董事注意義務(wù)的民事責(zé)任研究

□ 劉一瑤

（大連市中山區(qū)法院，遼寧 大連 116006）

董事注意義務(wù)的民事責(zé)任研究

□ 劉一瑤

（大連市中山區(qū)法院，遼寧 大連 116006）

在我國(guó)，關(guān)于董事注意義務(wù)的相關(guān)規(guī)定尚不規(guī)范，在公司法相關(guān)法律中也沒(méi)有詳細(xì)規(guī)定，且執(zhí)法中受到查處的個(gè)案也比較少。這種現(xiàn)象與制度本身的不健全、對(duì)規(guī)定解讀的多樣化、查處手段單一等直接相關(guān)。本文以新公司法的內(nèi)容和結(jié)構(gòu)為基礎(chǔ)，著眼于 “董事注意義務(wù)的概念界定”、 “董事注意義務(wù)的內(nèi)容和判斷標(biāo)準(zhǔn)”、 “董事注意義務(wù)的民事責(zé)任”等內(nèi)容對(duì)董事注意義務(wù)進(jìn)行了分析，并根據(jù)近年來(lái)公司法理論和實(shí)務(wù)的最新發(fā)展對(duì)董事注意義務(wù)的立法完善問(wèn)題提出了相關(guān)建議。

董事義務(wù)；注意義務(wù)；民事責(zé)任

在我國(guó)，關(guān)于董事責(zé)任的概念學(xué)界尚未形成統(tǒng)一意見(jiàn)。一般認(rèn)為，董事責(zé)任就是董事因違反法律、法規(guī)和章程規(guī)定的各項(xiàng)義務(wù)而承擔(dān)的相應(yīng)的法律責(zé)任，其責(zé)任形式包括民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任。但筆者認(rèn)為，就公司法作為民商法的特別法而言，董事的民事責(zé)任應(yīng)予以特別關(guān)注。本文根據(jù)董事義務(wù)所指的對(duì)象不同，將董事的民事責(zé)任劃分為董事對(duì)公司的責(zé)任和董事對(duì)第三人的責(zé)任，認(rèn)為董事違反注意義務(wù)承擔(dān)的是對(duì)公司的責(zé)任。

一、違反注意義務(wù)的責(zé)任構(gòu)成

（一）責(zé)任主體

董事違反注意義務(wù)，承擔(dān)責(zé)任的主體一定是董事，但因董事的分類的不同，其職能和責(zé)任也不同。

⒈內(nèi)部董事和外部董事。內(nèi)部董事是與公司簽訂合同并在公司中擔(dān)任相應(yīng)的職位，管理公司的事務(wù)。外部董事則既不擔(dān)任公司的高管也不是公司的行政人員，可以是股東也可能不是股東。內(nèi)部董事和外部董事的分工不同，內(nèi)部董事處理公司的日常業(yè)務(wù)和事務(wù)，而外部董事則主要是對(duì)公司提出建議、進(jìn)行詢問(wèn)和負(fù)責(zé)監(jiān)管。二者職責(zé)相同，但對(duì)職責(zé)的承擔(dān)程度不同。

⒉執(zhí)行董事和非執(zhí)行董事。執(zhí)行董事和非執(zhí)行董事區(qū)別性標(biāo)志是是否是執(zhí)行委員會(huì)委員，他們?cè)诙聲?huì)閉會(huì)期間執(zhí)行董事會(huì)的權(quán)利。董事經(jīng)理是特殊的執(zhí)行董事，也是受薪董事，與公司之間訂有服務(wù)合約，掌握整個(gè)公司的行政和業(yè)務(wù)，直接向董事會(huì)負(fù)責(zé)。［1］

⒊內(nèi)部董事、關(guān)聯(lián)董事和獨(dú)立董事。內(nèi)部董事是與公司簽訂合同的公司雇員，但沒(méi)有級(jí)別的限制，他可能是公司的高層管理人員，也可能只是公司的一般職員。關(guān)聯(lián)董事雖然與公司沒(méi)有合同關(guān)系，但他們的位置可能會(huì)令公司的內(nèi)部董事受到影響。他們可能是公司有關(guān)利益企業(yè)的管理者或是與公司業(yè)務(wù)往來(lái)的會(huì)計(jì)師事務(wù)所或是銀行、保險(xiǎn)公司的相關(guān)人員。獨(dú)立董事“是指從公司外面聘來(lái)的、與公司股東和管理層沒(méi)有人事上的人情關(guān)系（如親友關(guān)系等）和經(jīng)濟(jì)上的利害關(guān)系的非全職董事。他在人際關(guān)系或經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系兩方面都是完全超脫和獨(dú)立的?！保?］（p223）

