反思我國公司法上的獨(dú)立董事制度

尹濤

（泉州師范學(xué)院 工商信息學(xué)院，福建 泉州 362000）

反思我國公司法上的獨(dú)立董事制度

尹濤

（泉州師范學(xué)院 工商信息學(xué)院，福建 泉州 362000）

所謂獨(dú)立董事，是指從公司外部選聘的與公司的交易活動沒有實(shí)質(zhì)性的、直接的或間接的利害關(guān)系的董事。法的發(fā)展是一個逐步演變進(jìn)化的有機(jī)過程，采用激進(jìn)的方式全盤引入新的獨(dú)立董事制度而不加以合理改造，并試圖取代已扎根于人們心里的監(jiān)事會制度，不僅與我國傳統(tǒng)公司制度的理念不合，而且難以起到預(yù)期的作用。因此，強(qiáng)化我國公司內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制，必須堅(jiān)持和完善已有的監(jiān)事會制度。

獨(dú)立董事；監(jiān)事會；公司；監(jiān)督

我國1993年頒布的《公司法》首次在法律上規(guī)定了監(jiān)事會制度，明確監(jiān)事會是公司內(nèi)部監(jiān)督機(jī)構(gòu)。2005年修訂的《公司法》在進(jìn)一步強(qiáng)化監(jiān)事會監(jiān)督作用的同時(shí)，增設(shè)第123條，規(guī)定上市公司設(shè)立獨(dú)立董事，形成了目前我國上市公司內(nèi)部監(jiān)事會制度和獨(dú)立董事制度并存的狀況，但是，幾年來的實(shí)踐證明，這種并存的兩個職能接近的監(jiān)督機(jī)構(gòu)依然沒有很好地解決公司內(nèi)部監(jiān)督不力的問題，反而引起了很多關(guān)于監(jiān)事會和獨(dú)立董事職能相互重疊和沖突的質(zhì)疑，引發(fā)了諸多關(guān)于獨(dú)立董事是否有存在必要性的思考。目前在國內(nèi)大公司（尤其是上市公司）中已經(jīng)普遍成形的獨(dú)立董事制度，并未起到預(yù)期的作用[1]。在這樣的背景下，筆者再次對獨(dú)立董事制度進(jìn)行了反思。

