邏輯與價(jià)值判斷結(jié)合的合同法體系書:評韓世遠(yuǎn)《合同法總論》(第三版)

趙文杰

(華東政法大學(xué)科學(xué)研究院，上海 200042)

隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的建立完善和合同法的頒行，有關(guān)合同法的教材、著述日漸增多，當(dāng)中既不乏以崔建遠(yuǎn)教授主編《合同法》為代表的簡明教科書，也有像李永軍教授《合同法》這樣專論性較強(qiáng)的著述。在眾多合同法著作中，韓世遠(yuǎn)教授的《合同法總論》于2004年首版即三刷計(jì)萬冊，2008年修訂二版之后業(yè)已兩次印刷①有關(guān)印數(shù)印量數(shù)據(jù)來自韓世遠(yuǎn)著《合同法總論》第二版“二版追記”和第三版“三版前言”。。該書中的許多觀點(diǎn)不僅引起了合同法理論界和實(shí)務(wù)界的重視，還與后續(xù)頒布的司法解釋高度吻合②如最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋(二)第二十條關(guān)于債務(wù)抵充的規(guī)定和第二版中法定抵充的建議基本一致，又如法釋合同法二第十四條的明確導(dǎo)致合同無效的“強(qiáng)制性規(guī)定”為“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”，也與韓世遠(yuǎn)教授在第二版中區(qū)分規(guī)范目的分別確定對合同效力影響的主張不謀而合;參見韓世遠(yuǎn)著《合同法總論》(第二版)第270－280，第152－154頁。。目前呈現(xiàn)在讀者面前的已是2011年新修訂的第三版。韓世遠(yuǎn)教授的《合同法總論》之所以能夠脫穎而出，歸功于該書體現(xiàn)的嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿?、開闊的視野、對實(shí)踐的洞悉、將邏輯與價(jià)值判斷結(jié)合的智慧及對讀者感受的關(guān)注。

一、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿?/h2>

(一)嚴(yán)整的結(jié)構(gòu)

《合同法總論》的體例編排基本遵循了合同法總則部分的順序，同時(shí)體現(xiàn)了總分結(jié)構(gòu)和考察請求權(quán)基礎(chǔ)的邏輯順序。前兩章提綱挈領(lǐng)地界定了合同、合同法的法源、在我國的發(fā)展歷史、原則及合同的分類。這些概念、原則和分類貫穿于合同法始終，是合同法的基礎(chǔ)。此后主要以合同請求權(quán)的成立、實(shí)現(xiàn)、實(shí)現(xiàn)障礙的樣態(tài)及其救濟(jì)為線索編排內(nèi)容:第三章“合同的訂立”和第四章“合同的效力”主要解決的是合同請求權(quán)是否成立的問題，是后續(xù)問題的前置條件。第五章“合同的履行”與第六章“債權(quán)的保全”在確定合同有效的基礎(chǔ)上繼續(xù)關(guān)注如何確定合同內(nèi)容、正確履行合同的方式及幫助合同債權(quán)實(shí)現(xiàn)的保全手段等方面正面示范合同請求權(quán)的實(shí)現(xiàn)。第七章“合同履行的障礙”和第十章“違約責(zé)任”從反面討論合同履行障礙的情形和相應(yīng)的救濟(jì)手段。第八章“合同的變更與轉(zhuǎn)讓”和第九章“合同的權(quán)利義務(wù)終止”關(guān)注合同法律關(guān)系可能的其他變化。第十一章“合同解釋”處理的是合同法中具有普遍性的重點(diǎn)問題，系統(tǒng)地闡明了合同解釋的方法。第十二章“合同法及其周邊”從民事法律體系的角度，就合同法和侵權(quán)法、消費(fèi)者法的關(guān)系這些前沿問題進(jìn)行了思考和探討。這一順序安排有助于法律研習(xí)者和適用者按圖索驥，依次從合同生效、合同履行、違約救濟(jì)規(guī)范的檢索中尋求確當(dāng)?shù)恼埱髾?quán)基礎(chǔ)。