（二）客觀方面

客觀方面的具體表現(xiàn)為董事在執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反注意義務(wù)的行為。在公司法中，對(duì)于注意義務(wù)的違反，其責(zé)任構(gòu)成要件中的客觀方面其實(shí)和侵權(quán)法上的處理是相同，即這種行為必須給公司造成了實(shí)際的損失。正如漢德法官在Barnes v.Andrews案件中表達(dá)的意見(jiàn)一樣：“如果公司的業(yè)務(wù)因?yàn)橐话阋饬x的管理不當(dāng)、（董事）無(wú)能、或錯(cuò)誤的判斷造成的，怎么可能說(shuō)明一個(gè)董事可以拯救整個(gè)公司的業(yè)務(wù)，他可以為公司節(jié)省多少開(kāi)支呢？原告必須證明，如果Andrews完全履行了義務(wù)，他可以使公司業(yè)務(wù)繁榮，或至少擺脫困境。原告必須顯示被告可以為公司節(jié)省多少錢。”

這種損失通常是明顯的，包括公司積極財(cái)產(chǎn)的減少或者消極財(cái)產(chǎn)的增加。積極財(cái)產(chǎn)的減少很好理解，對(duì)于消極財(cái)產(chǎn)的增加一般是給公司和第三人造成公司的損失后間接給公司帶來(lái)的損失，即使是間接的，這種損失也是客觀存在的。

（三）主觀方面

公司法作為商法本身就滯后于民法的發(fā)展，且公司法的發(fā)展普遍來(lái)源于判例法，因此，其許多規(guī)定都借鑒合了合同法和侵權(quán)法的內(nèi)容。在判斷董事是否履行謹(jǐn)慎職責(zé)方面，侵權(quán)法中對(duì)于普通人的界定所建立的過(guò)失責(zé)任理論也影響到公司法對(duì)董事注意義務(wù)理論。過(guò)失原則要求行為人保持合理的謹(jǐn)慎或注意。在公司發(fā)展的起步階段，這種基于普通人的要求，也正好符合當(dāng)時(shí)的現(xiàn)實(shí)要求。因?yàn)楫?dāng)時(shí)的公司多數(shù)是小型公司和封閉公司，對(duì)公司的董事要求不高，董事不見(jiàn)得具有比其他人更高的智慧、能力和勤奮程度。即使需要，則是某個(gè)公司對(duì)他的要求，可以通過(guò)私下的約定來(lái)實(shí)現(xiàn)?！胺申P(guān)注的是：他是否做到普通審慎的人在類似情形下、處于相似位置時(shí)所表現(xiàn)出的勤勉、謹(jǐn)慎和技能。而且，不特定內(nèi)涵的規(guī)范，也為發(fā)揚(yáng)法官的裁量權(quán)留下不可或缺的空間?！保?］（p31）

但是，隨著公司制度的發(fā)展，這種相同的規(guī)定則出現(xiàn)了不合時(shí)宜的問(wèn)題。比如，因公司的經(jīng)營(yíng)領(lǐng)域不同，不可能要求一個(gè)普通的人和一個(gè)銀行、保險(xiǎn)公司或大型上市公司董事承擔(dān)一樣的注意義務(wù)的主觀標(biāo)準(zhǔn)，且公司法和侵權(quán)法在設(shè)置注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)時(shí)的初衷就不是相同的。注意義務(wù)關(guān)注的是董事在執(zhí)行公司決策時(shí)的過(guò)程，而侵權(quán)法通過(guò)對(duì)過(guò)失的追究指向的是侵權(quán)行為人造成的損害結(jié)果?！皬亩略趫?zhí)行公司業(yè)務(wù)和相關(guān)事務(wù)時(shí)的行為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)看，董事能夠遵循的，是在這一過(guò)程中可以把握的規(guī)則，比如，知悉、關(guān)注、問(wèn)詢以及通過(guò)上述外在活動(dòng)表現(xiàn)出來(lái)的董事的善意等等。在履行了適當(dāng)?shù)某绦蛑?，如果董事的決策仍有錯(cuò)誤，或者仍未能發(fā)現(xiàn)下面的管理人員或者他們的同事的錯(cuò)誤，而給公司帶來(lái)?yè)p害，董事可以免責(zé)。這正是商業(yè)判斷規(guī)則表達(dá)的內(nèi)容， 是法院在處理謹(jǐn)慎職責(zé)案件時(shí)的審查標(biāo)準(zhǔn)?！保?］（p141）可見(jiàn)，注意義務(wù)是以過(guò)程主導(dǎo)的行為準(zhǔn)則，它和以結(jié)果主導(dǎo)的過(guò)失責(zé)任的目標(biāo)并不相同。