一、獨(dú)立董事制度概述

在西方，英美法系是與大陸法系相并列的一大法系，有其獨(dú)特的法律傳統(tǒng)，表現(xiàn)在公司治理結(jié)構(gòu)上，就是沒有關(guān)于監(jiān)事會的具體規(guī)定，這主要是因?yàn)橛⒚绹业墓痉ㄔ趥鹘y(tǒng)理念上強(qiáng)調(diào)公司自治，基于這種理念，在它們看來，公司如何監(jiān)督公司事務(wù)，這是公司內(nèi)部的事情，無需法律從外部予以規(guī)定。但是，這并不是說英美法系國家公司沒有履行監(jiān)督職責(zé)的機(jī)構(gòu)，事實(shí)上，它們的獨(dú)立董事制度實(shí)際上具有與大陸法系的監(jiān)事會制度相似的功能。獨(dú)立董事制度起源于英國。美國是獨(dú)立董事制度最完善的國家。所謂獨(dú)立董事，是指從公司外部選聘的與公司的交易活動沒有實(shí)質(zhì)性的、直接的或間接的利害關(guān)系的董事。作為獨(dú)立董事，一般具有如下特點(diǎn)：獨(dú)立董事是公司董事會中保護(hù)廣大股東利益特別是中小股東利益的成員；獨(dú)立董事必須獨(dú)立于公司管理層；獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)具有豐富的商業(yè)經(jīng)驗(yàn)。[2]美國證券交易委員會將獨(dú)立董事界定為與公司沒有“重要關(guān)系”的董事，同時(shí)對“重要關(guān)系”也作了相應(yīng)的界定。所謂重大關(guān)系是指以下情形：不是公司以前的執(zhí)行董事，并且與公司沒有職業(yè)上的關(guān)系，不是一個重要的消費(fèi)者或供應(yīng)商；不是以個人關(guān)系為基礎(chǔ)而被推薦或任命的；與任何執(zhí)行董事沒有密切的私人關(guān)系；不具有大額的股份或代表任何重要的股東等。美國公司法最初的設(shè)想是：由于董事會對經(jīng)理的任免有決定權(quán)，所以其對公司的經(jīng)營活動可以起到直接的監(jiān)督作用。但是，由于實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)董事長同時(shí)兼任公司總經(jīng)理、經(jīng)營董事兼任高級職員的現(xiàn)象，而這種作法美國各州公司法并不禁止，這種經(jīng)營者與監(jiān)督人員交叉任職的現(xiàn)象必然使得公司的監(jiān)督效果大打折扣，自20世紀(jì)70年代以來，這種情況進(jìn)一步惡化，許多公眾持股公司都曾有非法行為。很多董事對于他們所在公司的不法或不當(dāng)行為根本一無所知，這些情況促使人們對公司的治理權(quán)進(jìn)行了自30年代以來最徹底的反思，對公司的監(jiān)督問題更成為公眾關(guān)注的焦點(diǎn)，并最終導(dǎo)致了美國所有公眾持股公司都設(shè)立了由與公司經(jīng)營管理層沒有直接關(guān)聯(lián)的獨(dú)立董事所主導(dǎo)的董事會。早期的獨(dú)立董事的主要職能限于定期參加董事會議，為公司事務(wù)提供咨詢和建議，作為公司顧問，他們并不負(fù)責(zé)公司業(yè)務(wù)的執(zhí)行監(jiān)督。[3]20世紀(jì)80年代，美國通過強(qiáng)化董事會的監(jiān)督職能，并通過增加董事會中獨(dú)立董事的人數(shù)以及由獨(dú)立董事組成專門的委員會 （如審計(jì)委員會、提名委員會、報(bào)酬委員會），使得內(nèi)部人控制問題得到了一定程度的緩解?？陀^地講，獨(dú)立董事在為公司提供知識和信息、對董事會的決策提供參考意見、為公司的發(fā)展提供建議、監(jiān)督公司的業(yè)務(wù)和解除不稱職的高級經(jīng)理等方面發(fā)揮了積極的作用?，F(xiàn)代以來，特別是改革開放以來，我國的公司立法也受到英美法系法律文化的巨大影響，其中，在我國公司法中引入獨(dú)立董事制度就是一個明證。

二、獨(dú)立董事規(guī)制思維批判

我國公司監(jiān)事會制度存在諸多缺陷，這是事實(shí)，監(jiān)事會監(jiān)督不力，這也是事實(shí)。為了解決這一事實(shí)問題，學(xué)術(shù)界就如何設(shè)置公司內(nèi)部監(jiān)督機(jī)構(gòu)進(jìn)行了廣泛而持久的爭論，似乎永遠(yuǎn)無法形成定論。

