論競業(yè)限制在中國旅游企業(yè)中的應(yīng)用

中國勞動(dòng)關(guān)系學(xué)院 翟向坤

作為英美法系的一項(xiàng)重要的法律制度，“競業(yè)限制”又稱競業(yè)回避、競業(yè)避讓、競業(yè)禁止或者競業(yè)避止等，其源于西方國家公司法中的董事、經(jīng)理競業(yè)限制制度，原是西方發(fā)達(dá)國家的雇主對(duì)雇員采取的以保護(hù)其商業(yè)秘密為目的的一種法律保護(hù)措施。

1 中國旅游企業(yè)中人員流動(dòng)狀況

截至2010年底，中國各類旅游企事業(yè)單位超過30萬個(gè)，旅游業(yè)直接從業(yè)人員超過1000萬人。據(jù)統(tǒng)計(jì)，行業(yè)正常的人員流動(dòng)率一般應(yīng)該在5%～10%左右[6]，但與其它行業(yè)相比，由于人員流動(dòng)缺少法律規(guī)則的約束，中國旅游行業(yè)中人員的流動(dòng)顯得更為頻繁，而因人員流動(dòng)帶來的企業(yè)商業(yè)秘密的泄漏以及客戶的直接流失，在中國旅游企業(yè)中更為嚴(yán)重。

據(jù)中國旅游協(xié)會(huì)人力資源開發(fā)培訓(xùn)中心對(duì)中國國內(nèi)23個(gè)城市33家2～5星級(jí)飯店人力資源的一項(xiàng)調(diào)查[7]，近5年飯店業(yè)員工流動(dòng)率分別為25.64%，23.92%，24.2%，22.56%，23.41%，平均流動(dòng)率高達(dá)23.95%。另據(jù)了解，北京、上海、廣東等地區(qū)的飯店員工平均流動(dòng)率在30%左右，有些地區(qū)飯店甚至高達(dá)45%。

1995年，中國青年旅行社總社(中青旅)歐洲部的全體員工集體“跳槽”到中國旅行社總社(中旅)，成立中旅歐洲二部。由于員工的流動(dòng)，帶走了中青旅的大批客戶，使中青旅遭受巨大損失，造成極大的影響。中青旅隨即提出索賠，雙方僵持不下，最終由國家旅游局出面才解決了這場爭端。這是中國第一起旅行社索賠案件。此后，在中國各類型旅游企業(yè)的人員流動(dòng)中，更是造成多起糾紛事件。

面對(duì)中國旅游企業(yè)如此高且非常規(guī)的員工流失率，如何能既保護(hù)旅游企業(yè)的商業(yè)秘密，又保護(hù)人才的擇業(yè)自主權(quán)利，鼓勵(lì)人才合理流動(dòng)，成為一個(gè)需要中國旅游各界人士認(rèn)真研究的問題。作為一種可以使跳槽者有所顧忌，能有效地保護(hù)商業(yè)秘密權(quán)利人的利益，防止企業(yè)之間惡性競爭的有效手段，競業(yè)限制在中國旅游企業(yè)中的應(yīng)用就提到議程上來。

2 競業(yè)限制在我旅游企業(yè)中應(yīng)用的障礙及其原因

2.1 缺乏明確的法律法規(guī)規(guī)范

在保護(hù)商業(yè)秘密中，競業(yè)限制是一個(gè)有效的方式。但是中國的競業(yè)限制條款與商業(yè)秘密保護(hù)條款一樣零零散散，只散見于法律、法規(guī)、行政規(guī)章、地方性立法，因此具有不系統(tǒng)、不全面、缺乏權(quán)威性的特點(diǎn)。由于中國目前尚沒有專門的競業(yè)限制方面的法律，關(guān)于競業(yè)限制的法律責(zé)任也只能轉(zhuǎn)致適用其他法律。但這些法律法規(guī)亦由于過于原則而不宜操作，并有著諸多的不足。