（四）因果關(guān)系

董事違反了公司的注意義務(wù)，在主觀上存在過(guò)失并且在客觀方面實(shí)施了對(duì)公司造成損失的行為也不一定要承擔(dān)責(zé)任。除非這種違反是公司損失的“法律上的原因”，在美國(guó)的判例法中把這種原因叫做 “近因”。Barnes v.Andrews一案很好地說(shuō)明了這點(diǎn)：［5］被告在一家為福特汽車公司提供發(fā)動(dòng)機(jī)生產(chǎn)的公司擔(dān)任董事，任職期間為1919年10月到1920年6月，他到公司時(shí)公司剛剛成立一年，一切業(yè)務(wù)沒(méi)有開(kāi)展，公司處于準(zhǔn)備階段。當(dāng)時(shí)公司靠股票籌集了50萬(wàn)美元，購(gòu)買了一批生產(chǎn)設(shè)備并雇了一批管理人員和工人，前期投入結(jié)束后生產(chǎn)卻遲遲沒(méi)有開(kāi)始，這樣的狀態(tài)延續(xù)到了被告辭職的時(shí)候。直到原告被任命為公司的接管人卻發(fā)現(xiàn)公司已經(jīng)沒(méi)有資金了，前期的50萬(wàn)美元也所剩無(wú)幾。原告經(jīng)過(guò)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，被告在任職期間，僅僅召開(kāi)過(guò)兩次董事會(huì)會(huì)議，并且他只參加過(guò)一次。被告作為董事和總經(jīng)理的私交甚密，有很多機(jī)會(huì)可以了解公司的業(yè)務(wù)進(jìn)展?fàn)顩r，但他們只是在碰面時(shí)聊聊，而沒(méi)有去積極地了解公司的生產(chǎn)進(jìn)展情況。法院在判決中最后總結(jié)：第一，原告對(duì)被告召開(kāi)和出席董事會(huì)會(huì)議的質(zhì)疑是不成立的。雖然被告只參加了一次會(huì)議，但另一次他有充分理由可以不出席會(huì)議，所以不存在主觀上的過(guò)失。第二，原告對(duì)被告沒(méi)有與經(jīng)理進(jìn)行溝通積極了解公司經(jīng)營(yíng)狀況的質(zhì)疑是成立的。雖然被告有證據(jù)證明他與經(jīng)理談?wù)撨^(guò)公司的業(yè)務(wù)事宜，并且被告對(duì)公司高管有信賴的權(quán)利。但作為董事他可以行使請(qǐng)求權(quán)，要求經(jīng)理提供更為詳盡的材料和信息，不至于使公司的賬面所剩無(wú)幾時(shí)還沒(méi)有開(kāi)工。第三，原告要想被告承擔(dān)責(zé)任，必須證明被告如果詳細(xì)了解了公司的業(yè)務(wù)進(jìn)展，公司就不會(huì)遭受損失。也就是董事的失職和公司的損失是必然的因果關(guān)系。本案的結(jié)果是由于無(wú)法證明過(guò)失和損失的直接因果關(guān)系，被告不承擔(dān)責(zé)任。

二、違反注意義務(wù)的豁免機(jī)制

對(duì)董事違反注意義務(wù)追究責(zé)任固然重要，然而過(guò)重的個(gè)人責(zé)任就象一把雙刃劍，可能會(huì)將有能力的人排除在董事會(huì)之外而影響公司的管理效率。同時(shí)，我們必須承認(rèn)，職務(wù)的性質(zhì)決定了董事在某些時(shí)候必須在信息不完備的情況下作出經(jīng)營(yíng)決策。在不摻雜其個(gè)人利益的情況下，要求董事承擔(dān)決策失利的全部責(zé)任可能會(huì)帶來(lái)極為不公平的后果。企業(yè)經(jīng)營(yíng)是一種隨時(shí)都伴隨著風(fēng)險(xiǎn)的活動(dòng)，單純?cè)诠痉申P(guān)系中強(qiáng)調(diào)董事責(zé)任，也會(huì)使公司董事不敢進(jìn)行有風(fēng)險(xiǎn)的公司業(yè)務(wù)，妨礙公司發(fā)展，進(jìn)而影響到社會(huì)福利的整體提高。這在客觀上產(chǎn)生了對(duì)董事進(jìn)行立法保護(hù)的需要。因此，西方國(guó)家在建立董事責(zé)任制度的同時(shí)也逐步建立了董事責(zé)任的豁免機(jī)制，以保障公司經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的活躍性。［6］

