不可“以罰代刑”，可否“以刑代罰”？

北京市藥品監(jiān)督管理局懷柔分局

盧天齊 王中君

2011年，《中華人民共和國刑法修正案（八）》將刑法第一百四十一條第一款修改為，生產(chǎn)、銷售假藥的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；對人體健康造成嚴重危害或者有其它嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；致人死亡或者有其它特別嚴重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。據(jù)此，生產(chǎn)、銷售假藥行為在接受藥監(jiān)部門行政處罰的同時，還應移送公安機關追究其刑事責任。而在向公安機關移送案件的過程中卻出現(xiàn)了爭議。觀點一：將案件移送公安機關后，當事人會被追究刑事責任，行政機關就可以撤銷案件不再對當事人進行行政處罰；觀點二：作出行政處罰后才能將案件移送公安機關并追究其刑事責任；觀點三：行政處罰和刑事處罰不能同時適用，如果當事人被追究了刑事責任，應當撤銷對當事人已經(jīng)作出的行政處罰。

▲北京市藥監(jiān)局懷柔分局局長盧天齊（左二）帶隊檢查藥品生產(chǎn)企業(yè)

1 行政處罰與刑事處罰并行不悖

?！耙粤P代刑”，刑法有禁令，行政執(zhí)法人員徇私舞弊，對依法應當移交司法機關追究刑事責任的不移交，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役；造成嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑。那么是否可以“以刑代罰”呢？行政處罰與刑事處罰之間存在矛盾嗎？對藥品違法行為實施的刑事處罰是否可以抵消行政處罰？在執(zhí)法實踐中，個別行政執(zhí)法人員簡單地認為：刑事處罰優(yōu)先于行政處罰，甚至可以代替行政處罰。這是因為他們沒有理解行政處罰和刑事處罰的關系?？v觀我國行政處罰和刑事處罰的相關規(guī)定，會發(fā)現(xiàn)兩者是性質(zhì)互異、目的不同的法律制裁方法，二者之間存在著密切的聯(lián)系，適用時二者并行不悖。

我國法律中關于處罰的規(guī)定包括三方面的內(nèi)容，即行政處罰、刑事處罰和民事處罰。進一步來說，行政處罰與刑事處罰的關系，實質(zhì)上是行政權與司法權的關系，是行政機關享有的行政處罰權和司法機關享有的刑罰權之間的關系。

我國的國家權力劃分為立法權、行政權和司法權。行政權和司法權各自承擔不同的職能，具有不同的權力特征和運行規(guī)律，適用的行為的社會危害性不同，適用的程序不同，產(chǎn)生的社會效果也不一樣。行政權依照行政法律規(guī)范行使，組織和管理社會的公共事務，維護社會公共利益和公共秩序，行政權較為活躍，追求效率。司法權依照法律對行政權行使的合法性作出裁判，對違法犯罪實施制裁，較為嚴謹，維護公正。

2 行政處罰與刑事處罰的異同

由于行政處罰與刑事處罰的性質(zhì)不同、對象不同、方法不同，兩者發(fā)揮的作用也不完全相同。

2.1 前提不同 行政處罰是針對公民、法人或者其他組織違反行政法上的強制性義務，應當依法承擔行政責任的行為作出的。而刑事處罰是針對犯罪，應當依法承擔刑事責任的行為作出的。

2.2 依據(jù)不同 行政處罰適用的依據(jù)有法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章；而刑事處罰適用的依據(jù)只能是法律，即刑法和全國人大及其常委會通過的有關刑法的若干補充規(guī)定。

2.3 實施機關不同 行政處罰在我國屬于行政管理的范疇，因此實施主體是行政機關。而刑事處罰屬于國家的司法權范疇，因此只能由人民法院實施。

2.4 責任主體范圍不同 行政處罰的責任主體是行政相對人，包括公民、法人和其他組織，承認團體責任；刑罰的責任主體一般是公民個人，有特別規(guī)定時，單位才能成為刑罰的責任主體。