(二)嚴(yán)密的概念界定和辨析

《合同法總論》在討論每一個(gè)問題之初都會(huì)嚴(yán)密界定使用概念的內(nèi)涵(語義)，在必要時(shí)會(huì)進(jìn)一步對其外延予以類型化說明①例如，在探討締約上過失時(shí)，詳盡探討了當(dāng)中的四種類型;參見韓世遠(yuǎn)著《合同法總論》(第三版)，第125－131頁。。不僅如此，《合同法總論》中還對此前容易混淆的概念進(jìn)行了精細(xì)界分。比如意思實(shí)現(xiàn)和默示的承諾，在此前的教科書中鮮有對這兩個(gè)概念差異的討論，韓世遠(yuǎn)教授在《合同法總論》中將意思實(shí)現(xiàn)和狹義的默示承諾區(qū)分開來，認(rèn)為前者是無需受領(lǐng)的意思表示，后者是需要受領(lǐng)的意思表示;區(qū)分的意義是對判斷合同的成立及成立后的價(jià)款風(fēng)險(xiǎn)有重大影響;認(rèn)定意思實(shí)現(xiàn)的主要標(biāo)準(zhǔn)是交易習(xí)慣或要約要求承諾不需要通知［1］108－109。這一見解對《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)第22條后段、第26條第2句的解釋具有重大意義。又如就法釋［2009］5號(hào)第26條中的情勢變更與《合同法》第117條中的不可抗力如何區(qū)分的問題，《合同法總論》一書提出了情勢變更是責(zé)任不構(gòu)成的上游問題，不可抗力是責(zé)任成立后的免責(zé)問題的觀點(diǎn)［1］383。只有嚴(yán)重影響合同履行的不可抗力才有可能成為主張情勢變更的根據(jù)，其他的不可抗力不能作為調(diào)整合同內(nèi)容的根據(jù)，由風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則解決履行不能時(shí)的法律后果。這一精細(xì)的界分明晰了兩種制度要解決的問題和適用情形，解決了實(shí)踐中容易混淆的問題。以上兩個(gè)例子僅是《合同法總論》嚴(yán)密界定、辨析概念，以保障相關(guān)制度準(zhǔn)確適用的縮影，凡此種種，不勝枚舉。

二、開闊的視野

自1980年代以來，“法學(xué)界對于民法的思想和技術(shù)采取了接受的態(tài)度，中國民法出現(xiàn)了發(fā)展的高潮，法律的制定和法學(xué)的發(fā)展都非?？?。這一時(shí)期，關(guān)于德國法學(xué)尤其是潘德克頓法學(xué)的引進(jìn)，成為中國民法學(xué)發(fā)展的一個(gè)亮點(diǎn)［2］89?！辈粌H如此，1999 年合同法的立法方案還受到國際公約和國際慣例的影響，尤其是《聯(lián)合國國際貨物買賣公約》(以下簡稱CISG)的影響［3］7。在這一背景下，《合同法總論》一書在闡釋我國合同制度與理論時(shí)也以開闊的視野，比較法的方法，考察了德日、臺(tái)灣地區(qū)等民法法系代表法域的規(guī)范及以CISG和《歐洲合同法原則》(以下簡稱PECL)、《國際商事合同通則》(以下簡稱PICC)為代表的國際公約或示范法②這從《合同法總論》附錄的主要文獻(xiàn)中包含大量日文、英文、德文資料可見一斑。，博取百家之長，為我所用。這主要體現(xiàn)在填補(bǔ)法律漏洞和利用域外或國際公約中合理的制度構(gòu)造《合同法》的解釋論兩個(gè)方面，以下舉例為證。

(一)填補(bǔ)漏洞

《合同法》雖然規(guī)定了合同無效制度，但并沒有就無效后的其他補(bǔ)救措施作出規(guī)范。由此可能導(dǎo)致的結(jié)果是合同當(dāng)事人僅僅因選擇了不合適的合同形式而無法實(shí)現(xiàn)追求的近似經(jīng)濟(jì)目的。為了填補(bǔ)這一漏洞，《合同法總論》建議吸收肇始于羅馬法、盛行于后世的“無效行為轉(zhuǎn)換”制度［1］181，以尊重當(dāng)事人的合法真意，盡可能幫助其實(shí)現(xiàn)追求的經(jīng)濟(jì)目的。