（一）公司章程約定

公司章程作為公司的憲章，具有極強(qiáng)的約束公司以及相關(guān)人的效力。公司章程如果事先免除董事的責(zé)任，公司必須遵守。美國(guó)的許多州也允許公司在其章程中限制或者免除董事違反注意義務(wù)的責(zé)任，或者規(guī)定或通過(guò)其他文件約定，當(dāng)董事因其所作的決定而受到起訴時(shí)，公司補(bǔ)償其所受損失，這也被稱為公司補(bǔ)償制度。

（二）股東會(huì)或監(jiān)事會(huì)的追認(rèn)

股東會(huì)作為公司的最高權(quán)力機(jī)關(guān)，可以其決議來(lái)免除董事的責(zé)任，一般是通過(guò)股東會(huì)對(duì)董事越權(quán)行為的追認(rèn)來(lái)實(shí)現(xiàn)。日本、奧地利、意大利、瑞士、荷蘭、瑞典等國(guó)家公司立法都規(guī)定，股東大會(huì)每年應(yīng)作出給予董事免責(zé)的決定?；诒O(jiān)事會(huì)在德國(guó)公司法中的重要地位，監(jiān)事會(huì)的追認(rèn)有時(shí)也可以產(chǎn)生豁免董事的效果。

（三）依商業(yè)判斷規(guī)則免除

商業(yè)判斷規(guī)則又叫經(jīng)營(yíng)判斷原則，是美國(guó)法院在長(zhǎng)期實(shí)踐中形成的一個(gè)判例法規(guī)則，是美國(guó)公司法上一項(xiàng)重要的基本原則。即只要是董事會(huì)基于合理信息、善意和誠(chéng)實(shí)所作出的合理決議，即便事后在公司立場(chǎng)上看來(lái)此項(xiàng)決議并不正確或者不利，也無(wú)須由董事負(fù)責(zé)，對(duì)此種決議，股東無(wú)權(quán)禁止、廢除或抨擊。商業(yè)判斷規(guī)則的出發(fā)點(diǎn)在于鼓勵(lì)管理層大膽經(jīng)營(yíng)，銳意革新，勇于從事充滿挑戰(zhàn)性的商事經(jīng)營(yíng)。不過(guò)大多數(shù)商業(yè)判斷規(guī)則的適用都是有條件的，如果董事會(huì)決議是為董事的私利并引起“難以解決的利益沖突”，那么該決議不受上述原則的保護(hù)。美國(guó)法學(xué)會(huì)《公司治理原則：分析與建議》第4.01條（c）給出了另外一種基本相同的界定：“在下列情況下，以善意作出商業(yè)判斷的董事或經(jīng)理即履行了他（她）在本條項(xiàng)下的職責(zé)：⑴與商業(yè)判斷事項(xiàng)沒(méi)有利害關(guān)系；⑵對(duì)有關(guān)商業(yè)判斷事項(xiàng)了解的程度達(dá)到董事、經(jīng)理在相同情況下會(huì)合理地相信為適當(dāng)?shù)某潭?；⑶合理地相信此?xiàng)商業(yè)判斷符合公司的最佳利益?！贝硕挝淖直徽J(rèn)為是美國(guó)公司法上商業(yè)判斷規(guī)則的經(jīng)典定義。［7］（p442）關(guān)于商業(yè)判斷規(guī)則與注意義務(wù)的關(guān)系則是一個(gè)有爭(zhēng)議的問(wèn)題。有學(xué)者認(rèn)為，商業(yè)判斷規(guī)則不過(guò)是明確了注意義務(wù)中一個(gè)當(dāng)然的原則，在各個(gè)成文法紛紛明確了注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)之后，就應(yīng)該廢棄商業(yè)判斷規(guī)則。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，商業(yè)判斷規(guī)則和注意義務(wù)之間有著不同的標(biāo)準(zhǔn)，注意義務(wù)可以說(shuō)是商業(yè)判斷規(guī)則的一個(gè)前提條件。在作出經(jīng)營(yíng)判斷時(shí)，可以分為事前的準(zhǔn)備和根據(jù)所掌握信息作出決定兩個(gè)部分，其中和注意義務(wù)相關(guān)的問(wèn)題主要是事前的準(zhǔn)備，即商業(yè)判斷規(guī)則將董事在進(jìn)入意思決定這個(gè)過(guò)程時(shí)已經(jīng)履行了注意義務(wù)作為一個(gè)前提條件。美國(guó)法學(xué)會(huì)的艾森伯格教授認(rèn)為，注意義務(wù)是一個(gè)行動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)，它并不會(huì)因?yàn)樽鳛閷彶闃?biāo)準(zhǔn)的商業(yè)判斷規(guī)則的存在而得以減輕。行動(dòng)基準(zhǔn)是指董事履行注意義務(wù)時(shí)應(yīng)該采取什么行動(dòng)的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，它是一個(gè)比較單純的標(biāo)準(zhǔn)。就注意義務(wù)而言，董事以誠(chéng)實(shí)的方式而且為了公司的利益處理公司的事務(wù)就是其行動(dòng)基準(zhǔn)。審查標(biāo)準(zhǔn)是指法院在評(píng)價(jià)董事行為時(shí)適用的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，它往往用來(lái)衡量是否應(yīng)適用商業(yè)判斷規(guī)則，從這方面可以說(shuō)明注意義務(wù)和商業(yè)判斷規(guī)則在理論上不存在什么矛盾。［8］