2.5 處罰種類不同 根據(jù)我國刑法的規(guī)定，刑事處罰包括主刑和附加刑兩部分。主刑有五種：管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑和死刑；附加刑有三種：罰金、剝奪政治權利和沒收財產(chǎn)，以及適用于外籍罪犯的驅逐出境。從種類上說主要有人身罰和財產(chǎn)罰兩類，而人身罰是刑罰的重點。行政處罰的種類主要包括：警告、罰款、責令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照、沒收非法財物、沒收違法所得、行政拘留等。行政處罰包括了人身罰、財產(chǎn)罰、申誡罰和能力罰四大類，刑罰與之相比種類單一，在申誡罰和能力罰的情況下不能代替行政處罰。而且行政處罰的重點并不僅僅限于人身罰，因而其所規(guī)定的人身罰較之刑事處罰要輕得多。

2.6 違法者主觀狀態(tài)對承擔責任的影響不同 在刑事處罰中，行為人的主觀是故意還是過失，對其所承擔的刑事責任影響很大，是判斷罪與非罪、重罪與輕罪、此罪和彼罪的重要因素。但在行政處罰過程中，行為人主觀上的故意和過失在認定某一行為是否構成違法上就顯得不那么重要，只要主觀上有過錯，客觀上實施了行政違法行為，就可以認為是已構成了行政違法，就可以對其實施行政處罰，違法行為是故意還是過失只可作為行政處罰從輕或從重的情節(jié)來考慮。

2.7 處罰的作用不同 藥品行政執(zhí)法的特殊性在于，針對藥品違法行為依法作出的撤銷藥品批準證明文件、責令停產(chǎn)停業(yè)整頓、吊銷《藥品生產(chǎn)許可證》等處理，這是刑事處罰無法做到的。行政執(zhí)法側重“處理事”，而追究刑事責任主要是“處理人”。筆者認為，為了做到“既要處理事，又要處理人”，防止“以罰代刑”的同時，也不能簡單地“以刑代罰”。從執(zhí)法成本來看，行政處罰的成本要比刑罰低，行政機關發(fā)現(xiàn)違法行為后及時處理，有利于第一時間制止違法行為的擴大，減輕社會危害。

3 法律責任競合理論

行為人僅實施了一個藥品違法行為，但該行為同時觸犯了行政法和刑法，符合行政責任與刑事責任的構成要件，因而導致了數(shù)個法律責任的產(chǎn)生，應針對各行為追究不同的法律責任，并應按“法律責任競合”理論處理。

作為公法，行政責任與刑事責任都是以公權力保護權益產(chǎn)生的法律后果，這二者的競合以行政處罰與刑罰的競合較多，在實踐中主要表現(xiàn)為刑事責任與行政責任如何銜接的問題，法理觀點認為應當采用“重責吸收輕責”的方法加以解決。但筆者認為在違法責任實際承擔過程中，各個具體的法規(guī)內(nèi)容不同，對此類競合不能簡單采用吸收原則，而應以吸收原則為原則的同時，以法律規(guī)定為例外。性質(zhì)相同的處罰，應遵循重責吸收輕責的原則；而性質(zhì)不同的處罰則可以并行適用。如，藥監(jiān)部門可以對藥品生產(chǎn)企業(yè)的違法行為處以責令停產(chǎn)停業(yè)整頓、吊銷《藥品生產(chǎn)許可證》等行政處罰，同時，如果該藥品違法行為還觸犯刑法，則應同時承擔刑事責任。

