少數民族公民參與實體法論綱

彭清燕

(湖南吉首大學師范學院，湖南吉首416000)

少數民族公民參與實體法論綱

彭清燕

(湖南吉首大學師范學院，湖南吉首416000)

少數民族公民參與實體法應當與少數民族社會實際狀況共契產生。少數民族公民參與實體法的主要功能在于規(guī)定和確認少數民族公民參與權利、義務和責任。實體法語境下少數民族公民參與權利、參與義務和參與責任的靜止結構及參與權實現的動態(tài)特征具有自身的倫理色彩。在憲法同一性之下，保持少數民族公民參與權的類群特點，體現了多民族后發(fā)展地區(qū)權利保障的進步。

少數民族;公民參與;實體法

一、少數民族公民參與實體法與民族社會的契合

實體法是規(guī)定實體權利和義務的法，即規(guī)定法律關系主體在實體上享有什么權利、承擔什么義務以及相應的法律后果的法律。［1］少數民族公民參與實體法的主要功能在于規(guī)定和確認少數民族公民參與權利、義務和責任，通過少數民族公民參與實體法的價值理念及相應機制，確保少數民族公民參與的有序性和規(guī)范性，實現少數民族公民及公民群體利益訴求的最大化。在我國，少數民族公民參與法律保障散見于各類規(guī)范性文件中，現行少數民族公民參與實體法體系還缺乏少數民族公民參與權的實質性規(guī)定，欠缺少數民族公民參與義務和侵犯少數民族公民參與權法律責任的法律約束。

少數民族公民參與有其自身的發(fā)展邏輯和運行規(guī)律。少數民族地區(qū)社會結構最為突出的特征即結構的“板塊式”組合，表現為社會各單元、各部分之間缺乏內在統(tǒng)一性，聯系極為松散，社會整合程度低。這一特征主要體現在多維的社會隔離。［2］少數民族地區(qū)歷史和地域等諸多原因，造就了少數民族公民參與的特殊性:以提煉少數民族公民參與的實在經驗和抽象少數民族公民參與的理性思考的范式表現出來的少數民族公民參與實體法應當與少數民族社會實際狀況共契產生。

法律是在思想文化中流動的。［3］少數民族社會公民的權利、義務和責任的靜止結構及參與權實現的動態(tài)特征，使少數民族公民參與實體法體系具有自身倫理色彩的獨立性、自治性與開放性。現代中國的法制體系是以大規(guī)模的移植為特征的，與少數民族的實際生活有較大距離。少數民族公民參與立法過于效仿或重述其它地區(qū)規(guī)范，很難充分回應特定利益群體或者特定社會階層的正當利益訴求。法律制度供給不足，公眾參與的實際功效無法得到保障，少數民族公民的矛盾沖突和利益糾紛不能在現行制度內得到及時的解決，制度外途徑的隨意參與、偶然參與、非持續(xù)性參與危害民族社會的穩(wěn)定。少數民族公民參與法律的普適性與民族性的聯結無法自動完成，必須輔之以必要的配套機制和制度要素，并在這一制度框架內平衡少數民族公民參與權利與民族地區(qū)公權力。吸納少數民族溝通和協(xié)商的原創(chuàng)性智慧，實現全國范圍普適性的參與法律規(guī)范與少數民族社會參與規(guī)則的互動，這是少數民族公民參與實體法進路的發(fā)展方向。只有如此，實體法保障的少數民族公民參與權才更兼具少數民族類群的形式與實質，更具有功效價值和本體價值。

二、少數民族公民參與實體法保障之理念

以人為本，服務行政是少數民族公民參與實體法保障的理念。這一理念在內部結構上可以分為3個層次:

1.基礎層次是少數民族公民權利本位

權利本位觀強調權利是第一性的要素，義務是第二性的要素，權力服務于權利，權力必須由權利制約。我國是人民民主專政的國家，人民是一切國家權力的本源，國家公權力行使的目的是為了人民的權利。以實體法的方式維護少數民族公民參與權，就是維護少數民族公民“人民的權利”。少數民族公民參與權最大限度地表現為一種公民自我決定權，而不僅僅是被代表。只有當個人有機會直接參與決策過程和在各種領域中選擇代表，他才可能對自己的生活和所生活的環(huán)境實現真正的控制。［4］所以，實體法對少數民族公民參與權的捍衛(wèi)貫穿的是公民權利的主線，而不是公民服從公權力應擔負的義務。特別是現在少數民族地區(qū)正逐漸從傳統(tǒng)社會模式走向現代模式，利益分化逐漸明顯，利益主體日益多元、利益沖突日益劇烈，需要從少數民族公民權利本位出發(fā)形成法律保護的少數民族公民參與權，只有這樣才能面對差異，在多元的價值領域內，充分發(fā)揮人的主動性，并以有序的方式達成主體間認識的合理的一致。立足于少數民族公民權利本位的參與權，昭示著對人的價值及人權的普遍尊重;更適合民族社會差異而多元的社會特征，最大限度地將不同利益有序的集中、傳輸、協(xié)調和組織，有利于達成在公共利益一致基礎上的社會和諧。

2.中心層次是行政服務

公共權力不同于個體權利的地方就在于其擴張性和侵略性。源于市場和行政權力的體制，往往容易使政府變成了自我中心的、有權力引發(fā)的子系統(tǒng)，公共權力就可能淪為不再是為公民服務的消極的“守夜人”，甚至異化為維護自身利益的“掌權者”，并使按多數決定規(guī)則侵害少數成員、甚至侵害整個共同體利益的行為成為可能。要解決這種“壓制性權力結構”問題，必須在“個人和群體中廣泛分配權利”，這就需要開辟直接民主的各種有效的權利通道。［5］實體法肯定少數民族公民參與權，就需要樹立行政服務的理念，最大限度地削減不負責任的官僚權力，肯定公民主體性地位，加強行政的公共服務職能，弱化行政權力的管制職能。在參與渠道堵塞的無奈中盲目地集體上訪、簡單的罷工抗議甚至是突發(fā)的政治動亂等非制度化參與，往往易被敵對勢力和別有用心的人所利用，危害社會的穩(wěn)定。以行政服務的視角對少數民族公民參與權予以實體法的權威保障，肯定少數民族公民實際享有管理國家和社會事務的權利，以行政服務的姿態(tài)鼓勵少數民族公民表達意見、發(fā)表評論、闡述利益訴求，并在政府權能上對參與事項進行財權與事權相對稱的制度安排，其內在精神氣質和價值理念無疑是社會本位、民本位。

3.目標層次是公民參與權實現

少數民族公民參與權的實現取決于公民主體和民主行政的雙向互動。實體法構建起公權力與公民權利兩種性質不同而又相互依存、相互作用的二維制度體系，旨在實現少數民族公民參與權。一方面，通過實體法規(guī)范參與公權力運用范圍和界限，規(guī)定公權力的責任和義務，從而從法律上保障了少數民族公民參與過程中公權力服務功能，加強了公權力對少數民族公民角色的認同。另一方面，明確規(guī)定少數民族公民參與權利、參與義務、參與責任，為少數民族公民參與提供了法律依據。即便是現在，很多少數民族仍以自然村為中心，形成聚族而居的社會結構。少數民族公民的主體地位受到了一定程度的抑制和弱化，形成習于服從和依附權威的順從型和耐受型人格，導致參與的自主性、主動性、自覺性較差。在參與的場域，難以代表多元化的民間立場，以獨立的姿態(tài)向決策者表達獨立判斷?，F有少數民族公民參與權粗略空泛的規(guī)定，導致少數民族公民參與無法可依，無法塑造公民權與公權力良性互動的常態(tài)關系，使少數民族公民參與有所顧慮，制約了公民參與的范圍和質量，甚至使參與流于形式。實體法視野中少數民族公民參與權有助于鼓勵、接納、引導、規(guī)制少數民族民間的參與力量，增強少數民族公民參與的主體意識。

