中國(guó)懲治貪污賄賂犯罪立法運(yùn)行宏觀(guān)效果考察

錢(qián)小平

(南京審計(jì)學(xué)院法學(xué)院，江蘇南京 210029)

中國(guó)懲治貪污賄賂犯罪立法運(yùn)行宏觀(guān)效果考察

錢(qián)小平

(南京審計(jì)學(xué)院法學(xué)院，江蘇南京 210029)

貪污賄賂犯罪立法宏觀(guān)運(yùn)行效果的考察建立在對(duì)特定時(shí)間段內(nèi)犯罪發(fā)案進(jìn)行量化分析的基礎(chǔ)上，具體考察改革開(kāi)放以來(lái)貪污賄賂犯罪頻度和烈度數(shù)據(jù)，建立刑法立法宏觀(guān)運(yùn)行效果與貪污賄賂犯罪之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系，考察貪污賄賂犯罪刑法立法運(yùn)行狀態(tài)，客觀(guān)評(píng)價(jià)刑法立法的運(yùn)行效果，分析導(dǎo)致立法效益不足的實(shí)際原因，提出貪污賄賂犯罪治理策略及相關(guān)立法的調(diào)整與完善建議。

貪污賄賂犯罪;客觀(guān)分析法;立法效益;完善途徑

一、引 言

貪污賄賂犯罪刑法治理，維系社會(huì)和諧、民主發(fā)展與政治安全，貪污賄賂犯罪立法運(yùn)行效益，關(guān)涉犯罪治理的效果，也關(guān)涉國(guó)家腐敗犯罪治理策略的調(diào)整與選擇。上世紀(jì)80年代以來(lái)，中國(guó)逐步構(gòu)建起相對(duì)完備的腐敗犯罪罪刑規(guī)范體系。然而，從總體的司法運(yùn)行情況看，雖犯罪頻度(立案總數(shù))有所下降，但犯罪烈度(大案率與要案數(shù))攀升之勢(shì)明顯，立法效益與規(guī)制能力，均難以達(dá)到腐敗治理的基本要求。長(zhǎng)期以來(lái)，中國(guó)刑法貪污賄賂犯罪理論研究主要圍繞基本類(lèi)型、構(gòu)成要件設(shè)計(jì)與罪刑關(guān)系配置展開(kāi)，較少關(guān)注如何從犯罪趨勢(shì)與立法的互動(dòng)關(guān)系中準(zhǔn)確評(píng)價(jià)立法效益問(wèn)題，造成理論研究與實(shí)踐的脫離。本文借鑒政治學(xué)與社會(huì)學(xué)理論對(duì)腐敗現(xiàn)狀的測(cè)量與估算體系，通過(guò)對(duì)犯罪刑法立法與犯罪整體趨勢(shì)關(guān)系的考察，客觀(guān)分析影響立法效益的原因，提出犯罪治理策略及相關(guān)立法的調(diào)整建議，以期提高貪污賄賂犯罪刑法立法效益。

二、貪污賄賂犯罪刑法立法運(yùn)行宏觀(guān)效果考察之方法選擇

貪污賄賂犯罪立法宏觀(guān)運(yùn)行效果的考察建立在對(duì)特定時(shí)間段內(nèi)犯罪發(fā)案進(jìn)行量化分析的基礎(chǔ)上。盡管在腐敗犯罪中存在著嚴(yán)重的犯罪黑數(shù)①“犯罪黑數(shù)”是指沒(méi)有覺(jué)察、識(shí)別或者雖為偵查發(fā)現(xiàn)，但未被偵破或未被審判的沒(méi)有記載在刑事統(tǒng)計(jì)中的犯罪數(shù)字。在使用犯罪數(shù)量和犯罪率時(shí)，應(yīng)考慮到“犯罪黑數(shù)”的存在和其存在范圍，從而對(duì)某一地區(qū)特定階段犯罪實(shí)際情況作出正確估計(jì)。，實(shí)際發(fā)案與實(shí)際發(fā)生的貪污賄賂犯罪之間存在較大差異，但是，我們無(wú)法否認(rèn)在犯罪的實(shí)際發(fā)生狀況與國(guó)家懲治犯罪活動(dòng)之間始終存在著一定的內(nèi)在關(guān)系，這種關(guān)系既表現(xiàn)為腐敗犯罪發(fā)生與治理之間的反應(yīng)關(guān)系，也表現(xiàn)為腐敗犯罪治理與刑法立法規(guī)制能力之間的反應(yīng)關(guān)系。通過(guò)選擇合理的測(cè)量方法，不僅可以考察腐敗犯罪的治理情況，也可以在此基礎(chǔ)上揭示刑法立法的規(guī)制能力。

(一)測(cè)量方法的基本類(lèi)型

政治學(xué)與社會(huì)學(xué)理論在對(duì)腐敗問(wèn)題的研究中，提出了對(duì)腐敗現(xiàn)狀進(jìn)行分析的兩種基本測(cè)量方法，即:

1．主觀(guān)測(cè)量法

主觀(guān)測(cè)量法，是通過(guò)發(fā)放調(diào)查問(wèn)卷、實(shí)地訪(fǎng)談、網(wǎng)上調(diào)查、電話(huà)調(diào)查等多種方式調(diào)查了解各種不同社會(huì)集團(tuán)人們對(duì)政治腐敗實(shí)際程度的主要評(píng)價(jià)，并在此基礎(chǔ)上建立評(píng)估腐敗狀況的指標(biāo)體系［1］46。主觀(guān)測(cè)量法以特定量度對(duì)象對(duì)腐敗的主觀(guān)評(píng)價(jià)為基礎(chǔ)，通過(guò)建構(gòu)一定的指標(biāo)體系對(duì)腐敗狀況進(jìn)行現(xiàn)實(shí)估測(cè)。腐敗主觀(guān)測(cè)量法是國(guó)際反腐敗領(lǐng)域中受到一致認(rèn)同與高度重視的測(cè)量方法。比如，國(guó)際透明組織(Transparency International)每年頒布的“腐敗印象指數(shù)”(Corruption Perceptions Index，CPI)即反映了全球各國(guó)商人、學(xué)者及風(fēng)險(xiǎn)分析人員對(duì)世界各國(guó)腐敗狀況的觀(guān)察和感受，其數(shù)據(jù)來(lái)源是由一些專(zhuān)家學(xué)者從國(guó)際上重要、著名的調(diào)查報(bào)告中(如“蓋洛普”、“政治與經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)組織”、“世界經(jīng)濟(jì)論壇”等機(jī)構(gòu)和組織所作的調(diào)查報(bào)告)提取有關(guān)人士對(duì)各個(gè)國(guó)家腐敗程度的感覺(jué)和評(píng)判數(shù)據(jù)，加以綜合評(píng)估，給出分?jǐn)?shù)。

2．客觀(guān)測(cè)量法

客觀(guān)測(cè)量法，主要是通過(guò)對(duì)歷年來(lái)各種反腐機(jī)關(guān)查處的腐敗案件進(jìn)行統(tǒng)計(jì)分析來(lái)測(cè)量政治腐敗程度的方法［1］47。有學(xué)者將腐敗客觀(guān)測(cè)量法稱(chēng)為“腐敗頻度”。所謂“腐敗頻度”，至少包括兩方面的內(nèi)容:一方面指特定時(shí)間內(nèi)社會(huì)特定層級(jí)中腐敗行為發(fā)生的規(guī)模、涉及的范圍、腐敗主體的絕對(duì)值與相對(duì)值等量的規(guī)定性;另一方面指特定時(shí)間內(nèi)社會(huì)特定層級(jí)中腐敗行為的烈度、性質(zhì)等質(zhì)的規(guī)定性［2］。由于“犯罪黑數(shù)”的存在，客觀(guān)測(cè)量法在實(shí)際的腐敗狀況測(cè)量中會(huì)經(jīng)常面臨局限性的障礙，統(tǒng)計(jì)分析也只能大致反映腐敗案件發(fā)生的頻率。盡管如此，客觀(guān)測(cè)量法“在衡量政治腐敗程度及其變遷方面具有不可替代的作用。通過(guò)對(duì)反腐敗機(jī)關(guān)查處的腐敗案件進(jìn)行分類(lèi)統(tǒng)計(jì)分析，可以發(fā)現(xiàn)腐敗行為主體層級(jí)分布和數(shù)量分布狀況，可以找出腐敗行為高發(fā)、多發(fā)的領(lǐng)域，可以識(shí)別出各種腐敗形式的危害程度，而這些都是腐敗程度的重要標(biāo)志”［1］48，因而，其仍是對(duì)腐敗狀況進(jìn)行具體實(shí)證研究中主要采用的方法。

以上兩種腐敗測(cè)量方法對(duì)于腐敗狀況的測(cè)量各有優(yōu)勢(shì)。其中，主觀(guān)測(cè)量法所評(píng)估的是社會(huì)整體的腐敗趨勢(shì)，作為一種主觀(guān)評(píng)估方法，其結(jié)論的得出無(wú)須以精確的犯罪數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)，具有抽象性與宏觀(guān)性特征;而客觀(guān)測(cè)量法通過(guò)考察腐敗治理機(jī)關(guān)對(duì)已然腐敗現(xiàn)象的治理狀況進(jìn)行具體量度，盡管在對(duì)已然腐敗犯罪的量度上具有精確性?xún)?yōu)勢(shì)，但因這種方法仍無(wú)法將“腐敗黑數(shù)”納入測(cè)量范圍，從而在一定程度上影響了測(cè)量精度的準(zhǔn)確性。

(二)中國(guó)貪污賄賂犯罪整體趨勢(shì)測(cè)量的方法選擇

對(duì)中國(guó)貪污賄賂犯罪整體趨勢(shì)的考察，是客觀(guān)評(píng)價(jià)貪污賄賂犯罪刑法立法科學(xué)性以及準(zhǔn)確判定刑法規(guī)制能力與效益的基礎(chǔ)。只有準(zhǔn)確把握貪污賄賂犯罪的基本趨勢(shì)，分析其與刑法立法調(diào)整與完善之間的客觀(guān)關(guān)系，方能得出立法科學(xué)性程度的結(jié)論，以為立法完善提供依據(jù)。基于對(duì)腐敗主觀(guān)測(cè)量法與客觀(guān)測(cè)量法基本特征及利弊的分析，對(duì)貪污賄賂犯罪整體趨勢(shì)的定量分析，應(yīng)將客觀(guān)測(cè)量法作為基本檢測(cè)方法，同時(shí)適當(dāng)考慮主觀(guān)測(cè)量法的積極作用。