對比行政處罰與刑事處罰的種類，行政處罰中只有罰款和行政拘留與刑事處罰中的罰金、沒收財產(chǎn)和人身罰性質(zhì)相同，有重疊的地方。

有觀點認為行政處罰中的沒收違法所得、沒收非法財物與刑事處罰中的罰金、沒收財產(chǎn)也是性質(zhì)相同的處罰。但筆者認為，它們之間卻沒有重疊的地方，在“非法”與“合法”的不同理論基礎下，違法所得是指違法行為人從事非法經(jīng)營等獲得的利益，是行為人通過法律禁止的手段獲取的；非法財物是指違法者用于從事違法活動的違法工具、物品和違禁品等。利益的獲得是非法的、財物的占有也是違法的，因此即使行政相對人事實上占有了金錢或財物，也不能獲得法律所承認的所有權，這是對違法所得和非法財物進行沒收的理論基礎所在。沒收財產(chǎn)是將犯罪分子個人所有財產(chǎn)的一部分或者全部強制無償?shù)厥諝w國有的刑罰方法。個人所有財產(chǎn)是行為人通過合法的手段或途徑獲取的財產(chǎn)，它是罰金、沒收財產(chǎn)等刑罰措施的對象。

▲檢察院、藥監(jiān)局“行刑銜接”工作座談會現(xiàn)場

《中華人民共和國藥品管理法》[1]行政處罰還包括：撤銷藥品批準證明文件、五年內(nèi)不受理其申請，撤銷廣告批準文號、一年內(nèi)不受理該品種的廣告審批申請，撤銷檢驗資格，撤銷進口藥品注冊證書，吊銷“藥品生產(chǎn)許可證”、“藥品經(jīng)營許可證”、“醫(yī)療機構制劑許可證”、醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證書、醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書或者藥物臨床試驗機構的資格，還有其直接負責的主管人員和其他直接責任人員十年內(nèi)不得從事藥品生產(chǎn)、經(jīng)營活動等資格罰。以上種類的行政處罰是刑事處罰無法代替的。通過對比，藥品行政處罰中只有罰款與刑事處罰中的罰金和沒收財產(chǎn)有重疊的地方，在實際運用上可能會出現(xiàn)代替的情況。

首先看罰款與沒收財產(chǎn)。沒收財產(chǎn)是一種財產(chǎn)刑，但它不同于罰金，是適用于罪行嚴重的犯罪分子的刑罰方法。比如刑法中有關“生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪”的十一條規(guī)定中，刑罰基本上是有期徒刑或者拘役等人身罰并處罰金，加重構成中最重的處罰才會并處沒收財產(chǎn)?？梢姡谏嫠幮淌掳讣?，只有對罪行嚴重的犯罪分子處以最重刑罰時才會并處沒收財產(chǎn)，因此罰款和沒收財產(chǎn)重疊的機率比較小。就算是出現(xiàn)了重疊的情況，如果罰款在前，法院沒收財產(chǎn)時會將已經(jīng)繳納的罰款數(shù)額考慮在內(nèi)；如果沒收財產(chǎn)在前，則不得作出罰款的行政處罰，不過這種情況在現(xiàn)實中很少出現(xiàn)。

由于罰金與罰款同屬于經(jīng)濟制裁手段，從理論上講，應該避免二者的重疊適用。但在具體行政執(zhí)法中，行政機關對于是否涉嫌犯罪往往難以及時準確判斷，常常是在調(diào)查違法行為人的過程中，發(fā)現(xiàn)了其行為已涉嫌犯罪，才移送司法機關。兩者在適用的銜接上應當遵循“罰款在先，罰款折抵罰金”、“罰金在先，不得罰款”的原則。

4 藥監(jiān)執(zhí)法中，刑事處罰與行政處罰可雙重適用

在藥監(jiān)執(zhí)法實踐中，同一藥品違法行為既觸犯了行政法律法規(guī)又觸犯了刑事法律，藥監(jiān)機關應及時移送司法機關追究刑事責任，筆者認為無論處罰種類是否重疊，大多數(shù)情況下都可按“刑事處罰與行政處罰雙重適用”的原則處理。