《公司法》、《合伙企業(yè)法》、《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》的競業(yè)限制條款主要針對(duì)的是企業(yè)高級(jí)管理人員，對(duì)于一般企業(yè)員工，特別是科技人員的競業(yè)限制沒有做出相應(yīng)的規(guī)定。原勞動(dòng)部《關(guān)于企業(yè)員工流動(dòng)若干問題的通知》、原國家科委《關(guān)于加強(qiáng)科技人員流動(dòng)中技術(shù)秘密管理的若干意見》、原國家建材局科技局《關(guān)于國家重點(diǎn)科技攻關(guān)項(xiàng)目成果知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的通知》等部門規(guī)章中，對(duì)競業(yè)限制問題做出了比較詳細(xì)的規(guī)定，但由于立法權(quán)限的問題，這些規(guī)定并不具有權(quán)威性和全國范圍內(nèi)的適用性?！稄V東省技術(shù)秘密保護(hù)條例》、《上海市勞動(dòng)合同條例》、《江蘇省勞動(dòng)合同條例》等地方性法規(guī)中關(guān)于競爭限制的期限、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的支付標(biāo)準(zhǔn)、支付方式等方面均有相應(yīng)規(guī)定，但其適用范圍小，且各自的規(guī)定亦不統(tǒng)一，人為地造成地方保護(hù)主義，不利于形成人員合理流動(dòng)和企業(yè)公平競爭的法律環(huán)境。至于旅游業(yè)中，本來就沒有旅游業(yè)的基本大法——《中國旅游法》，即使現(xiàn)有的最高層次的法規(guī)——《旅行社條例》、《導(dǎo)游人員管理?xiàng)l例》等，亦沒有關(guān)于旅游企業(yè)員工競業(yè)限制的規(guī)定。

2.2 針對(duì)對(duì)象不明確

從競業(yè)限制的對(duì)象上看，主要針對(duì)企業(yè)的五類關(guān)鍵崗位員工：高層管理者；技術(shù)研發(fā)人員；高級(jí)營銷人員；重要管理崗位的人員；重要信息員。

目前多數(shù)旅游企業(yè)僅注意到與高層管理者來簽訂競業(yè)限制合同，對(duì)其他幾類人群并沒有給予應(yīng)有的重視。還有些旅游企業(yè)走上另一極端，讓所有員工都簽署統(tǒng)一模式條款的競業(yè)限制合同，效果亦不佳。

2.3 社會(huì)認(rèn)知度比較低

由于在實(shí)施過程中存在更多地維護(hù)了企業(yè)單方利益的情況，中國的競業(yè)限制發(fā)展緩慢，沒有形成完整的體系，亦沒有得到社會(huì)各界的廣泛認(rèn)可。2005年某網(wǎng)站對(duì)競業(yè)限制條款的有關(guān)實(shí)施與認(rèn)識(shí)進(jìn)行的一項(xiàng)調(diào)查顯示，只有31.2%的人支持建立競業(yè)限制的規(guī)則，而反對(duì)者高達(dá)51.1%。而根據(jù)我們問卷及實(shí)地調(diào)查，旅游企業(yè)對(duì)于競業(yè)限制的認(rèn)知度亦非常低，甚至可以說沒有好感，因此，大部分旅游企業(yè)沒有亦不愿簽訂競業(yè)限制。

3 競業(yè)限制在中國旅游業(yè)中完善的路徑

圖1 中國旅游業(yè)競業(yè)限制路徑構(gòu)建圖

3.1 發(fā)揮政府的作用，以法律來維護(hù)雙方的權(quán)益

在英美法系國家，競業(yè)限制已成為保護(hù)商業(yè)秘密的重要手段。由于中國關(guān)于競業(yè)限制的規(guī)定還比較零散，缺乏權(quán)威性，因此，中國迫切需要充分發(fā)揮政府的作用，盡早出臺(tái)一些系統(tǒng)的關(guān)于競業(yè)限制的法律法規(guī)，以規(guī)范對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)，結(jié)束目前商業(yè)秘密保護(hù)不系統(tǒng)、不完善的混亂局面。法律應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定企業(yè)高級(jí)管理人員、科技人員和接觸企業(yè)商業(yè)秘密的一般員工在職期間負(fù)有法定的保密義務(wù)，而不是現(xiàn)在只有在約定的情況下才有保密義務(wù)。同時(shí)把競業(yè)限制條款在法律上予以明確規(guī)定，規(guī)定以上三類人在其任職期間不得兼職于競爭公司或兼營競爭性業(yè)務(wù)，在其離職后的特定時(shí)期和地區(qū)內(nèi)也不得從業(yè)于競爭公司或進(jìn)行競爭性營業(yè)活動(dòng)；為了保護(hù)員工的合法權(quán)益，法律應(yīng)該對(duì)以上各類人員的競業(yè)限制補(bǔ)償費(fèi)的最低標(biāo)準(zhǔn)、給付時(shí)間、競業(yè)限制合理期限和違反競業(yè)限制的責(zé)任做出規(guī)定。惟有如此，才能既更好地保護(hù)旅游企業(yè)的商業(yè)秘密，又切實(shí)維護(hù)員工的合法權(quán)益，真正體現(xiàn)法律的基本精神和權(quán)利義務(wù)的對(duì)等性。