比較兩種測(cè)量方法，盡管主觀(guān)測(cè)量法也是通過(guò)一定量化數(shù)據(jù)來(lái)反映腐敗的狀況及其程度，但受到評(píng)估方法、評(píng)估樣本、評(píng)估對(duì)象等不確定因素的影響，評(píng)估結(jié)果僅能反映出腐敗及其治理的大致趨向，未必是完全合乎邏輯的結(jié)果，比如，中國(guó)在2001年和2010年的CPI指數(shù)均為3．5分，世界排名分別為第57位和第78位，但由于2001年的測(cè)評(píng)樣本只有91個(gè)國(guó)家，而2010年有178個(gè)國(guó)家，所以很難判定中國(guó)2010年的腐敗現(xiàn)象是否較之2001年更為嚴(yán)重。主觀(guān)測(cè)量法并非是對(duì)已然的、客觀(guān)存在的犯罪狀況的定量分析，其結(jié)論無(wú)法完全符合研究準(zhǔn)確性的要求，但可作為對(duì)客觀(guān)測(cè)量法的補(bǔ)充性驗(yàn)證方法?？陀^(guān)測(cè)量法是以實(shí)然的犯罪實(shí)際發(fā)案狀況為基礎(chǔ)的，通過(guò)反腐敗的規(guī)模、幅度、強(qiáng)度與烈度等要素，可以測(cè)定腐敗頻度以及根據(jù)犯罪與刑法治理之間內(nèi)在的引起與被引起關(guān)系，進(jìn)一步較為準(zhǔn)確地揭示刑法立法規(guī)制能力與規(guī)制效益。

三、中國(guó)貪污賄賂犯罪整體趨勢(shì)之具體考察

根據(jù)上述分析，對(duì)于中國(guó)貪污賄賂犯罪整體趨勢(shì)的考察應(yīng)遵循以下方法:(1)考察具體貪污賄賂犯罪各年度立案總量的變化情況(犯罪頻度)，并將之與刑法立法修正相結(jié)合，據(jù)以確定刑法立法調(diào)整對(duì)具體犯罪懲治的影響;(2)考察一定時(shí)期內(nèi)貪污賄賂犯罪的大案率、要案數(shù)(犯罪烈度)，并將之與立案總量和刑法立法規(guī)制能力相聯(lián)系。(3)適當(dāng)考慮腐敗犯罪黑數(shù)對(duì)貪污賄賂犯罪整體趨勢(shì)考察所存在的客觀(guān)影響及其程度，在對(duì)貪污賄賂犯罪立法宏觀(guān)運(yùn)行狀況的考察中適當(dāng)關(guān)注其影響及作用。(4)適當(dāng)考察主觀(guān)腐敗測(cè)量指數(shù)對(duì)于客觀(guān)測(cè)量結(jié)果的驗(yàn)證作用。根據(jù)上述方法，具體制成以下圖表①需要說(shuō)明的是，盡管在改革開(kāi)放以后，貪污賄賂犯罪因其高發(fā)性而受到國(guó)家立法與司法機(jī)關(guān)的高度重視，但是在1979年刑法典頒行后至1987年之間，全國(guó)檢察機(jī)關(guān)辦理的貪污賄賂犯罪案件是列入經(jīng)濟(jì)犯罪案件的，為確保數(shù)據(jù)分析的準(zhǔn)確性，本文在表1中僅列出1987年以后的相關(guān)數(shù)據(jù)。:

表1 1988年至2009年全國(guó)檢察機(jī)關(guān)辦理貪污賄賂案件立案統(tǒng)計(jì)表

表2 1990年至2009年全國(guó)檢察機(jī)關(guān)辦理貪污、賄賂犯罪大案、要案情況統(tǒng)計(jì)表①本統(tǒng)計(jì)表數(shù)據(jù)均來(lái)自于1990年－2008年《中國(guó)檢察年鑒》，中國(guó)方正出版社1990年－2008年版。但因年鑒統(tǒng)計(jì)口徑的差異，年鑒無(wú)法反映出1988年和1989年的大案與要案之統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，考慮實(shí)證分析的有效性，僅對(duì)1990至2007年全國(guó)檢察機(jī)關(guān)貪污賄賂犯罪案件大案、要案情況作出分析。對(duì)于貪污賄賂案件的大案與要案標(biāo)準(zhǔn)，《中國(guó)檢察年鑒》1999年卷給予了明確規(guī)定，大案是指貪污、賄賂案數(shù)額在五萬(wàn)元以上、挪用公款案在十萬(wàn)元以上，其他案件在五十萬(wàn)元以上;要案是指犯罪人是縣、處級(jí)以上干部。

四、中國(guó)刑法貪污賄賂犯罪罪刑規(guī)范立法運(yùn)行效果分析

從上述圖表可以發(fā)現(xiàn)，從犯罪頻度角度看，犯罪的絕對(duì)總量處于下降趨勢(shì)，貪污賄賂犯罪的刑法立法總體上產(chǎn)生了積極效果;但進(jìn)一步分析犯罪烈度指標(biāo)，貪污賄賂犯罪大案率、要案數(shù)則呈現(xiàn)波段性攀升趨勢(shì)。結(jié)合公眾對(duì)腐敗的主觀(guān)感受指標(biāo)，犯罪頻度與犯罪烈度的背離走勢(shì)實(shí)則隱含了立法效益嚴(yán)重不足的問(wèn)題。