三、違反注意義務(wù)的責(zé)任承擔(dān)方式

董事違反義務(wù)應(yīng)對(duì)公司承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。這些責(zé)任因其所違反的義務(wù)不同以及違反義務(wù)的內(nèi)容和程度的不同而呈現(xiàn)出不同的形態(tài)?？偟膩?lái)說(shuō)，董事責(zé)任形態(tài)包括停止侵害、沒(méi)收違法所得、返還公司財(cái)產(chǎn)、宣告違法合同無(wú)效、取消違法擔(dān)保以及賠償損失等，這些責(zé)任形態(tài)并不是相互孤立的，他們也可能同時(shí)發(fā)生或相互交叉存在。其中董事違反注意義務(wù)應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任方式包括停止侵害與賠償損失。

（一）停止侵害

原則上說(shuō)，董事任何違反義務(wù)的行為都可能侵害公司利益，因而，當(dāng)董事侵害公司利益的行為正在進(jìn)行時(shí)，均應(yīng)承擔(dān)停止侵害的責(zé)任。這一責(zé)任形態(tài)尤其適用于那些具有持續(xù)性特征的侵害行為。從本質(zhì)上說(shuō)，董事責(zé)任的另外兩種形態(tài)，即宣告違法合同無(wú)效和取消違法擔(dān)保也具有停止侵害的特征。停止侵害的前提是侵害行為正在進(jìn)行，若侵害行為已經(jīng)過(guò)去，則只能請(qǐng)求董事承擔(dān)其他的責(zé)任。停止侵害并不影響對(duì)董事其他責(zé)任的執(zhí)行，若董事在停止侵害時(shí)已經(jīng)獲得違法收入，則應(yīng)沒(méi)收其違法收入；若因侵害行為已經(jīng)占有公司的財(cái)產(chǎn)，則應(yīng)返還公司財(cái)產(chǎn)；若公司已經(jīng)因侵害行為而遭受損失，則應(yīng)賠償公司損失。

（二）賠償損失

賠償損失是一種適用范圍極廣的責(zé)任形式，在董事對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任時(shí)，其他任何一種或數(shù)種責(zé)任的執(zhí)行若不能完全彌補(bǔ)公司的損失，則董事須就公司未得到彌補(bǔ)的損失向公司承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，董事的其他責(zé)任形態(tài)在執(zhí)行時(shí)往往還伴有對(duì)公司損失的賠償。賠償損失常常是一種獨(dú)立的責(zé)任形態(tài)，當(dāng)其他責(zé)任都無(wú)法得到執(zhí)行時(shí)，賠償損失就成了唯一的選擇。因此，賠償損失是董事責(zé)任中最重要的一種責(zé)任形態(tài)，也是董事違反注意義務(wù)的主要責(zé)任承擔(dān)方式。當(dāng)然，賠償損失須以公司受重大損失為前提，若公司未受重大損失，則董事不必承擔(dān)損害賠償責(zé)任。［9］（p389）

