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    新《基金法》草案暗藏兩大不足

    2012-12-29 00:00:00祁和忠
    瞭望東方周刊 2012年28期


      經(jīng)過全國人大常委會(huì)初次審議之后,7月11日,全國人大對(duì)外公布了《基金法》修訂草案全文,向社會(huì)各界公開征求意見,征求時(shí)間截至8月5日。修改完善的草案將再次遞交全國人大常委會(huì)“二讀”,并有望在年底前正式頒布。
      修訂草案中,私募基金納入監(jiān)管、合伙企業(yè)可擔(dān)任公募基金管理人、基金公司可實(shí)行員工持股、基金經(jīng)理及其配偶可以炒股等重大修改內(nèi)容,成為市場(chǎng)關(guān)注的焦點(diǎn),并得到較多肯定。
      不過,《基金法》中也暗藏兩大陷阱,值得警惕:一是第14條,允許基金公司從事“投資顧問”業(yè)務(wù);二是第86條,允許基金買賣重大關(guān)聯(lián)方的股票。一些專業(yè)人士認(rèn)為,這將為基金公司從事“老鼠倉”交易,以及進(jìn)行利益輸送提供溫床,令監(jiān)管難以落到實(shí)處。
      2009年下半年以來,在全國人大財(cái)經(jīng)委副主任委員吳曉靈的積極推動(dòng)下,《基金法》修訂小組做了大量工作,所取得的成績有目共睹。但是,在長達(dá)三年的修法過程中,參與者以證監(jiān)會(huì)官員,公募基金,私募基金,銀行、保險(xiǎn)、信托等金融機(jī)構(gòu)為主,廣大普通投資者未能獲得參與機(jī)會(huì),導(dǎo)致《基金法》的修改主要體現(xiàn)了基金公司及其股東的利益和意志,在保護(hù)投資者利益方面進(jìn)展較小,甚至出現(xiàn)了倒退。
      “《基金法》的修訂,不應(yīng)只是局部的改良,更不能開倒車。作為資產(chǎn)管理業(yè)的基本大法,《基金法》應(yīng)在總結(jié)過去14年基金業(yè)實(shí)踐的基礎(chǔ)上,明晰基金持有人與基金公司間的信托責(zé)任關(guān)系,在公平監(jiān)管、公司治理、契約履行等方面建立起更加完善的法律框架體系。從這個(gè)角度看,現(xiàn)在的《基金法》修訂草案仍相距甚遠(yuǎn)?!币晃毁Y深法律人士對(duì)本刊記者說。
      投顧業(yè)務(wù):“老鼠倉”的溫床
      在《基金法》修訂草案全文首次向社會(huì)公布后,第19條中關(guān)于基金經(jīng)理及其配偶等可以炒股的規(guī)定,引發(fā)市場(chǎng)高度爭(zhēng)議。在7月18日新浪微博上,參與調(diào)查的616人中,超過七成的人表示反對(duì),主要是擔(dān)心放開基金經(jīng)理炒股后“老鼠倉”會(huì)更加猖獗。
      不過,很多投資者至今沒有發(fā)現(xiàn),與放開基金經(jīng)理炒股相比,《基金法》修訂草案第14條中關(guān)于基金公司可以經(jīng)營“投資顧問”業(yè)務(wù)的規(guī)定,危害性更大:在事先申報(bào)的前提條件約束下,基金經(jīng)理炒股并不一定帶來“老鼠倉”;而基金公司經(jīng)營“投資顧問”業(yè)務(wù),則必然成為“老鼠倉”的溫床。
      所謂“投資顧問”業(yè)務(wù),是指基金公司可以向客戶提供投研報(bào)告或股票模擬組合清單等證券咨詢服務(wù),它與基金業(yè)的潛規(guī)則之一“送股票代碼”有異曲同工之處。
      據(jù)證券業(yè)內(nèi)部人士透露,近十多年來,基金公司在賄賂一些政府部門或銀行渠道的重要人物時(shí),手段不僅包括贓款或贓物,還包括基金重倉股的股票代碼。
      2006年初,證監(jiān)會(huì)基金部違反《基金法》的相關(guān)規(guī)定,下發(fā)了《關(guān)于基金公司向特定對(duì)象提供投資咨詢服務(wù)有關(guān)問題的通知》,允許基金公司可直接向各類機(jī)構(gòu)提供投資咨詢服務(wù)。從此,各大基金公司對(duì)“投資顧問”業(yè)務(wù)樂此不疲。以公開的“投資顧問”業(yè)務(wù)作掩護(hù),私下的“送股票代碼”行為變得更加便捷和安全。2009年7月至今,在部分大型基金公司的重點(diǎn)公關(guān)下,“投資顧問”業(yè)務(wù)寫進(jìn)了《基金法》修訂草案第14條。
      “投資顧問是屬于資本市場(chǎng)中的賣方證券公司的業(yè)務(wù)。作為資本市場(chǎng)的買方,基金公司獲準(zhǔn)經(jīng)營投資顧問業(yè)務(wù),混淆了買方與賣方的界限,貽害無窮?!币晃粯I(yè)內(nèi)人士說。