(二)以比較法構(gòu)造解釋論

1．解除效果折中說

在對合同解除效果(《合同法》第97條)的解釋論方面，此前我國的合同法學(xué)說主要秉持的是直接效果說，認(rèn)為合同因解除而溯及既往地歸于消滅［4］［6］250［7］222［8］619?！逗贤傉摗方梃b和吸收了CISG、PECL、PICC和德國債法改革的成果，認(rèn)為解除并不影響合同的效力，不會(huì)使其溯及既往的消滅，因此區(qū)分于合同無效和撤銷［1］532。它的效果是使未履行的債務(wù)歸于消滅，已經(jīng)履行的債務(wù)變?yōu)樾碌姆颠€債務(wù)［1］526。這一觀點(diǎn)就是合同解除效果的折中說，為國內(nèi)之首倡。它揭示了合同解除作為履行障礙救濟(jì)手段的實(shí)質(zhì)是及時(shí)免除自己的原履行義務(wù)，而不是超出這一范圍的合同溯及既往無效。這在解釋論上可以克服直接效果說難以解決的幾個(gè)困難:一是有關(guān)結(jié)算和清理?xiàng)l款因合同解除歸于無效;二是保證及擔(dān)保物權(quán)等具有從屬性的擔(dān)保性權(quán)利因合同無效而無效;三是在邏輯上無法讓解除與違約責(zé)任并存，既然合同無效，則違約的前提不存在，相應(yīng)的違約責(zé)任也無從成立，當(dāng)事人不僅不能主張?zhí)娲男械膿p害賠償，也無法主張違反附隨義務(wù)的責(zé)任。合同解除效果折中說的提出，使得上述問題迎刃而解，為正確理解解除與違約損害賠償?shù)年P(guān)系，準(zhǔn)確確定解除后的返還范圍提供了合理有力的理論工具。

2．合同有效型締約過失

在《合同法總論》出版之前，我國合同法理論一般只承認(rèn)合同不成立、無效、被撤銷或因不被追認(rèn)不生效能引起締約過失責(zé)任［5］86。韓世遠(yuǎn)教授借鑒德國有關(guān)締約過失的學(xué)說和實(shí)踐［1］129，在《合同法總論》中則將締約過失拓展到合同有效的類型。締約階段因故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況(《合同法》第42條第2項(xiàng))造成對方當(dāng)事人的損失也應(yīng)當(dāng)納入締約過失責(zé)任賠償?shù)姆秶?。例如因?qū)Ψ焦室怆[瞞重要事實(shí)或提供虛假情況導(dǎo)致當(dāng)事人締結(jié)經(jīng)濟(jì)上不利的合同，當(dāng)事人可以主張締約過失，要求損害賠償。這一見解不僅揭示了締約過失責(zé)任是過失違反先合同義務(wù)的責(zé)任，而與合同效力無關(guān)的本性，更為受害的當(dāng)事人提供了撤銷合同以外的救濟(jì)手段?？傊?，《合同法總論》通過對《合同法》第41條第2項(xiàng)的解釋，拓寬了此前對締約過失責(zé)任范圍的狹隘認(rèn)識(shí)，為當(dāng)事人保護(hù)自己的合法權(quán)益提供了更多的選擇，是我國合同法理論新的突破。

三、對實(shí)踐的洞悉

《合同法總論》不僅以比較法的視野對我國合同法的理論完善作出了貢獻(xiàn)，還十分關(guān)注我國合同法的實(shí)踐。這不僅體現(xiàn)在多處援用最新和典型的案例，如《中華人民共和國最高人民法院公報(bào)》公布的案例，還體現(xiàn)在將民事實(shí)體法與程序法結(jié)合起來，解決實(shí)踐中急需，而理論上鮮有探討的問題，如被告主張同時(shí)履行抗辯權(quán)時(shí)的判決問題。