(一)刑法立法在總體上產(chǎn)生了積極的治理效果

根據(jù)表1和圖1，貪污賄賂犯罪的立案情況總體上呈遞減狀態(tài)，表明犯罪頻度的減弱趨勢(shì)。1988年至1990年是貪污賄賂犯罪立案總量急驟膨脹的高峰期，1991年后開(kāi)始緩慢下降并于1993年達(dá)至同期立案總量的最低點(diǎn)，之后雖有緩慢回升，但在1997年刑法典頒行后，立案總數(shù)又呈逐步遞減之勢(shì)。貪污賄賂犯罪在立案總數(shù)的關(guān)系呈現(xiàn)出初期基本同步、后期逐漸變異狀況:在總體立案數(shù)量下降的前提下，賄賂罪自2001年后呈現(xiàn)穩(wěn)定小幅上升走勢(shì)，但增幅不大;而貪污罪自2000年后則呈現(xiàn)整體下降趨勢(shì)。至于其他類(lèi)型的貪污賄賂犯罪總量相對(duì)較少，且在總體趨勢(shì)上也呈現(xiàn)下降趨勢(shì)。

總體而言，貪污賄賂犯罪的立法發(fā)展是與貪污賄賂犯罪的整體發(fā)展趨勢(shì)相吻合的，刑法在一定程度上遏制了犯罪的整體蔓延。1979年刑法典確立的貪污賄賂犯罪立法體系，罪名規(guī)定少、規(guī)制范圍有限，立法規(guī)制能力嚴(yán)重不足，促成了1988年《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》的出臺(tái)?！堆a(bǔ)充規(guī)定》以擴(kuò)大犯罪主體范圍、增加行為類(lèi)型為中心的立法完善，將貪污賄賂罪的主體范圍從國(guó)家工作人員擴(kuò)展到集體經(jīng)濟(jì)組織的工作人員或其他從事公務(wù)的人員，并將單位受賄罪、單位行賄罪納入賄賂犯罪刑法體系，其結(jié)果雖然導(dǎo)致1989年貪污賄賂犯罪受案與立案總量的驟增，但也及時(shí)應(yīng)對(duì)了轉(zhuǎn)型過(guò)渡期犯罪蔓延擴(kuò)張的形勢(shì)。實(shí)踐證明，刑法立法修正后，犯罪主體范圍穩(wěn)定，對(duì)貪污賄賂犯罪規(guī)制能力的影響也基本固定，加之相關(guān)司法機(jī)關(guān)職能活動(dòng)的配合，為其后幾年貪污賄賂犯罪的高發(fā)趨勢(shì)減弱奠定了基礎(chǔ)?！堆a(bǔ)充規(guī)定》在增加犯罪行為類(lèi)型的同時(shí)，也增設(shè)了犯罪構(gòu)成要件要素，使得其后貪污賄賂犯罪范圍限縮，這也是《補(bǔ)充規(guī)定》出臺(tái)后貪污賄賂犯罪總量減少的又一個(gè)原因。1997年刑法典中貪污賄賂犯罪立法是對(duì)此之前立法的確認(rèn)。此后，貪污賄賂犯罪的總體變化趨勢(shì)逐漸趨于平緩。

(二)刑法立法仍存在立法效益嚴(yán)重不足的問(wèn)題

對(duì)貪污賄賂犯罪整體走勢(shì)的考察，不僅要考察檢察機(jī)關(guān)立案總量變化所反映出的犯罪頻度情況，還有必要通過(guò)犯罪烈度考察，對(duì)貪污賄賂犯罪的危害程度進(jìn)行分析，更為客觀(guān)地評(píng)價(jià)貪污賄賂犯罪的立法效益。立法效益是刑法立法機(jī)關(guān)制定刑法時(shí)所預(yù)期的效果，包括犯罪治理的實(shí)際效果及民眾對(duì)犯罪的主觀(guān)感受效果。1997年刑法典中貪污賄賂立法具有限制打擊范圍、數(shù)額分界、處罰嚴(yán)厲等特點(diǎn)，立法目的是希望對(duì)超出社會(huì)包容度之外的貪污賄賂行為給予嚴(yán)厲打擊。然而，從犯罪治理客觀(guān)數(shù)據(jù)及公眾主觀(guān)感受看，立法效益并不理想。

1．刑法立法規(guī)制效果的有限性

根據(jù)表2數(shù)據(jù)，貪污賄賂犯罪的大案率、要案數(shù)總體上呈現(xiàn)波段性上升的特點(diǎn)。其中，大案率在1990年至1997年出現(xiàn)了一個(gè)上升波段，1998年迅速下降至低點(diǎn)，1999年后開(kāi)始第二個(gè)上升波段，2000年后賄賂犯罪大案持續(xù)上升，而貪污罪大案數(shù)則在2000年之后維持在每年6000－7000件左右。從貪污賄賂犯罪要案總數(shù)看，也呈總體上升態(tài)勢(shì):貪污賄賂犯罪要案總數(shù)在1992年為最低點(diǎn)，之后開(kāi)始升高，至1996年后開(kāi)始下降，1998年后又繼續(xù)攀升并于2004年達(dá)到歷史高點(diǎn)(2236人)，之后一直維持在2110(人/年)的高位。在立案量呈現(xiàn)穩(wěn)中有降趨勢(shì)的前提下，貪污賄賂犯罪對(duì)社會(huì)的總體危害程度卻并未隨之出現(xiàn)緩和趨勢(shì)，表明刑法立法對(duì)犯罪烈度的規(guī)制能力仍然不足。對(duì)此，可通過(guò)主觀(guān)測(cè)量法進(jìn)行驗(yàn)證。在“透明國(guó)際”CPI指數(shù)排行榜上，中國(guó)一直處于中后位，特別是從2004年—2010年，均在70位之后，說(shuō)明公眾仍然感到目前腐敗現(xiàn)象比較嚴(yán)重，腐敗現(xiàn)象沒(méi)有得到有效控制。