3.2 提高旅游企業(yè)員工的職業(yè)道德

傳統(tǒng)道德內(nèi)容寬泛、意義宏大，“泛道德”不足以對(duì)個(gè)人、行業(yè)構(gòu)成有效約束，旅游企業(yè)中流動(dòng)的一些人員的法制、道德觀念淡薄，自覺、不自覺地帶走商業(yè)秘密，對(duì)違反所簽訂的競業(yè)限制亦不在意。而職業(yè)道德作為行業(yè)性規(guī)范，內(nèi)容具體、針對(duì)性強(qiáng)，其約束效果更值得期待。因此，在旅游企業(yè)競業(yè)限制實(shí)行過程中，提高員工的職業(yè)道德顯得尤為必要，提高他們自覺履約的意識(shí)與責(zé)任感，避免盲目“跳槽”。

3.3 完善旅游企業(yè)內(nèi)部競業(yè)管理制度

競業(yè)限制是企業(yè)管理中重要的組成部分，是企業(yè)保護(hù)其商業(yè)秘密的基礎(chǔ)，進(jìn)而贏得一種長期可持續(xù)發(fā)展的格局。因此，旅游企業(yè)必須高度重視內(nèi)部競業(yè)限制建設(shè)，使競業(yè)限制成為員工共同遵守的核心價(jià)值觀。

但是，在筆者調(diào)查的旅游企業(yè)中，尚不知“競業(yè)限制”一詞者大有人在，即便知道亦無好感。在中國人員流動(dòng)體制尚不健全的現(xiàn)狀下，旅游企業(yè)要想保護(hù)好企業(yè)內(nèi)部的商業(yè)機(jī)密，必須完善內(nèi)部的競業(yè)管理制度。

第一，旅游企業(yè)要確定擁有特定的商業(yè)秘密。只有旅游企業(yè)花費(fèi)大量人力、物力所開發(fā)的商業(yè)秘密存在，才有競業(yè)限制產(chǎn)生的基礎(chǔ)。同時(shí)，旅游企業(yè)應(yīng)當(dāng)設(shè)有專門的部門或?qū)Ｈ藖碡?fù)責(zé)競業(yè)限制事宜，規(guī)范化、具體化。

第二，旅游企業(yè)要與知悉商業(yè)秘密的員工在入職、進(jìn)入核心崗位之前簽訂競業(yè)限制合同，而不是在其提出離職后再補(bǔ)簽。在條款設(shè)置時(shí)要考慮全面，必須符合相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，內(nèi)容上要將企業(yè)商業(yè)秘密的具體范圍、競業(yè)限制的適用對(duì)象、適用范圍、期限、違約責(zé)任及經(jīng)濟(jì)賠償作為基本項(xiàng)目列出。同時(shí)，應(yīng)對(duì)合同雙方的權(quán)利義務(wù)都加以規(guī)定，以條文詳細(xì)列出落實(shí)到紙面上。對(duì)于沒有列出的進(jìn)行類推，并作有利于合同相對(duì)一方的解釋。

第三，商業(yè)秘密及知悉者范圍是一個(gè)不確定項(xiàng)，相應(yīng)地，競業(yè)限制合同及條款亦不可能一成不變。因此，旅游企業(yè)應(yīng)當(dāng)根據(jù)商業(yè)秘密及其知悉者范圍的變化相應(yīng)作出適當(dāng)?shù)恼{(diào)整。

3.4 重視人才，建立一個(gè)經(jīng)濟(jì)化處理的新型人才流動(dòng)模式

人才是旅游企業(yè)獲得競爭優(yōu)勢的關(guān)鍵所在。中國目前人才市場正處于新舊交替之際，人才流動(dòng)是必然的，那種將人才綁死在固定的范圍、紙質(zhì)檔案管理的傳統(tǒng)管理模式已經(jīng)與人才流動(dòng)頻繁的現(xiàn)狀不相符了。但是一種全新的、適應(yīng)當(dāng)前人才流動(dòng)特點(diǎn)的管理模式尚未形成，人才流動(dòng)因此處于無序狀態(tài)。而人才流動(dòng)的無序使得旅游企業(yè)商業(yè)秘密保護(hù)形勢也因此而日益嚴(yán)峻。鑒于此，建立健全相關(guān)法律法規(guī)，提高人才、企業(yè)及各有關(guān)部門的法律意識(shí)，造就“經(jīng)濟(jì)化處理”的新型人才流動(dòng)模式就提上日程。而此模式隨著競業(yè)限制在我國旅游企業(yè)中的應(yīng)用及完善，亦將成為未來高級(jí)人才流動(dòng)的新趨勢。