      關(guān)聯(lián)交易:利益輸送的魔盒
      除“投資顧問”業(yè)務(wù)外,《基金法》修訂草案第86條是部分大型基金公司埋下的第二大陷阱。
      根據(jù)這條規(guī)定,基金將可以買賣托管行股票,以及基金公司及其控股股東承銷的股票。而現(xiàn)在的《基金法》第59條明文嚴(yán)禁基金有上述投資或者活動(dòng)。
      目前,國內(nèi)71家基金公司中有半數(shù)以上由券商控股,它們所發(fā)行的基金約九成以上由五大行托管,基金公司與券商、托管行之間存在重大利益關(guān)系。近8年來,正是在《基金法》第59條的保護(hù)下,券商與銀行才難以利用自身的強(qiáng)勢(shì)地位,強(qiáng)令基金公司動(dòng)用基金財(cái)產(chǎn)直接購買券商承銷期內(nèi)承銷的股票,或托管行的股票,從而保護(hù)了基金持有人的利益。
      盡管如此,其他形式的利益輸送仍然比較猖獗。以廣發(fā)證券承銷的建新股份、新筑股份為例,雖然礙于《基金法》第59條的規(guī)定,廣發(fā)基金、易方達(dá)基金不能在它們的發(fā)行期內(nèi)參與認(rèn)購,但在它們上市后,這兩家基金公司旗下的基金都很快斥巨資在二級(jí)市場(chǎng)購買,并遭受重大損失。
      一旦《基金法》修訂草案第86條獲得通過,A股市場(chǎng)利益輸送的問題將更加突出和嚴(yán)重。“在美國,證券法對(duì)于重大關(guān)聯(lián)交易也是嚴(yán)格禁止的?!币晃毁Y深法律人士說,一些基金公司要求取消《基金法》原59條的理由是,基金公司旗下的指數(shù)基金需要投資托管行股票或股東承銷的股票。其實(shí),這完全可以由《基金法》授予證監(jiān)會(huì)相關(guān)豁免權(quán)來解決,即證監(jiān)會(huì)可以豁免被動(dòng)型基金買賣關(guān)聯(lián)方股票。
      持有人權(quán)益:缺乏有效保護(hù)
      2008年以來,國內(nèi)基金資產(chǎn)規(guī)模出現(xiàn)較大幅度下降,截至2011年年底為2. 19萬億元?;饦I(yè)之所以停滯不前,除了與股市下跌直接有關(guān)外,基金持有人的權(quán)利長期得不到有效保護(hù)也是重要原因。
      在《基金法》第九章“基金份額持有人權(quán)利及其行使”中,根據(jù)第70條第7款的規(guī)定,基金持有人享有“對(duì)基金管理人、基金托管人、基金份額發(fā)售機(jī)構(gòu)損害其合法權(quán)益的行為依法提起訴訟”的權(quán)利。
      然而,近8年來,數(shù)千萬基金持有人幾乎未能享受到這項(xiàng)權(quán)利,這主要是因?yàn)橛苫鸸局贫ǖ幕鸷贤写蠖喟褷?zhēng)議的解決方式限定為仲裁。2007年,不少大型基金公司違約不分紅,導(dǎo)致基民損失慘重,但基民卻無法通過訴訟維護(hù)自身合法權(quán)益。
      可是,《基金法》修訂草案取消了原來的第70條,第九章只剩下與基金持有人大會(huì)有關(guān)的內(nèi)容。但近8年來的實(shí)踐證明,基金持有人召開持有人大會(huì)的愿望,如果得不到基金公司的支持,基本沒有實(shí)現(xiàn)的可能。
      長期以來,基金持有人由于缺乏有效途徑維護(hù)自身合法權(quán)益,只能選擇用腳投票,從而導(dǎo)致基金業(yè)的公信力與行業(yè)形象每況愈下。
      一位資深法律人士表示,《基金法》修訂草案應(yīng)該明確基金持有人和基金公司間的信托責(zé)任關(guān)系,并要求基金合同給持有人提供訴訟或仲裁的權(quán)利。同時(shí),基金公司的獨(dú)立董事應(yīng)改由持有人大會(huì)聘請(qǐng),通過董事會(huì)維護(hù)持有人合法權(quán)益。另外,銀行渠道等基金服務(wù)機(jī)構(gòu)應(yīng)公平對(duì)待基金公司,而證監(jiān)會(huì)、銀監(jiān)會(huì)與保監(jiān)會(huì)等監(jiān)管部門對(duì)同類理財(cái)產(chǎn)品或活動(dòng)也應(yīng)統(tǒng)一監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)。作為資產(chǎn)管理業(yè)的基本大法,這些都是法律框架所應(yīng)該涵蓋的基本內(nèi)容。

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