2．刑法立法規(guī)制范圍的狹隘性

根據(jù)表2數(shù)據(jù)，從1990年開(kāi)始，貪污賄賂犯罪的大案率處于上升趨勢(shì)，在1997年達(dá)到最高點(diǎn)，貪污罪和賄賂罪大案率分別為82．5%和82．6%，后因1997年刑法典提高犯罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，使得大案率在1998年迅速降低，但從1999年開(kāi)始又繼續(xù)攀升，2009年已恢復(fù)至1990年代中期的水平。一年中有接近四分之三的貪污賄賂案件都屬于大案，顯然不是一個(gè)正?，F(xiàn)象。在正常情況下，大案數(shù)量與立案總量之間應(yīng)呈正向的梯型結(jié)構(gòu)，二者倒掛現(xiàn)象意味著相當(dāng)一部分低于大案標(biāo)準(zhǔn)(五萬(wàn)元)的小額犯罪被排除在刑事追究之外，即刑法立法對(duì)五千元至五萬(wàn)元數(shù)額幅度內(nèi)的小額貪污賄賂案件缺乏有效規(guī)制。

3．刑法立法規(guī)制能力的失衡性

從數(shù)據(jù)中還可以發(fā)現(xiàn)，刑法立法對(duì)貪污罪的規(guī)制能力要強(qiáng)于賄賂犯罪。在圖1中，貪污犯罪和賄賂犯罪立案總數(shù)的走勢(shì)自2005年開(kāi)始出現(xiàn)分化，貪污罪繼續(xù)保持下降趨勢(shì)，而賄賂犯罪則出現(xiàn)緩慢上升趨勢(shì)。在表2中，2002年之前貪污罪大案率一直超過(guò)賄賂罪，但2003年后，賄賂罪的大案率均超過(guò)貪污罪;貪污罪的要案數(shù)自2004年后一路下降，而賄賂罪的要案數(shù)則從1999年一路上揚(yáng)，并屢創(chuàng)新高。此外，在2005年前貪污罪在同年檢察機(jī)關(guān)立案數(shù)量中的比例一直高于賄賂罪，但從2006年開(kāi)始，賄賂罪在同年檢察機(jī)關(guān)立案數(shù)量中的比例均超過(guò)貪污罪。通過(guò)數(shù)據(jù)考察可以發(fā)現(xiàn)，自1989年以來(lái)，貪污罪得到了相對(duì)全面的控制，而賄賂犯罪僅在上世紀(jì)90年代的初期和末期得到短暫控制，而從本世紀(jì)初以來(lái)仍處于高發(fā)狀態(tài)，刑法立法治理效果并不理想。

(三)貪污賄賂犯罪刑法立法效益不足之原因分析

貪污賄賂犯罪的立法運(yùn)行出現(xiàn)效益不足問(wèn)題，固然與立法規(guī)定的犯罪數(shù)額過(guò)低有關(guān)，①97年刑法典將貪污罪和受賄罪的數(shù)額限定在5000元以上，該數(shù)額較之1988年《補(bǔ)充規(guī)定》規(guī)定的2000元，翻了一倍有余，說(shuō)明在經(jīng)濟(jì)發(fā)展的情況下，立法者對(duì)于貪污賄賂的數(shù)額及其危害性之間有一個(gè)等值性的判斷。然而，從1997年至今，經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展帶來(lái)個(gè)人財(cái)富迅速增長(zhǎng)，但貪污賄賂犯罪的最低數(shù)額仍停留在5000元。立法的滯后性扭曲了數(shù)額與危害性之間等值關(guān)系，并促使司法通過(guò)提高立案數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的方式來(lái)恢復(fù)這種等值關(guān)系，這是導(dǎo)致大案率上升的重要原因之一。但也并非是簡(jiǎn)單的立法滯后問(wèn)題，其形成有著諸多深層次的原因。

