因此，預(yù)備行為與實行行為的界限在此語境下實際上可能是個偽命題。
　　3.“犯罪成立模式說”是否難以落實刑法總則所規(guī)定的未完成罪的從寬處罰原則？
　　筆者認為，罪的規(guī)范為“犯罪成立模式”并不能必然推導(dǎo)出刑的規(guī)范就是由未完成形態(tài)與完成形態(tài)的犯罪所共同適用的刑罰規(guī)范的結(jié)論。犯罪既遂是最為常見的犯罪形態(tài)，其法益侵害程度也容易確定，因此，世界各國的立法總是將刑的規(guī)范以既遂犯為標本進行設(shè)置。根據(jù)我國刑法第23條第2款的規(guī)定，我國刑法分則刑的規(guī)范同樣是以既遂為標本進行設(shè)置的。［18］況且，對于結(jié)果犯而言，只存在是否成立犯罪的問題，并不存在犯罪未完成形態(tài)的問題，所以，也不存在批判者所擔(dān)心的情形。
　　四、結(jié)語
　　在法益保護的視角下，“刑法的目的與任務(wù)是保護法益，違法性的實質(zhì)（或根據(jù)）是法益侵害及其危險；沒有造成法益侵害及其危險的行為，即使違反社會倫理秩序，缺乏社會的相當性，也不能成為刑法處罰的對象”［19］。然而，由于犯罪行為的多樣性以及客觀條件的制約，對法益侵害程度的評估實際上是極其復(fù)雜的，因此，對于數(shù)額犯而言，立法通過區(qū)別情況的方式標示法益侵害程度。“在通常情況下，數(shù)額雖然不是結(jié)果本身，但數(shù)額是結(jié)果的數(shù)量標示。在這種情況下，數(shù)額犯是以結(jié)果犯為前提的，因而數(shù)額犯與結(jié)果犯存在重合。只有當數(shù)額并不是結(jié)果的數(shù)量要素，而是單純反映行為的危害程度時，數(shù)額犯的數(shù)額才與結(jié)果犯的結(jié)果無關(guān)”［20］。換言之，數(shù)額犯實際存在行為數(shù)額犯與結(jié)果數(shù)額犯之分，對于行為數(shù)額犯，由于其數(shù)額本身能夠標示出行為的法益侵害程度，因此，數(shù)額結(jié)果是否發(fā)生并不是犯罪是否成立的分水嶺，雖然數(shù)額結(jié)果未實際發(fā)生，但是行為已經(jīng)對“數(shù)額較大”的財產(chǎn)法益產(chǎn)生威脅，就成立犯罪，只不過是“犯罪未遂”；對于結(jié)果數(shù)額犯，由于法益侵害程度需要事后以實際發(fā)生的數(shù)額結(jié)果進行判斷，因而數(shù)額結(jié)果未發(fā)生，就不可能成立犯罪，自然無需討論是否是“犯罪未遂”。而對于刑的規(guī)范而言，立法事實上確立了以既遂為標本的模式。因此，在具體適用刑法的過程中，就需要運用法益保護的原理，仔細辨別哪些犯罪是行為犯，哪些犯罪是結(jié)果犯。
　　參考文獻：
　?。?］張明楷.法益初論［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，2003.
　?。?］張明楷.刑法分則的解釋原理（第二版）：上［M］.北京.中國人民大學(xué)出版社，2011:169.
　?。?］高明暄.刑法學(xué)［M］.北京：法律出版社，1984:172.
　?。?］張明楷.犯罪論原理［M］.武漢:武漢大學(xué)出版社，1991：466-467；張舜若.我國刑法分則所規(guī)定的犯罪構(gòu)成并非以犯罪既遂為模式——兼論基本的犯罪構(gòu)成與修正的犯罪構(gòu)成［A］.于志剛.刑法問題與爭鳴（第12輯）［C］.北京:中國方正出版社.2006:135.
　?。?］劉之雄.刑法分則中罪狀模式的比較分析和立法完善［J］.湖北警官學(xué)院學(xué)報，2010(1):22.
　?。?］唐世月.數(shù)額犯論［M］.北京:法律出版社，2005:117-120.
　?。?］張勇.犯罪數(shù)額研究［M］.北京:中國方正出版社，2004:91.
　　［8］劉之雄.數(shù)額犯若干問題新探［J］.法商研究，2005(6):75-76.
　?。?］德國學(xué)者Hassemer語，引自［德］克勞斯?羅克信.刑罰的任務(wù)不是保護法益嗎［J］.刑事法評論（第19卷），2007:150.
　?。?0］亞圖?考夫曼.類推與“事物本質(zhì)”——兼論類型理論.臺北:臺北學(xué)林文化事業(yè)有限公司，1999.
　?。?1］王昭振.數(shù)額犯中“數(shù)額”概念的展開［J］.法學(xué)論壇.2006(3):62.
　　［12］孫國祥，魏昌東.經(jīng)濟刑法研究［M］.北京:法律出版社，2005:279.
　?。?3］張明楷.行為無價值論的疑問——兼與周光權(quán)教授商榷［J］.中國社會科學(xué)，2009(1):100.
　?。?4］陳興良.作為犯罪構(gòu)成要件的罪量要素——立足于中國刑法的探討［J］.環(huán)球法律評論，2003年秋季號:277-278.
　?。?5］張明楷.刑法學(xué)：第四版［M］.北京:法律出版社，2011:647-648.
　　［16］劉之雄.犯罪既遂論［M］.北京:中國人民公安大學(xué)出版社，2003:110-111.
　　［17］張明楷.刑法學(xué)［M］.第四版.北京:法律出版社，2011:311-312.
　?。?8］劉之雄.刑法分則中罪狀模式的比較分析和立法完善［J］.湖北警官學(xué)院學(xué)報，2010(1):22.
　?。?9］張明楷.行為無價值論的疑問——兼與周光權(quán)教授商榷［J］.中國社會科學(xué)，2009(1):100.
　?。?0］陳興良.刑法總論精釋［M］.北京:人民法院出版社.2010:200.
　　責(zé)任編輯：錢