有一種主張認(rèn)為中國應(yīng)摒棄原有的監(jiān)事會制度，要求在重塑整個公司治理結(jié)構(gòu)的大背景下考慮獨(dú)立董事制度的設(shè)計(jì)和完善，將獨(dú)立董事作為公司內(nèi)部監(jiān)督的重要組成部分，而不是外加的點(diǎn)綴；將類似日本的三機(jī)關(guān)改為美國式的二機(jī)關(guān)，廢棄監(jiān)事會，同時(shí)在董事會中設(shè)置監(jiān)察委員會等若干委員會；董事會及其下設(shè)機(jī)構(gòu)的人選半數(shù)以上為外部董事。[4]他們認(rèn)為監(jiān)事會制度并不符合國際慣例，建議由董事會同時(shí)行使決策權(quán)和監(jiān)督權(quán)，取消監(jiān)事會。[5]上述觀點(diǎn)已經(jīng)深深影響到有關(guān)決策和立法部門，為此，在公司法修改之前，證監(jiān)會還專門發(fā)布了《關(guān)于在上司公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《意見》），對獨(dú)立董事制度的建立、任職資格、職權(quán)、責(zé)任等作了具體規(guī)定，2005年修訂的《公司法》從法律層面上規(guī)定了上市公司要設(shè)立獨(dú)立董事制度。事實(shí)上，究竟“單軌制”公司機(jī)關(guān)構(gòu)造模式及其獨(dú)立董事制度較之“雙軌制”是否更合理，在學(xué)術(shù)界一直存在爭論。筆者認(rèn)為，簡單地對“單軌制”與“雙軌制”模式的優(yōu)劣性不加分析地作出肯定與否定是不公平的。一國的法律制度與規(guī)則設(shè)計(jì)存在著制度慣性和路徑依賴，它受到一國文化傳統(tǒng)、歷史發(fā)展、市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)育程度以及法律意識、法治化程度等方面的制約。另外，將20世紀(jì)90年代以來美國經(jīng)濟(jì)的高速增長簡單地歸結(jié)為“單軌制”下的公司治理模式，這也未免失之偏頗。毫無疑問，獨(dú)立董事制度的確有許多優(yōu)點(diǎn)：它有助于對管理層進(jìn)行獨(dú)立、客觀、公正的監(jiān)督，減輕內(nèi)部人控制帶來的問題。[6]它有助于防治關(guān)聯(lián)交易，保護(hù)廣大中小股東的利益；此外，獨(dú)立董事具有專業(yè)優(yōu)勢，是公司決策的重要資源，能促進(jìn)公司決策的合理化，減少決策失誤。但是，獨(dú)立董事制度的缺陷也是十分明顯的。獨(dú)立董事獲取的信息十分有限。經(jīng)理層是獨(dú)立董事獲取信息的主要渠道，但經(jīng)理層的兩類行為可能影響到獨(dú)立董事的判斷：一類行為是不完全或歪曲的信息披露，尤其是有目的的誤導(dǎo)、歪曲、掩蓋和混淆等；另一類行為是非欺騙性的信息誤導(dǎo)或信息提供的不完全性，這使得獨(dú)立董事形成真正獨(dú)立的判斷面臨著歪曲真相的極大威脅，由于公司經(jīng)理執(zhí)行日常管理業(yè)務(wù)，董事會中的董事大多依靠經(jīng)理人提供的信息，且獨(dú)立董事的時(shí)間有限，因而獨(dú)立董事（也包括內(nèi)部董事）往往信息不充分，難以作出獨(dú)立且最佳的判斷，不能實(shí)施有效監(jiān)督。鑒于以上缺陷，英美公司開始不斷在單層框架下改革董事會制度。因此獨(dú)立董事制度也并非完美無缺。