四、違反注意義務(wù)的責(zé)任追究機(jī)制

（一）公司直接訴訟

董事違反注意義務(wù)對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任，原則上應(yīng)以公司為原告，以應(yīng)承擔(dān)責(zé)任之董事為被告提起訴訟。但由于公司是法人，其權(quán)利能力和行為能力必須通過(guò)公司的相關(guān)機(jī)關(guān)來(lái)行使，由誰(shuí)代表公司提起對(duì)董事的訴訟，各國(guó)（地區(qū)）立法規(guī)定不同。德國(guó)、美國(guó)等大多數(shù)國(guó)家規(guī)定，董事會(huì)作為公司的法定業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)關(guān)，有權(quán)代表公司行使對(duì)董事的訴訟。在美國(guó)，董事會(huì)往往通過(guò)成立訴訟委員會(huì) （由與該董事沒(méi)有任何利害關(guān)系的董事組成）來(lái)行使這一職權(quán)。也有以監(jiān)察人及股東會(huì)選派的股東共同代表公司行使權(quán)力的，如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的“公司法”規(guī)定，公司與董事間的訴訟，應(yīng)由監(jiān)察人代表公司，但股東會(huì)也得出代表。有的國(guó)家則規(guī)定由監(jiān)事代表公司，如日本《商法典》第275條規(guī)定，公司對(duì)董事或董事對(duì)公司提起訴訟時(shí)，監(jiān)事在訴訟中代表公司。我國(guó)《公司法》第54條第3項(xiàng)規(guī)定，當(dāng)董事、高級(jí)管理人員的行為損害公司利益時(shí)，監(jiān)事會(huì)有職權(quán)要求董事、高級(jí)管理人員予以糾正。因此，一般認(rèn)為監(jiān)事會(huì)是代表公司對(duì)董事提起訴訟的機(jī)關(guān)。

（二）股東派生訴訟

若公司相應(yīng)職能機(jī)關(guān)怠于或拒絕行使訴權(quán)追究董事責(zé)任時(shí)，具備法定資格的股東可依法代表公司對(duì)董事提起訴訟。股東雖然以自己的名義進(jìn)行訴訟，但訴訟利益歸屬公司。股東進(jìn)行派生訴訟的條件為：第一，公司的董事、高級(jí)管理人員、監(jiān)事執(zhí)行職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成了損失，或者他人侵犯公司權(quán)益給公司造成損失。第二，具備法定條件的股東以書面形式向公司相應(yīng)職能機(jī)關(guān)提出了要求履行職責(zé)提起訴訟的請(qǐng)求。第三，公司的相應(yīng)職能機(jī)關(guān)拒絕提起訴訟，或者在收到請(qǐng)求之日起30日內(nèi)怠于提起訴訟，以及情況緊急時(shí)，不立即提起訴訟將會(huì)使公司利益遭受難以彌補(bǔ)的損失。第四，由具備法定條件的股東以自己名義提起訴訟。

五、完善我國(guó)有關(guān)董事注意義務(wù)立法的建議

當(dāng)前，我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展面臨著新的突破，完善公司治理結(jié)構(gòu)已成為共識(shí)，在賦予董事會(huì)權(quán)限的同時(shí)，如何建立與董事權(quán)力相對(duì)應(yīng)的制衡機(jī)制，限制董事因承擔(dān)過(guò)重責(zé)任所帶來(lái)的負(fù)面影響，成為迫切需要解決的問(wèn)題。近年來(lái)，涉及董事注意義務(wù)的案例時(shí)有發(fā)生，因此，必須盡快在公司法領(lǐng)域完善我國(guó)的董事注意義務(wù)制度。

（一）增列關(guān)于董事注意義務(wù)的具體規(guī)定

將董事義務(wù)分為忠實(shí)義務(wù)和注意義務(wù)兩類，對(duì)注意義務(wù)明確予以規(guī)定是大多數(shù)國(guó)家公司法的通常做法。我國(guó)《公司法》僅通過(guò)列舉過(guò)失的方式對(duì)忠實(shí)義務(wù)進(jìn)行了規(guī)定，而缺乏對(duì)董事注意義務(wù)的規(guī)制內(nèi)容，造成實(shí)踐中不得不通過(guò)其他規(guī)范性文件來(lái)彌補(bǔ)這一缺陷。因此，在公司法修改過(guò)程中，應(yīng)填補(bǔ)《公司法》規(guī)制董事注意義務(wù)的空白，以成文法立法模式明確董事注意義務(wù)。同時(shí)應(yīng)注意對(duì)董事注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的選擇，因?yàn)?，如果立法?duì)注意義務(wù)僅作原則或抽象性規(guī)定，在實(shí)踐中就會(huì)缺乏可操作的客觀評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，其立法效果可想而知。筆者建議，我國(guó)公司法中關(guān)于董事注意義務(wù)判斷標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)采用客觀性標(biāo)準(zhǔn)。