3.5 規(guī)范獵頭公司

在中國旅游企業(yè)建立和完善競業(yè)限制制度的過程中，獵頭公司亦不可忽視。它在人員流動(dòng)與有效的配置方面扮演了重要角色，它的完善關(guān)系到旅游企業(yè)競業(yè)限制的真正建立與形成。

獵頭公司立業(yè)的根本是以自身的信用和必要的資本承擔(dān)經(jīng)營責(zé)任，獨(dú)立、公正、客觀、平等地以第三者身份為社會(huì)各界提供產(chǎn)品或服務(wù)。作為一家規(guī)范的獵頭公司，無論從職業(yè)道德還是從發(fā)展來說，亦應(yīng)該為客戶解決可能遇到的問題，幫助客戶分析操作的可能性，成為客戶的人事顧問，建議客戶不要直接挖競爭對(duì)手的墻腳，而應(yīng)該把目光放到相關(guān)行業(yè)里，避免自己的客戶因?yàn)殄e(cuò)用人員而承擔(dān)賠償責(zé)任，加大企業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)性。

但是目前中國的獵頭公司往往對(duì)于欲獵取人員是否與原單位簽訂競業(yè)限制協(xié)議不置可否。究其原因，中國目前尚無規(guī)范獵頭公司行為的法律手段，因獵頭公司獵取人員導(dǎo)致原公司商業(yè)秘密流失乃至產(chǎn)生糾紛時(shí)，獵頭公司應(yīng)承擔(dān)何種法律責(zé)任，更是無從說起。因此，有必要建立健全規(guī)范獵頭公司的法律法規(guī)，以完善競業(yè)限制。

3.6 旅游行業(yè)協(xié)會(huì)對(duì)競業(yè)限制的規(guī)范

從長遠(yuǎn)的發(fā)展看，中國企業(yè)建立并完善競業(yè)限制是發(fā)展社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的必然選擇。在建立并完善競業(yè)限制過程中，作為非營利性質(zhì)的旅游行業(yè)協(xié)會(huì)應(yīng)該發(fā)揮其重要的作用。

行業(yè)協(xié)會(huì)從產(chǎn)生之初就有促進(jìn)行業(yè)自律、解決行業(yè)內(nèi)部矛盾、維護(hù)行業(yè)內(nèi)部普遍利益的功能。在行業(yè)協(xié)會(huì)發(fā)揮對(duì)競業(yè)限制的作用方面，廣東順德走在了全前列。2002年順德市家電商會(huì)出臺(tái)了一項(xiàng)旨在限制會(huì)員企業(yè)間不正當(dāng)商業(yè)情報(bào)工作的“競業(yè)限制公約”，力圖通過行業(yè)自律的方式在順德市的家電行業(yè)內(nèi)扼制住愈演愈烈的商業(yè)情報(bào)戰(zhàn)。

同樣，中國各層次的旅游行業(yè)協(xié)會(huì)亦應(yīng)發(fā)揮其在旅游行業(yè)中的功能，可以通過對(duì)旅游業(yè)內(nèi)相關(guān)信息的收集、更新和規(guī)范傳播，支持和鼓勵(lì)行業(yè)內(nèi)部建立競業(yè)限制的平臺(tái)，提高旅游業(yè)內(nèi)的信息對(duì)稱度；強(qiáng)化會(huì)員的競業(yè)限制意識(shí)，引導(dǎo)旅游企業(yè)健全對(duì)競業(yè)限制管理制度，制訂旅游業(yè)競業(yè)限制公約，改善行業(yè)內(nèi)的秩序。

[1]戴斌.論政府規(guī)制與旅行社業(yè)不正當(dāng)競爭:一種產(chǎn)業(yè)組織經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點(diǎn)[J].桂林旅游高等?？茖W(xué)院學(xué)報(bào),1999(1).

[2]桂菊平.競業(yè)禁止若干法律問題研究[J].法商研究,2001(1).

[3]寧平.推出“競業(yè)限制公約”順德驅(qū)逐商業(yè)007[N].中國經(jīng)營報(bào),2002-9-18.