4.1 行政處罰比刑事處罰出手更快，有利于及時制裁違法行為。行政處罰更注重效率，刑事處罰更注重公平，刑事處罰比行政處罰適用條件更嚴格，審判期限更長，行政處罰對違法行為可以給予更及時地打擊和糾正。而且，刑事處罰具有不確定性，違法行為被移送公安機關追究刑事責任不等于就會被判處刑罰，最終是否會被判處刑罰還需要經(jīng)過法院的審判才能確定，違法行為情節(jié)顯著，但造成影響輕微且危害不大的，還會不認為是犯罪。可見，就算行政處罰與刑事處罰的種類重疊，行政處罰比刑事處罰也來得更快、更確定。

4.2 行政處罰的適用可彌補刑事處罰的不足。《刑法》規(guī)定的主刑和附加刑的種類和范圍相對較窄，在特定的情況下，僅適用《刑法》規(guī)定的刑罰不足以消除行為人犯罪在行業(yè)內(nèi)部所造成的全部危害后果，也不足以在業(yè)內(nèi)起到足夠的警示教育作用?；谛塘P與行政處罰的種類和功能的差異，在適用刑罰的同時并處以一定的行政處罰，不但彌補了刑罰的不足，還有利于更好地打擊犯罪，糾正違法行為。

4.3 在刑罰與行政處罰雙重適用時，筆者認為應根據(jù)實際情況確定。如果是藥監(jiān)機關先立案，在行政處罰過程中發(fā)現(xiàn)違法行為人的違法行為構成犯罪，藥監(jiān)機關應及時將案件移送公安機關，不一定非要等到作出行政處罰之后才移送；在聯(lián)合執(zhí)法等緊急情況下，對現(xiàn)場查獲的涉案違法金額或案件其他情節(jié)明顯達到刑事追訴標準、涉嫌犯罪的，藥監(jiān)機關可以直接移交有管轄權的公安機關，并協(xié)助公安機關開展工作，做好相關工作記錄。如果是司法機關先立案，藥品監(jiān)管機關應加強與司法機關的聯(lián)系，法院的判決一旦發(fā)生法律效力，發(fā)現(xiàn)還有應當處罰的事項在刑罰中未作處罰的，藥品監(jiān)管機關應當依法立案，并作出相應的行政處罰；同時在行政處罰過程中，發(fā)生法律效力的人民法院判決書中認定的事實和證據(jù)可以直接用作行政處罰的事實和證據(jù)，不再需經(jīng)承辦人的調(diào)查核實和當事人的質(zhì)證。

4.4 刑罰與行政處罰雙重適用并不違反“一事不再罰”的原則。《行政處罰法》[2]規(guī)定：“對當事人的同一個違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰。”本條款主要限于行政處罰本身（特別指罰款），而不包括對違法行為人同時給予行政處分或其他紀律處分，也不包括對已構成犯罪的違法行為人同時給予刑事處罰。顯然，對藥品違法行為按照不同的法律關系，分別作出行政處罰和刑事處罰，不適用于“一事不再罰”范疇。

現(xiàn)實執(zhí)法中情況復雜，有時會出現(xiàn)某些案件不能合并或者無需合并適用的情況，因此，行政處罰與刑事處罰的合并適用只是一般原則，在具體合并適用時應視不同情況采用不同的方法予以銜接。在雙重適用時，如果出現(xiàn)行政處罰程序與刑事訴訟程序交叉牽連的狀況，應遵循“刑事優(yōu)先”的原則，將兩種程序有機地協(xié)調(diào)、統(tǒng)一起來，避免程序上沖突和由此產(chǎn)生的適用方法錯誤，從而有效發(fā)揮兩種處罰的制裁功能，綜合做到處罰與違法情節(jié)相適應，使違法行為人得到應有的、公正的、全面的制裁。

綜上所述，行政處罰與刑事處罰可以并行不悖，不可“以罰代刑”，也不可簡單“以刑代罰”。對于構成犯罪的藥品違法行為，藥監(jiān)部門在作出行政處罰決定之后應及時向公安機關移送案件，或者在移送追究刑事責任的同時，進行行政處罰。這樣才能使藥品違法行為得到應有的懲處。