（二）完善董事違反注意義務(wù)的責(zé)任構(gòu)成

關(guān)于董事違反注意義務(wù)的責(zé)任，世界兩大法系的代表國(guó)家都有明確規(guī)定。德國(guó)《股份法》第93條規(guī)定，董事會(huì)成員違反注意義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。在美國(guó)，訴至法院的董事注意義務(wù)糾紛主要包括兩類，一類是董事實(shí)施明知是錯(cuò)誤的行為，另一類是嚴(yán)重失職行為。我國(guó)《公司法》第150條規(guī)定，董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。這只是對(duì)所有董事在面對(duì)公司責(zé)任時(shí)的概括性的統(tǒng)一規(guī)定，過(guò)于原則抽象，因此應(yīng)盡快完善公司法中關(guān)于董事違反注意義務(wù)的責(zé)任構(gòu)成要件。因此，我國(guó)新《公司法》的相關(guān)規(guī)定應(yīng)突出強(qiáng)調(diào)董事承擔(dān)責(zé)任的過(guò)失要件必須是“重大過(guò)失”。英美公司法關(guān)于董事違反注意義務(wù)的責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)是高于一般侵權(quán)責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)的，尤其是過(guò)失要件采用的是“重大過(guò)失”。因?yàn)檩^之一般侵權(quán)行為中的行為人，董事在執(zhí)行職務(wù)中出現(xiàn)“一般過(guò)失”的幾率要大得多，過(guò)分嚴(yán)格的過(guò)失標(biāo)準(zhǔn)會(huì)挫傷適格的人擔(dān)任董事的積極性，并影響其從事適當(dāng)?shù)纳虡I(yè)冒險(xiǎn)行為。

而在結(jié)果要件上，我國(guó)《公司法》第113條第3款和第150條的規(guī)定也存在明顯沖突。第113條第3款所規(guī)定的“董事會(huì)的決議”理所當(dāng)然應(yīng)當(dāng)屬于第150條規(guī)定的“執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)”的情形，但前者規(guī)定的損失要件是“嚴(yán)重?fù)p失”，后者規(guī)定的卻是“損失”。立法應(yīng)作出統(tǒng)一的規(guī)定，以使法律內(nèi)部和諧統(tǒng)一，防止前后法條沖突，造成司法實(shí)踐中適用法律的混亂。筆者建議，應(yīng)統(tǒng)一規(guī)定公司遭受損失的要件為“嚴(yán)重?fù)p失”。因?yàn)楝F(xiàn)代公司立法的自由理念要求必須強(qiáng)化公司自治，以促進(jìn)公司發(fā)展，進(jìn)而促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的繁榮，而保障董事商業(yè)決策之自由無(wú)疑是強(qiáng)化公司自治的核心，規(guī)定公司遭受“重大損失”時(shí)方可追究董事的責(zé)任又無(wú)疑有利于保障董事商業(yè)決策的自由。

（三）構(gòu)建董事履行職責(zé)的“安全港”

筆者認(rèn)為，對(duì)董事課以過(guò)重的責(zé)任，會(huì)使公司董事不敢進(jìn)行有風(fēng)險(xiǎn)的公司業(yè)務(wù)，也可能將有能力的人士排除在董事會(huì)之外，其結(jié)果是公司管理效率下降，因此必須完善董事責(zé)任的豁免機(jī)制?？稍诠痉ㄖ幸?guī)定，公司董事可依公司章程約定、股東會(huì)或監(jiān)事會(huì)的追認(rèn)、商業(yè)判斷規(guī)則等免除其責(zé)任。