在3個層次理念的引領下，注入相關法律制度安排，規(guī)范公權力，保障公民參與權利，以實現公權力依法用權，公民參與權利依法維權。

三、少數民族公民參與實體法

1.少數民族公民參與權利

以普遍賦權的方式通過少數民族公民參與權利憲法化、地方法制化和具體化為中心而展開的公民參與法律保障的立法模式，我們謂之為少數民族公民參與法律保障的權利本位。以權利本位思想作為少數民族公民參與法律保障的法學基礎理論，認為權利、義務、責任構成的少數民族公民參與的法律領域中，權利是這一領域的核心，義務和責任均以權利為依歸。少數民族公民參與法律保障的權利本位思想的生成路徑是少數民族地區(qū)公共官僚的傳統(tǒng)管理模式走向“新公共服務”這一過程中被創(chuàng)造性地重塑為一種能夠解釋少數民族社會轉型期法律特征的理論模式?；跈嗬Ｕ匣驒嗬萍s權力的價值訴求框架之中，承認少數民族公民參與權利存在的合理性，強調少數民族公民參與權利的社會特性，聚焦于個體權利與國家權力的相互關系。

權利標志著個體在社會中的自主地位并不完全是一個抽象的哲學意義上的價值判斷，也不完全是對應然的一種期待，而是在一定價值判斷基礎上形成的可證實的具體命題。［6］少數民族公民參與權利同樣是具體的。就其內容而言，按參與過程的發(fā)展順序包括四個環(huán)節(jié)上的具體權利。首先是知情權，指少數民族公民有權向各級政府全面及時了解參與事物相關信息的權利，這是少數民族公民參與的前提條件。其次是行使參與權，指少數民族公民通過自身行動實施參與的權利，主要包括規(guī)劃參與權、決策參與權、執(zhí)行參與權。該過程中少數民族公民擁有表達權、建議權、批評權、監(jiān)督權。最后是被告知權和救濟權。被告知權指主管機關應盡力告知參與公眾參與結果，并向參與公眾說明參與意見采納或不采納的理由。救濟權指少數民族公民認為參與權被侵害時擁有的申述權和起訴權。我國憲法在現有的基本權利體系中并沒有明確規(guī)定公民參與權，但隱含有保障公民參與權行使的實質，其他立法規(guī)范對此的細化規(guī)定很少，缺乏實現少數民族公民參與權利可供操作的制度載體。轉型時期，少數民族公民表現出較強烈的參與意愿和較高的參與熱情，但制度化的短缺，導致少數民族公民參與權利效能低下?；谏贁得褡骞駞⑴c權利的主要內容，我們認為應當建立健全以下制度:

公民主體制度。少數民族公民參與的主體結構是多元主體并存的結構形式。從橫向來分可以分為個體參與主體和群體參與主體，以縱向的角度個體參與主體可分為普通主體和專家主體，群體參與主體可分為社區(qū)組織和民間組織，社區(qū)組織主要有單位、工會、婦聯、村委會等官方或半官方組織，民間組織主要有宗族組織、家族組織、村寨組織，少數人族群等草根組織。個體參與主體囿于效能，主體意識和權利意識不強，無論是政治參與的次數還是參與程度都很低。民間組織類群體參與主體如宗族組織、家族組織是少數民族公民在原來的集體組織弱化背景下選擇信任度較高參與單位，但又囿于私利，缺乏公共利益的關注和理性包容。公民主體制度就是從制度構建層面為少數民族參與主體注入法律元素，增加參與主體的穩(wěn)定性、約束性和強制性，使多元參與主體在制度的框架內良性運轉。基本思想是肯定少數民族參與主體擁有自己獨特的組織結構和運作模式，以法律的方式保證少數民族公民參與多元主體的獨立成長，在制度框架內培植獨立的非政府公共組織，培育參與主體的積極參與的價值取向、公權利的意識狀態(tài)、協(xié)商與包容的能力、理性的行動方式，消除參與主體法制上的障礙，形成具有歷史傳承性、獨立性與開放性特點的少數民族公民參與主體體系。

知情權制度。參與者對特定利益的認知能力、參與過程的學習能力、根據目標而選擇手段的行為能力以及參與者根據利益訴求而進行有效組織化的能力，在很大程度上都依賴于參與者對信息的擁有和控制。［7］公民與權力機關之間的信息不對稱，一般公民對參與事務相關信息知之甚少。知情權制度要求少數民族公民對參與前信息、參與中信息、參與后信息知情。近年來各級政府推出的一些信息公開措施，大多數機關公布的是機關的工作流程、機構設置、規(guī)劃方案、工作制度，而對實質性事項、決策前信息、決策中信息公布較少。大多數情況下，公眾信息來源于政府掌控的過濾信息，政府通過對信息流量的控制左右政策議程。信息不對稱嚴重影響了少數民族公民參與的積極性。應該完善信息公開制度，建立健全參與事項的反饋和回訪制度，增加信息公開及反饋回訪的剛性規(guī)定，并通過少數民族地方性立法細化信息公開及反饋回訪的程序、范圍、類別、時限等具體的規(guī)定，并轉換政府職能定位，建立服務型政府的價值取向，限制公權力的超規(guī)則運用。由此，做到讓少數民族公民充分知情、積極參政，保障公民行使參與權利。