此前，我國司法實(shí)踐中要么在被告主張同時(shí)履行抗辯成立時(shí)，駁回原告的訴訟請求，由原告承擔(dān)訴訟費(fèi)用;要么一并解決問題，要求原告在指定期間內(nèi)先履行自己的債務(wù)，爾后由被告履行［1］297－298。韓世遠(yuǎn)教授敏銳地洞察到這兩種方式的不合理性:第一種做法會(huì)導(dǎo)致誰先主張權(quán)利誰就承擔(dān)敗訴風(fēng)險(xiǎn)的悖論，讓原告二次起訴也不符合訴訟經(jīng)濟(jì)理念，第二種做法超越被告主張同時(shí)履行抗辯的范圍，有悖于處分原則。在意識(shí)到現(xiàn)行做法不妥當(dāng)之后，《合同法總論》沒有止步于從立法論角度主張?jiān)诿袷略V訟中引入在德日比較成熟的同時(shí)履行判決［1］297，而是進(jìn)一步探尋在現(xiàn)有民事訴訟程序框架下通過解釋論解決問題的路徑——以《民事訴訟法》第138條第1款第3項(xiàng)未限制附條件的判決為基點(diǎn)提出了附條件判決外加執(zhí)行證書或公證證書的方案，以一體解決被告主張同時(shí)履行抗辯權(quán)時(shí)的判決問題［1］300－301。這一方案經(jīng)過了充分的論證①不僅在立論方面對實(shí)現(xiàn)的可能性進(jìn)行了研討，還在駁論方面以四點(diǎn)理由回應(yīng)了未起訴或后起訴一方為何在有同時(shí)履行抗辯權(quán)時(shí)敗訴的質(zhì)疑，從而全面充分地論證了附條件判決的合理性。，既尊重了現(xiàn)有的法律規(guī)范，又為解決實(shí)踐中問題提供了切實(shí)可行的法律工具。

四、將邏輯與價(jià)值判斷結(jié)合起來的智慧

根據(jù)《合同法》中一些條文文義的邏輯難以推出合乎實(shí)踐需要的結(jié)果，《合同法總論》在構(gòu)造解釋論的時(shí)候?qū)r(jià)值判斷融入其中，通過擴(kuò)張解釋或目的性限縮解釋的方法，對原條文的涵攝結(jié)構(gòu)做出調(diào)整，體現(xiàn)了將邏輯與價(jià)值判斷結(jié)合的智慧。接下來就以《合同法》第64條、第51條的解釋論為例展示這一智慧運(yùn)用的純熟。

(一)《合同法》第64條與純正利益第三人合同

《合同法》第64條是否在向第三人履行合同中賦予第三人獨(dú)立的請求權(quán)，是解釋論中爭議很大的一個(gè)問題。該條的后半段規(guī)定“債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任”，從文義本身不能推出第三人由此獲得無需借由債權(quán)人幫助即可獨(dú)立主張的請求權(quán)。由此導(dǎo)致解釋論中的眾說紛紜，可以歸納為四種態(tài)度:肯定說、否定說、寬泛肯定說與不足肯定說［1］266－267。總體而言，從邏輯角度看，否定說更有說服力①認(rèn)為《合同法》中存在純粹利益第三人合同規(guī)定漏洞，否定《合同法》第64條具有相應(yīng)規(guī)范內(nèi)容的代表觀點(diǎn)參見薛軍:“利他合同的基本理論問題”，載《法學(xué)研究》2006年第4期。。《合同法總論》中雖然承認(rèn)這一點(diǎn)，但從為純粹利益第三人合同中的第三人提供普遍請求權(quán)基礎(chǔ)的價(jià)值判斷出發(fā)，認(rèn)為單純從邏輯上取得的結(jié)論效果不佳，且將第64條解釋為“經(jīng)由被指令人而為交付”，規(guī)范意義大大降低。［1］268因此，應(yīng)當(dāng)讓邏輯推論做出適度妥協(xié)，并從體系解釋、法意解釋及比較法解釋與目的解釋等多個(gè)角度論證《合同法》第64條可以作為第三人獨(dú)立請求權(quán)的基礎(chǔ)。