還有一種主張認(rèn)為監(jiān)事會和獨(dú)立董事各有側(cè)重，監(jiān)事會的監(jiān)督是立足于公司員工的民主監(jiān)督，其監(jiān)督對象除了一般董事和經(jīng)理之外，還包括獨(dú)立董事；而獨(dú)立董事的監(jiān)督是一種精英式的監(jiān)督，他行使特別職權(quán)，如對關(guān)聯(lián)交易發(fā)表意見權(quán)等，二者盡管存在分工的不同，“但可形成一種合力，相得益彰、相輔相成，共同維護(hù)公司的合法經(jīng)營，促進(jìn)整體目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，達(dá)到各種利益的平衡。”[7]筆者將這種觀點(diǎn)稱之為“并存論”?！安⒋嬲摗眻?jiān)持一種雙管齊下的監(jiān)督機(jī)制，用他們自己的話說，“這是對獨(dú)立董事制度移植的否定論與激進(jìn)論的一種批判與超越”。[8]筆者認(rèn)為，“并存論”肯定了監(jiān)事會和獨(dú)立董事各有利弊，主張兼采二者之長，具有一定的合理性，但是，它把二者并列起來，因而是不可取的。其一，“并存論”不利于實(shí)現(xiàn)有效監(jiān)督。從我國幾年來公司監(jiān)督機(jī)關(guān)的實(shí)際運(yùn)行情況來看，“并存論”依然難以解決公司監(jiān)督權(quán)力資源的有效分配和監(jiān)督機(jī)制的協(xié)調(diào)問題，獨(dú)立董事與現(xiàn)行公司治理結(jié)構(gòu)中的監(jiān)事會已經(jīng)且必將在職能和權(quán)力方面產(chǎn)生沖突，帶來新的公司治理問題。一方面，目前我國上市公司的監(jiān)事會一般都受大股東的控制，在這種情況下，如果獨(dú)立董事行使職權(quán)不符合大股東的意愿，大股東必然會利用監(jiān)事會來對抗獨(dú)立董事，因?yàn)楸O(jiān)事會的職權(quán)也是《公司法》規(guī)定的。另一方面，獨(dú)立董事不論如何獨(dú)立，他畢竟是董事會這個集體的一分子，與董事會更容易接近，因而更容易被其同化，使董事會已經(jīng)膨脹的權(quán)力更大，增加監(jiān)事會監(jiān)督的難度。而且，在兩個監(jiān)督機(jī)構(gòu)都負(fù)有監(jiān)督義務(wù)的情況下，如果兩個監(jiān)督機(jī)構(gòu)對同一監(jiān)督事實(shí)分別得出不同的監(jiān)督結(jié)論時(shí)，就會產(chǎn)生到底以誰的決定為標(biāo)準(zhǔn)的問題，這無疑使監(jiān)督更加復(fù)雜化。其二，“并存論”的實(shí)際做法是在公司內(nèi)部增加一個多余的機(jī)構(gòu)，這必然增加公司管理費(fèi)用，加重公司負(fù)擔(dān)，引發(fā)眾多的負(fù)效應(yīng)。監(jiān)事會和獨(dú)立董事在地位和功能上是一樣的，都定位于公司內(nèi)部監(jiān)督者的角色，都是通過履行監(jiān)督職責(zé)來防止公司經(jīng)營者濫用權(quán)力。根據(jù)《公司法》第一百二十六條和《意見》第五條的規(guī)定，獨(dú)立董事的職權(quán)基本上包括了監(jiān)事會的職權(quán)，如檢查公司財(cái)務(wù)、提議召開股東大會等。在我國特定的環(huán)境下，兩種制度在運(yùn)行過程中面臨的問題是基本相同的，比如說監(jiān)督主體由誰來提名，如何產(chǎn)生，如何保證其有真正的權(quán)力，如何保證其認(rèn)真履行職責(zé)，如何保證其敢于監(jiān)督公司經(jīng)營者的行為等。因此，既要監(jiān)事會，又要獨(dú)立董事，這僅僅是公司內(nèi)部監(jiān)督機(jī)構(gòu)的簡單重復(fù)，這種重復(fù)使得公司內(nèi)部缺乏一個強(qiáng)而有力的監(jiān)督中心，出于“搭便車”的心理，兩個機(jī)構(gòu)之間很可能會出現(xiàn)扯皮和推諉的現(xiàn)象，這將使僅有的一點(diǎn)監(jiān)督績效降低為零。其三，堅(jiān)持原有的監(jiān)督機(jī)制，在現(xiàn)行法律框架下尋找完善的途徑，這是兩大法系大多數(shù)國家的普遍做法。美國有不少學(xué)者向往德國的監(jiān)事會制度，德國也有不少學(xué)者羨慕美國的獨(dú)立董事制度，但是，他們相互學(xué)習(xí)的是對方的精神實(shí)質(zhì)，而不是將對方的制度整個地搬過來，因此，半個多世紀(jì)以來，美國和德國的公司立法仍分別維持其行之有效的制度，而不是實(shí)行兩種制度并存。此外，日本實(shí)行監(jiān)事會和獨(dú)立董事制度并存是有其特殊政治原因的，而且，日本在實(shí)行兩種制度并存的模式后，其運(yùn)行效果并不理想，因而不足以效仿。

三、堅(jiān)持和完善監(jiān)事會制度是強(qiáng)化我國公司內(nèi)部監(jiān)督的理性選擇

筆者認(rèn)為，強(qiáng)化我國公司內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制，必須堅(jiān)持和完善已有的監(jiān)事會制度。其主要理由如下：