1．腐敗治理“運(yùn)動(dòng)化”的后遺癥

長(zhǎng)期以來(lái)，面對(duì)貪污賄賂犯罪的高發(fā)態(tài)勢(shì)，國(guó)家習(xí)慣性地采用運(yùn)動(dòng)化的治理策略。反腐運(yùn)動(dòng)化雖然有助于調(diào)動(dòng)全國(guó)民眾的注意力，形成打擊腐敗的社會(huì)氛圍，但也存打擊面過(guò)大的問(wèn)題。因此，在運(yùn)動(dòng)反腐中往往會(huì)考慮采用教育為主、懲罰為輔、教育多數(shù)、懲罰少數(shù)的政策導(dǎo)向，樹(shù)立重點(diǎn)打擊對(duì)象，采用“以點(diǎn)代面”的策略，強(qiáng)調(diào)大案率和典型案件，通過(guò)限制打擊范圍、突出打擊重點(diǎn)、懲罰少數(shù)人、教育一批人的方式保持運(yùn)動(dòng)的持久性，由此也促成了90年代中期貪污賄賂案件大案率的畸高。以2002年中國(guó)共產(chǎn)黨第十六次代表大會(huì)為標(biāo)志，我國(guó)進(jìn)入了制度反腐時(shí)期，但“以點(diǎn)代面”的運(yùn)動(dòng)化特征并未完全消除，腐敗治理進(jìn)入“后運(yùn)動(dòng)化”時(shí)代，即運(yùn)動(dòng)化與制度建設(shè)同步進(jìn)行，如2005年席卷全國(guó)的商業(yè)賄賂專(zhuān)項(xiàng)治理運(yùn)動(dòng)仍在強(qiáng)調(diào)對(duì)工程建設(shè)、土地出讓、產(chǎn)權(quán)交易等六大領(lǐng)域的重點(diǎn)治理?！斑\(yùn)動(dòng)化”思維的長(zhǎng)期影響，追求大案率、要案數(shù)量已經(jīng)從“潛規(guī)則”變?yōu)榱恕懊饕?guī)則”，地方檢察機(jī)關(guān)集中力量查辦大案、要案，形成了一股“抓大放小”之風(fēng)，擅自提高立案標(biāo)準(zhǔn)，強(qiáng)調(diào)和宣揚(yáng)“百分之一百”的大案率［3］，造成大案率的不正常攀升。

2．“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策的片面理解

在和諧社會(huì)背景下，為緩和社會(huì)轉(zhuǎn)型過(guò)程中出現(xiàn)的緊張關(guān)系及對(duì)嚴(yán)打政策的反思，中央在2006年提出“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策，這一政策要求根據(jù)犯罪的具體情況，實(shí)行區(qū)別對(duì)待，做到“當(dāng)寬則寬、當(dāng)嚴(yán)則嚴(yán)、寬嚴(yán)相濟(jì)、罰當(dāng)其罪”。尤其是“正確把握寬與嚴(yán)的關(guān)系，既要注意克服重刑主義思想影響，防止片面從嚴(yán)，也要避免受輕刑化思想影響，一味從寬?！保?］然而，該政策往往易被片面理解為“輕刑化”政策。學(xué)界有觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策就是輕緩的刑事政策，寬嚴(yán)相濟(jì)的時(shí)代意義就是“以寬濟(jì)嚴(yán)”，是輕刑化的刑事政策［5］。司法實(shí)踐也強(qiáng)調(diào)對(duì)小額腐敗案件寬緩處置，如某省檢察系統(tǒng)內(nèi)部有不成文的司法慣例:個(gè)人受賄金額5萬(wàn)元人民幣以下者，一般都認(rèn)為是“小案”，絕大多數(shù)只是追回贓款，而不再立案查處［6］?！皩拠?yán)相濟(jì)”刑事政策的重要目的在于提高裁判的社會(huì)效果，維護(hù)社會(huì)和諧的秩序。在貪污賄賂現(xiàn)象嚴(yán)重的情形下，濫用從寬政策，該罰不罰、重罪輕罰，對(duì)犯罪的無(wú)原則諒解，會(huì)引發(fā)民眾的反感情緒，造成社會(huì)關(guān)系的緊張，已經(jīng)違背“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策的基本內(nèi)涵。

3．“厲而不嚴(yán)”立法模式的消極后果

改革開(kāi)放以來(lái)，國(guó)家高度重視反腐工作，確立了嚴(yán)厲打擊腐敗犯罪的立法政策。1979年通過(guò)的第一部刑法典在整體刑罰趨輕的情況下，將貪污罪的最高法定刑設(shè)置為死刑，1982年全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)的犯罪的決定》，將受賄罪的法定刑提升至死刑，1997年刑法對(duì)貪污賄賂犯罪刑事責(zé)任規(guī)定均體現(xiàn)了嚴(yán)罰主義的精神。在刑罰厲度提高的同時(shí)，立法者在犯罪構(gòu)成上卻設(shè)置了“利用職務(wù)之便”、“為他人謀取利益”等限制性要素，使刑事法網(wǎng)呈現(xiàn)粗疏一面，屬典型的“厲而不嚴(yán)”立法模式。貪污賄賂犯罪屬貪利型犯罪，犯罪行為人往往精于計(jì)算犯罪成本和收益的關(guān)系，當(dāng)刑罰具有不可脫逃性時(shí)，有助于降低行為人的心理預(yù)期，使其自動(dòng)遏制和放棄犯罪欲望。正如貝卡利亞所言，“對(duì)犯罪最強(qiáng)有力的約束力量不是刑罰的嚴(yán)酷性，而是刑罰的必定性”［7］57。而“厲而不嚴(yán)”立法模式，入罪條件設(shè)置較高，加之預(yù)防機(jī)制與刑事偵查手段滯后，提高了行為人的脫逃機(jī)率，變相激勵(lì)了犯罪人的犯罪動(dòng)機(jī)，導(dǎo)致刑罰厲度貶值和威懾力下降，造成大、要案的頻繁發(fā)生。