對(duì)商業(yè)判斷規(guī)則的援引，有學(xué)者認(rèn)為只能通過(guò)判例，而不宜采用成文法的立法模式。因?yàn)閺臉I(yè)務(wù)判斷規(guī)則產(chǎn)生的背景來(lái)看，該規(guī)則是在普通法判決中發(fā)展起來(lái)的一項(xiàng)程序性與實(shí)體性原則。在英美法系，業(yè)務(wù)判斷規(guī)則“系當(dāng)股東質(zhì)疑公司所作決定時(shí)，此原則會(huì)假設(shè)公司受任人所作之商業(yè)決定系于充分資訊下所作獨(dú)立判斷，并推定其系為善意且基于公司最佳利益”，業(yè)務(wù)判斷規(guī)則的生命力在于法官在公平和實(shí)質(zhì)正義環(huán)境下的自由裁量權(quán)，成文法的立法模式不僅難以概括業(yè)務(wù)判斷規(guī)則的豐富內(nèi)涵，也不利于法官對(duì)董事注意義務(wù)進(jìn)行司法裁決。此外，從法律移植的角度來(lái)看，“僅以一條概括性之規(guī)定，欲全面引進(jìn)適用于英美等國(guó)發(fā)展良久之受托義務(wù)，似嫌不足。特別是移植外國(guó)法時(shí)，常有實(shí)行與體系之間的尷尬，造成成效不彰之結(jié)果?！币虼耍瑸楸苊鈱?duì)注意義務(wù)的主觀判斷，應(yīng)當(dāng)在成文法規(guī)定注意義務(wù)的同時(shí)，通過(guò)判例謹(jǐn)慎援引業(yè)務(wù)判斷規(guī)則。［10］

（四）關(guān)于董事賠償責(zé)任的思考

我國(guó) 《公司法》目前對(duì)董事民事責(zé)任的規(guī)定不全面，尤其對(duì)損害賠償責(zé)任的規(guī)定更少。建議在董事賠償責(zé)任立法時(shí)，一是注意公司法與其他法律規(guī)定的相互銜接（民法、證券法）問(wèn)題，要做到既不互相重疊，又不留下真空地帶；二是在責(zé)任承擔(dān)的具體規(guī)定上要體現(xiàn)公平，在制度設(shè)計(jì)的層面上要保證責(zé)任規(guī)則能充分地、實(shí)際地發(fā)揮作用；三是引入董事責(zé)任保險(xiǎn)制度，使董事既要承擔(dān)責(zé)任，又不至于因?yàn)榕鲁袚?dān)責(zé)任而怠于或放棄行使職權(quán)。

［1］鄭文慧.董事注意義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)［J］.理論探討，2005，（02）：64.

［2］劉俊海.股份有限公司股東權(quán)的保護(hù)［M］.法律出版社，2004.

［3］徐衛(wèi)國(guó).中國(guó)股份制企業(yè)董事事典［M］.湖南人民出版社，2000.

［4］朱偉一.美國(guó)公司法判例解析［M］.中國(guó)法制出版社，2000.

［5］［6］丁丁.商業(yè)判斷規(guī)則研究［M］.吉林人民出版社，2005.

［7］（美）理查德·A·波斯納.法理學(xué)問(wèn)題［M］.蘇力譯.中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002.

［8］張昊，李震東.試論董事責(zé)任的豁免機(jī)制［EB／OL］.中國(guó)民商法律網(wǎng)，http： ／／www.civillaw.com.cn ／Article／default.asp？id＝36944，2009－09－10.

［9］范健，王建文.公司法［M］.法律出版社，2008.

［10］段厚省.論董事責(zé)任［EB／OL］.法律教育網(wǎng)，http：／／www.chinalawedu.com／news／2004＿6／21 ／1518232579.html，2009－11－15.

（責(zé)任編輯：王秀艷）

Directors Duty of Care on Civil Liability

Liu Yiyao

In China，the relevant provisions of the directors duty of care is not standardized，detailed provisions in the Companies Act law，and law enforcement cases investigated by relatively few.This phenomenon is the system itself is not perfect，diversification，to investigate means of a single directly related to the interpretation of the provisions.Taking the content and structure of the new company law，focusing on “the concept of the directors duty of care to define”，“Directors＇attention to the content of the obligation and the criteria”，“Directors＇attention to the obligations of civil liability” and other content on the directors＇duty of care analysis，and put forward relevant proposals in recent years，the Company Law theory and practice of the latest developments on the directors duty of care legislation to improve.

Directors＇obligations；duty of care；civil liability

D922.291.91

A

1007－8207 （2012）07－0125－05

2012－01－10

劉一瑤 （1984—），女，吉林長(zhǎng)春人，大連市中山區(qū)法院少年法庭法官，研究方向?yàn)槊裆谭ā?/p>