首先，我國特定的制度環(huán)境是堅(jiān)持和完善監(jiān)事會制度的先決條件。我國高度集中的股權(quán)結(jié)構(gòu)與美國公司相對分散的股權(quán)結(jié)構(gòu)大相徑庭。美國公司高度分散的股權(quán)結(jié)構(gòu)導(dǎo)致兩個分離：一是公司股東與董事分離；二是董事與管理人員分離。美國的獨(dú)立董事制度正是以此為背景而建立和發(fā)展起來的。而我國目前股權(quán)狀況不是高度分散，而是高度集中，公司一般都有控股股東。而且，在近一千二百家上市公司中，百分之八十至九十是國有股占主導(dǎo)地位的公司，尚未上市流通的國有股比重高達(dá)百分之四十，有些甚至高達(dá)百分之八十以上。[9]受我國股權(quán)結(jié)構(gòu)的影響，在我國公司里，董事會成為控股股東的利益集團(tuán)，董事長兼總經(jīng)理的現(xiàn)象極為普遍。此外，中國的所謂“內(nèi)部人控制問題”與英美公司中的內(nèi)部人控制涵義也是不同的，英美公司的內(nèi)部人控制是指在所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離的情況下，作為公司管理者的經(jīng)理層為了追求自身利益的最大化而損害作為所有者的股東利益的現(xiàn)象。這種涵義的內(nèi)部人控制問題可以通過建立獨(dú)立董事制度，改善董事會機(jī)制加以解決。而我國一股獨(dú)天下的“內(nèi)部人控制”實(shí)質(zhì)是控股股東的控制。因此，“在中國，要加強(qiáng)對管理層的監(jiān)督，關(guān)鍵不是推行獨(dú)立董事制度，而是要解決大股東對公司的控制問題。”[10]

其次，與我國不同，英美法系國家公司治理結(jié)構(gòu)采取“單軌制”模式，公司不設(shè)監(jiān)事會這一專門的法定監(jiān)督機(jī)關(guān)，因此，獨(dú)立董事制度的建立和有效發(fā)揮作用便成為英美法國家在董事會內(nèi)部實(shí)現(xiàn)監(jiān)督制衡功能的替代選擇方案，實(shí)踐證明，這一方案的設(shè)計(jì)基本符合英美國家的實(shí)際，并在一定程度上能夠起到有效地控制管理層濫用權(quán)力的作用。但是，我國公司法深受大陸法傳統(tǒng)的影響，我們很容易從中看到“三權(quán)分立”的影子，《公司法》中明文規(guī)定監(jiān)事會的存在，上市公司也無一例外地設(shè)有監(jiān)事會，如果再全面、強(qiáng)制性地推行獨(dú)立董事制度，將公司的監(jiān)督職能又賦予獨(dú)立董事，那么這不僅變相地限制和剝奪了監(jiān)事會已經(jīng)依法取得的權(quán)力，而且重新引入一種新的監(jiān)督機(jī)制，還存在著公司監(jiān)督權(quán)力資源如何分配、如何協(xié)調(diào)的問題。這無論是在理論上還是在實(shí)踐上都是一個無法回避的難題，否則，多人監(jiān)督很有可能導(dǎo)致實(shí)際上的無人監(jiān)督，既浪費(fèi)了監(jiān)督資源，又降低了監(jiān)督效率。因此，在我國根深蒂固的大陸法傳統(tǒng)下的公司治理結(jié)構(gòu)中推行獨(dú)立董事制度很難行之有效。