4．訴訟便利性的妥協(xié)結(jié)果

刑罰威懾性不僅來(lái)自刑事法網(wǎng)的嚴(yán)密性，也來(lái)自刑事追訴的難易程度。貪污罪和賄賂犯罪均具有隱秘性特征，但在訴訟證明難易程度上仍有一定區(qū)別:貪污罪屬侵占型職務(wù)犯罪，侵害對(duì)象是公共財(cái)物，對(duì)公共財(cái)物的非法占有客觀(guān)上總能留下一定痕跡，證據(jù)可以獨(dú)立獲得，不需要依賴(lài)口供，且具有較高的證明力;而賄賂犯罪屬交易型犯罪，交易雙方各自獲利，存在利益互補(bǔ)關(guān)系，行為具有隱秘性，缺乏客觀(guān)的實(shí)物證據(jù)，更多地需要依賴(lài)口供，若無(wú)其他證據(jù)驗(yàn)證，難以定案。因此，賄賂犯罪的證明難度高于貪污犯罪。在會(huì)計(jì)、審計(jì)等預(yù)防制度健全的情況下，訴訟證明的便利性使得貪污犯罪刑法立法能夠發(fā)揮其規(guī)制能力，但賄賂犯罪卻缺乏這一條件，這是導(dǎo)致貪污罪和賄賂犯罪在立案總量及要案數(shù)量上分化的重要原因。在訴訟證明困難，尤其是缺乏特殊偵查手段的情況下，作為獲得更大社會(huì)效果的一種妥協(xié)，司法機(jī)關(guān)更愿意將有限的資源投入到大案、要案之中，而主動(dòng)放棄對(duì)小額案件的追訴，也就形成了所謂“選擇性打擊”的刑事治理格局。

5．腐敗容忍度的不當(dāng)擴(kuò)張

貪污賄賂犯罪的大案率、要案數(shù)的上升反映了社會(huì)對(duì)腐敗容忍度的不當(dāng)擴(kuò)張。以數(shù)額作為貪污賄賂犯罪的成罪標(biāo)準(zhǔn)即表明，立法者認(rèn)為在一定數(shù)額之內(nèi)的腐敗是社會(huì)能夠接受的。中國(guó)社會(huì)本身是一個(gè)人情社會(huì)、熟人社會(huì)，日常生活中收受一定數(shù)額的財(cái)物屬正常交往，符合社會(huì)的風(fēng)俗習(xí)慣，而腐敗治理具有漸進(jìn)性，“腐敗之所以發(fā)生，是由于現(xiàn)存的制度有漏洞，不能將制度缺陷所造成的惡果由一個(gè)人來(lái)承擔(dān)”［8］，因而在特定時(shí)期內(nèi)刑法立法具有一定的腐敗容忍度是可以理解的。但是，作為對(duì)不法行為最為嚴(yán)厲的譴責(zé)方式，刑法對(duì)腐敗行為的長(zhǎng)期容忍具有風(fēng)險(xiǎn)性:不僅會(huì)使得行為人對(duì)腐敗毫無(wú)“負(fù)罪感”，造成腐敗犯罪實(shí)際發(fā)生率的提高，還會(huì)導(dǎo)致社會(huì)對(duì)腐敗容忍度的惡性擴(kuò)張，忽視、容忍或原諒中小型腐敗將使得對(duì)腐敗的判斷標(biāo)準(zhǔn)變得模糊，最終促成社會(huì)腐敗文化的形成。

五、中國(guó)貪污賄賂犯罪刑法立法運(yùn)行效果之提升途徑

中國(guó)貪污賄賂犯罪刑法立法運(yùn)行出現(xiàn)了“大案不斷出現(xiàn)、小案放任不管，立案總量下降、大案要案上升”的怪狀，暴露出刑法立法缺乏預(yù)防效果以及刑罰威懾不足的問(wèn)題。對(duì)此，需要從政策、規(guī)范和制度三方面進(jìn)行完善。

(一)確立“零容忍”的治理政策

對(duì)于中國(guó)目前是否有必要推行“零容忍”腐敗治理政策，有兩種基本觀(guān)點(diǎn):“否定說(shuō)”認(rèn)為，中國(guó)目前缺乏“零容忍”的社會(huì)氛圍、缺少執(zhí)行資源支持以及刑法理論支持，推行“零容忍”政策不符合實(shí)際情況，是對(duì)刑罰作用的過(guò)分迷信，并將導(dǎo)致腐敗的“泛犯罪化”［9］;“肯定論”認(rèn)為，對(duì)于賄賂犯罪，如果懲治力度輕，不足以達(dá)到預(yù)防和遏制賄賂犯罪頻發(fā)時(shí)，賄賂犯罪便出現(xiàn)“破窗”式的多米諾效應(yīng)，因此，對(duì)賄賂犯罪應(yīng)采取“零容忍”態(tài)度［10］。本文認(rèn)為，盡管“否定說(shuō)”著眼于中國(guó)腐敗治理的實(shí)際情況，在操作上更具便捷性，但是“肯定說(shuō)”也未必就是“理想主義”的產(chǎn)物。如何有效地與腐敗做斗爭(zhēng)是國(guó)際社會(huì)共同面臨的難題，基于預(yù)防腐敗犯罪及形成廉潔社會(huì)環(huán)境的需要，以《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》、《關(guān)于打擊國(guó)際商業(yè)交易中行賄外國(guó)公職人員行為的公約》為代表的一系列國(guó)際條約都明顯體現(xiàn)了腐敗治理的“零容忍”政策，而英美等市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國(guó)家更是堅(jiān)決貫徹“零容忍”政策。我們所處的時(shí)代是推進(jìn)新多邊主義與改進(jìn)全球的治理的時(shí)代，必須加強(qiáng)和協(xié)調(diào)國(guó)際法治才能解決國(guó)際社會(huì)共同面對(duì)的多種危機(jī)問(wèn)題［13］。在世界腐敗治理政策趨于相同的情況下，仍堅(jiān)持有限度的腐敗容忍，其結(jié)果可能導(dǎo)致中國(guó)成為腐敗的最大出口地和輸入地，不符合新多邊主義時(shí)代下中國(guó)法治的革新要求。此外，“否定說(shuō)”提出通過(guò)立法或司法解釋提高成罪數(shù)額的方式來(lái)解決立法效益不足的問(wèn)題。但是，數(shù)額無(wú)法充分反映公職行為廉潔性的受侵程度，即使提高貪污賄賂罪的成罪數(shù)額，未來(lái)也難免不會(huì)再次形成“選擇性打擊”的困境，因而“否定說(shuō)”之下的解決方案仍屬于應(yīng)急性的權(quán)宜之策。相比之下，“零容忍”政策雖然面臨諸多的現(xiàn)實(shí)困難，但只要規(guī)范與制度設(shè)計(jì)合理，仍具有實(shí)現(xiàn)可能，且更有利于形成廉潔的社會(huì)環(huán)境，是腐敗治理的長(zhǎng)遠(yuǎn)之策。