(二)《合同法》第51條與無權(quán)處分對合同效力的影響

我國通說認(rèn)為根據(jù)《合同法》第51條，無處分權(quán)人訂立的合同效力待定，其理由可歸納為:一是應(yīng)從廣義上理解處分概念，締結(jié)合同也屬于對財(cái)產(chǎn)的處分，處分的效力要件應(yīng)當(dāng)包括處分權(quán)［9］301;二是我國民法未接受處分行為的獨(dú)立性與無因性，應(yīng)一體把握合同的效果［10］202;三是從體系上看，無權(quán)處分時(shí)合同效力待定與《合同法》第52條第1項(xiàng)無效和第54條第2款的可撤銷規(guī)定更為協(xié)調(diào)，應(yīng)當(dāng)更接近合同無效［11］;四是權(quán)利人不追認(rèn)或處分人嗣后未獲得處分權(quán)時(shí)判定合同無效不會(huì)給當(dāng)事人帶來不利，他可以通過締約過失、不當(dāng)?shù)美酥燎謾?quán)責(zé)任獲得周全的保護(hù)［9］303。當(dāng)然，最有力的理由是對《合同法》第51條做反面解釋的結(jié)論是無權(quán)處分在未獲權(quán)利人追認(rèn)或處分人訂立合同后未取得處分權(quán)的，該合同無效。這一解釋論帶來的問題是合同對方當(dāng)事人只能主張證明更加困難的侵權(quán)責(zé)任、損害賠償限于信賴?yán)娴木喖s過失責(zé)任或僅僅以返還給付為目標(biāo)的不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)，這些救濟(jì)手段都不能讓他獲得主張履行利益的損害賠償，在法律效果上并不十分妥當(dāng)。

《合同法總論》為了避免“一體把握”帶來的“株連效果”，充分保障合同對方當(dāng)事人，對通說提出了批評，并對無權(quán)處分時(shí)的合同效力問題作了重新構(gòu)造。首先從文義上對處分中涉及的發(fā)生債權(quán)債務(wù)的效果意思和引發(fā)物權(quán)變動(dòng)的效果意思區(qū)分開來，其次消解區(qū)分效果意思與處分行為無因性的必然關(guān)聯(lián)，再次根據(jù)保障交易安全的立法指導(dǎo)思想將效力待定的范圍限縮于“集合體”中的處分行為部分，而負(fù)擔(dān)行為部分不受處分權(quán)的影響［1］225－226。經(jīng)過這番條分縷析的處理，就將《合同法》第51條中經(jīng)邏輯推演出的效力待定效果目的性限縮于處分效果部分了。為了補(bǔ)強(qiáng)論證，《合同法總論》還通過比較法的考察［1］222和我國民法的體系化解釋［1］227，進(jìn)一步證明了處分權(quán)與合同效力無涉的論點(diǎn)。

《合同法總論》主張的合同有效說論證充分，在價(jià)值判斷上充分保護(hù)了合同相對人的利益，較通說更為合理，并漸漸取得了實(shí)務(wù)界的認(rèn)同。值得注意的是，最高人民法院新近頒布的《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋［2012］7號(hào))中第三條規(guī)定“當(dāng)事人一方以出賣人在締約時(shí)對標(biāo)的物沒有所有權(quán)或者處分權(quán)為由主張合同無效的，人民法院不予支持。出賣人因未取得所有權(quán)或者處分權(quán)致使標(biāo)的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移，買受人要求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任或者要求解除合同并主張損害賠償?shù)?，人民法院?yīng)予支持?！边@一規(guī)定的觀點(diǎn)與《合同法總論》中處分權(quán)不影響合同效力的主張不謀而合。

五、親近讀者的體例設(shè)計(jì)