再次，與獨(dú)立董事制度相比，監(jiān)事會制度更加有利于監(jiān)督者及時(shí)、客觀、公正地行使監(jiān)督權(quán)，因而具有獨(dú)立董事制度所不可取代的優(yōu)點(diǎn)，這是堅(jiān)持和完善監(jiān)事會制度的重要原因。盡管獨(dú)立董事可以參與公司決策，但由于獨(dú)立董事是兼職，受時(shí)間限制，因而難免出現(xiàn)“直到發(fā)現(xiàn)問題才過問”的被動監(jiān)督，而常設(shè)的、專職的監(jiān)事會卻可以有足夠的時(shí)間和精力對公司的經(jīng)營進(jìn)行及時(shí)監(jiān)督、檢查、評價(jià)、反饋。不論我們?nèi)绾稳?qiáng)化獨(dú)立董事的獨(dú)立性，獨(dú)立董事始終是董事會的成員，它的監(jiān)督是站在作為業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)關(guān)內(nèi)部監(jiān)督的立場進(jìn)行的，監(jiān)督者和被監(jiān)督者集于一身，不可能從根本上解決監(jiān)督不力的問題。而獨(dú)立的監(jiān)事會是站在業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)關(guān)的外部進(jìn)行監(jiān)督，不允許監(jiān)事與公司的董事、經(jīng)理或其他高級職員之間相互兼職，監(jiān)督者與被監(jiān)督者在權(quán)力、機(jī)關(guān)和成員方面都是分立的，沒有隸屬關(guān)系，這不僅“在制度上明確了對公司業(yè)務(wù)管理進(jìn)行監(jiān)督的必要性”，[11]而且保證了監(jiān)督的獨(dú)立性、客觀性和公正性。

最后，監(jiān)事會制度存在的缺陷不能成為人們拋棄監(jiān)事會制度的理由，因?yàn)槿魏畏芍贫榷际怯腥毕莸模耆珱]有缺陷的制度是不存在的，我們不能因噎廢食。監(jiān)事會制度存在的缺陷會在一定程度上制約和影響其監(jiān)督功能的實(shí)現(xiàn)，但是我們完全可以通過法的不斷修訂來加以完善，而不能輕易地懷疑制度本身的有效性。事實(shí)上，無論是監(jiān)事會制度，還是獨(dú)立董事制度，都可能存在監(jiān)督有效或無效的問題，監(jiān)督是否有力，并不完全取決于制度本身，它與制度的運(yùn)行環(huán)境也有很大的關(guān)系?！皳Q言之，監(jiān)督乏力可能不在于公司機(jī)構(gòu)設(shè)置的錯誤，而在于我們沒有嚴(yán)格依照監(jiān)督機(jī)構(gòu)的理念去構(gòu)造監(jiān)督者的權(quán)力和界定有關(guān)的具體制度，監(jiān)督者也缺乏一種適當(dāng)?shù)膭恿蛪毫C(jī)制去行使監(jiān)督權(quán)?！盵12]學(xué)者蔣大興指出：“在我看來，如果將現(xiàn)在擬賦予獨(dú)立董事的權(quán)力賦予監(jiān)事，吸納德國監(jiān)事會制度的優(yōu)越性，設(shè)置權(quán)力重于董事會且在特定情形下可參與公司經(jīng)營的監(jiān)事會，并賦予其較大的訴權(quán)和特定情形下的公司代表權(quán)，強(qiáng)化監(jiān)事會成員的獨(dú)立性和監(jiān)事會權(quán)力的剛性，則獨(dú)立董事制度所欲解決的問題完全可以在既定的制度框架內(nèi)予以解決，同時(shí)還可避免公司內(nèi)部并存兩套監(jiān)督體系，所衍生的其他問題?！盵13]

綜上所述，筆者認(rèn)為，我們需要學(xué)習(xí)外國的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，但不是簡單地照搬照抄，而是要吸收和消化；我們需要制度創(chuàng)新，但不應(yīng)該流于形式，而是要深入制度的精神實(shí)質(zhì)。實(shí)際上，盡管國外很多國家要求強(qiáng)化獨(dú)立董事的作用，但并沒有強(qiáng)求公司必須有獨(dú)立董事[14]。法的發(fā)展是一個逐步演變進(jìn)化的有機(jī)過程，采用激進(jìn)的方式全盤引入新的監(jiān)督機(jī)制而不加以合理改造，并試圖取代已扎根于人們心里的監(jiān)事會制度，不僅與我國傳統(tǒng)公司制度的理念不合，而且難以起到預(yù)期的作用。獨(dú)立董事制度的實(shí)踐已經(jīng)證明，這是一次冒險(xiǎn)的錯誤舉動。我們在公司制度之現(xiàn)代化的過程中，不僅要注意吸取外國公司法制建設(shè)成功的經(jīng)驗(yàn)，同時(shí)還要考慮到本國公司法律制度發(fā)展的獨(dú)特性。

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