(二)構(gòu)建包容性的立法規(guī)范

“嚴(yán)而不厲”立法模式存在的規(guī)制范圍過(guò)窄以及刑罰過(guò)量問(wèn)題，是導(dǎo)致貪污賄賂犯罪大案、要案頻發(fā)的重要原因。為此，一方面應(yīng)前移刑法規(guī)范的防衛(wèi)陣線(xiàn)，通過(guò)包容性條款擴(kuò)大犯罪圈，強(qiáng)化規(guī)范的一般預(yù)防效果，另一方面適當(dāng)降低刑罰的厲度，通過(guò)刑罰處罰的必定性，補(bǔ)強(qiáng)刑罰厲度的不足。包括:(1)將賄賂對(duì)象從財(cái)產(chǎn)擴(kuò)大到不正當(dāng)利益;(2)將單位受賄罪的主體范圍擴(kuò)大到非國(guó)有單位;(3)取消賄賂犯罪中“為他人謀取利益”及“為謀取不正當(dāng)利益”的構(gòu)成要素，將受賄罪的罪質(zhì)特征納入罪狀之中，建立“行為+職責(zé)不當(dāng)履行”模式，即只要行為人提出、同意或?qū)嶋H收受經(jīng)濟(jì)利益，其結(jié)果可能導(dǎo)致其不正當(dāng)履行相關(guān)職責(zé)的，即構(gòu)成受賄罪;(4)將貪污罪的數(shù)額并入情節(jié)之中，規(guī)定為法定量刑情節(jié);(5)廢止貪污罪和受賄罪的死刑。

(三)建立刑事一體化的治理制度

立法與司法之間具有互動(dòng)關(guān)系，貪污賄賂犯罪偵查與證明的困難，造成了“選擇性打擊”的治理格局，影響了刑法立法的效益。因此，應(yīng)根據(jù)刑事一體化的要求，完善貪污賄賂犯罪的訴訟制度，以提高刑法規(guī)范的規(guī)制能力。包括:(1)建立腐敗犯罪的主觀(guān)要件推定規(guī)則。借鑒《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》以及外國(guó)反貪污賄賂的成功經(jīng)驗(yàn)，確立腐敗犯罪主觀(guān)推定規(guī)則，降低證明標(biāo)準(zhǔn)，減輕追訴機(jī)關(guān)的證明責(zé)任。(2)確立腐敗案件的特殊偵查制度。腐敗案件的犯罪嫌疑人多是掌握一定權(quán)力的國(guó)家工作人員，有利用職權(quán)干擾偵查或逃離國(guó)外的便利條件，立法應(yīng)規(guī)定腐敗案件的特別偵查措施，如阻止出境、優(yōu)先使用交通和通訊工具、優(yōu)先通行、特殊技術(shù)偵查等，并明確取得證據(jù)的法律效力和證據(jù)規(guī)制。(3)設(shè)立腐敗案件污點(diǎn)證人豁免制度。腐敗犯罪中缺乏目擊證人和被害人，通過(guò)污點(diǎn)證人作證，可以避免案件因證據(jù)不足而無(wú)法起訴的困境，并可從內(nèi)部化解除犯罪陣營(yíng)，提高刑法規(guī)范的規(guī)制能力。

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［責(zé)任編輯 李晶晶 責(zé)任校對(duì) 王治國(guó)］

D924

A

1000－5072(2012)06－0074－08

2011－06－24

錢(qián)小平(1977—)，男，上海市人，南京審計(jì)學(xué)院副教授，法學(xué)博士，德國(guó)馬普外國(guó)刑法與國(guó)際刑法研究所訪(fǎng)問(wèn)學(xué)者，華東政法大學(xué)法學(xué)博士后科研流動(dòng)站研究人員，主要從事刑事法學(xué)研究。

江蘇省高校哲學(xué)社會(huì)科學(xué)基金項(xiàng)目《轉(zhuǎn)型深化期中國(guó)賄賂犯罪刑法治理研究》(批準(zhǔn)號(hào):2010SJB820011);江蘇省政府留學(xué)獎(jiǎng)學(xué)金項(xiàng)目(批準(zhǔn)號(hào):蘇教外［2009］46號(hào))。