《合同法總論》第三版延續(xù)了第二版當(dāng)中方便讀者閱讀、理解和查詢的體例設(shè)計(jì)。這體現(xiàn)在:保留了大量的邏輯關(guān)系圖和表格，使得有關(guān)辨析和論述一目了然，便于讀者掌握和理解相關(guān)內(nèi)容;根據(jù)內(nèi)容需要設(shè)定了許多下級標(biāo)題，方便讀者查詢到自己感興趣的問題，同時(shí)也便于讀者泛讀時(shí)掌握行文的脈絡(luò);將拓展加深部分用星號(hào)和小號(hào)字體和主文區(qū)隔開來，讓僅需掌握基本概念、理論的讀者和需要進(jìn)一步挖掘背后學(xué)理、了解學(xué)術(shù)爭議的讀者能夠各取所需;保留了法條索引和事項(xiàng)索引，方便讀者檢索到自己感興趣的問題和法條解釋論。

與上一版相比，新版的《合同法總論》還有一些新的編排:恢復(fù)了第一版中的縮略語表，使正文中對法律、司法解釋的引用更加統(tǒng)一規(guī)范;在每一章開篇新增章目錄，使不能在總目錄中反映的下級標(biāo)題能夠在章目錄中展現(xiàn)，便利讀者檢索和掌握行文脈絡(luò)。

總之，無論是精確的邏輯圖標(biāo)、一目了然的章目錄設(shè)計(jì)，還是法條、事項(xiàng)索引的編排、引申內(nèi)容的充實(shí)都體現(xiàn)了作者親近讀者，便利各種讀者群的細(xì)心和周到。

六、結(jié) 語

韓世遠(yuǎn)教授集多年研習(xí)與實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)所得寫就了《合同法總論》(第三版)，他以《合同法》文本為根據(jù)，結(jié)合我國合同法實(shí)踐中的問題，依托豐富詳實(shí)的比較法梳理，做出了細(xì)致的解釋論。無論從體系的嚴(yán)整性、概念界定的嚴(yán)謹(jǐn)性，還是從結(jié)合邏輯與價(jià)值判斷的精妙看，《合同法總論》都堪稱我國合同法著述中不可多得的作品。該書遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了簡明教科書的水平，為深入研習(xí)思考我國合同法的問題提供了充分的材料和分析，體現(xiàn)了作者許多獨(dú)到的見解，已經(jīng)是一本合同法體系書。此外，本書密切關(guān)注我國合同法實(shí)踐的現(xiàn)狀和發(fā)展，對民事裁判者解決司法實(shí)踐中的問題也大有裨益。

總之，《合同法總論》(第三版)是集邏輯與價(jià)值判斷于一身，充分利用比較法方法，理論與實(shí)踐并重的合同法體系書，能滿足合同法初學(xué)者、進(jìn)階研習(xí)者和實(shí)務(wù)人員的不同需要。隨著法釋［2012］7號(hào)的推出，可以期待《合同法總論》將結(jié)合新的司法解釋對我國合同法理論的成長與精致化作出新的貢獻(xiàn)。

［1］韓世遠(yuǎn)．合同法總論(第三版)［M］．北京:法律出版社，2011．

［2］孫憲忠．中國民法繼受潘德克頓法學(xué):引進(jìn)、衰落和復(fù)興［J］．中國社會(huì)科學(xué)，2008，(2)．

［3］韓世遠(yuǎn)．中國合同法與CISG［J］．暨南學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)，2011，(2)．

［4］崔建遠(yuǎn)．解除權(quán)問題的疑問與釋答(下篇)［J］．政治與法律，2005，(4)．

［5］崔建遠(yuǎn)．合同法(第三版)［M］．北京:法律出版社，2003．

［6］崔建遠(yuǎn)．合同法(第四版)［M］．北京:法律出版社，2007．

［7］陳小君．合同法學(xué)［M］．北京:高等教育出版社，2003．

［8］李永軍．合同法原理［M］．北京:中國人民公安大學(xué)出版社，1999．

［9］王利明．合同法新論·總則［M］．北京:中國政法大學(xué)出版社，2000．

［10］梁慧星．民法總論(第3版)［M］．北京:法律出版社，2007．

［11］崔建遠(yuǎn)．無權(quán)處分辨——合同法第51條規(guī)定的解釋與適用［J］．法學(xué)研究，2003，(1)．