協(xié)調溝通制度。組織者和參與者之間的關系是經常官僚化的，組織者擁有權力并管理日程，而參與者是次要的，只是提供信息而不是作為積極的公民參與到自我治理中。［8］協(xié)調溝通制度有利于儀式性參與向實質性參與的轉變。少數民族傳統(tǒng)糾紛解決機制如廣西瑤族聚居區(qū)“油鍋組織”、藏區(qū)糾紛中的調解、廣西仫佬族的“冬頭裁定”等本身蘊涵著協(xié)調溝通的現代因子，挖掘地方協(xié)調溝通的豐富資源，實現傳統(tǒng)為協(xié)調溝通制度的現代轉型，特別注意以下三點:第一，參與主體的平等性。市場經濟培育了多元利益主體，加之少數民族的復雜性，需要建構多層次、多方位、經常性協(xié)調溝通制度，而其前提是參與主體準入資格平等，表達機會平等，接觸資訊信息平等，盡可能避免因身份地位的差異而剝奪他人的參與機會。第二，參與過程的互動性。權力主體與權利主體的互動，是公共理性與個體理性在一個充滿表達、商討、質疑、對抗、利用的博弈過程中的共通與共融。從而，否定非正當利益，控制公共權力的服務方向，實現公共權力私域化的制約。第三，參與結果的包容性。通過討論、交流、對話等方式達成一致或共識，更接近于正確的參與或最好的答案，某種程度上已經不是個人的偏好，而是公共利益基礎上的集體選擇，體現了決策的公共標準。

2.少數民族公民參與義務

在少數民族公民參與法律關系中，存在著公民主體與權力主體所形成的二維法律關系。因而，少數民族公民參與義務的設定包括公民主體義務與權力主體義務。公民主體義務是約束型義務類型，表現為少數民族公民在履行參與權利的同時所受到的行為規(guī)制，更多的體現為一種行為引導的定向功能。權力主體義務是依賴型義務類型，即少數民族公民參與權利的實現取決于權力主體義務的履行。其具有必為性與強制性的特征，更多的體現為一種利益維護功能。

法律設定義務規(guī)范本身不是目的，通過義務規(guī)范去禁惡或導善，以致實現某些利益，這才是法律義務約束的直接目的。［9］就公民主體義務而言，設定義務時必須考慮少數民族公民義務負擔能力。民族地區(qū)與內地相比，大多經濟分散、政治隔離、思想保守，社會缺乏整合與互動，少數民族公民缺乏較強的參與技能，主體力量弱小，組織化程度低，應基于自愿原則鼓勵參與為主，公民主體義務更應注意與少數民族公民義務負擔能力匹配。如果設定的一些義務根本無法實現，會阻礙少數民族公民參與權的實現。基于此，少數民族公民在參與過程中應履行以下義務:服從集體公意。少數民族公民多元主體的自主性參與蘊涵著一種公共責任意識，即對最后形成的集體公意的自愿服從;遵守參與秩序。自由與秩序構成了法治的一對基本范疇，秩序反映了對于主體自由意志加以約束的狀態(tài)。法治秩序對自由規(guī)范的目的是為了保障最大程度地實現公民的普遍自由。

法律義務是為了防范對某些利益的侵害、由代表著社會和國家的預約性意見的法律規(guī)則在預設的條件得到實現的情況下、向實踐中的法律主體提出的、以一旦違反將受到國家制裁為威脅的、關于某種行為的作(或不作)的要求。［10］權力主體義務表面上看來于義務主體而言是異己的、外在的要求，實際上，這種要求是建基在義務人自己的同意、承諾之上。就源流關系而言，少數民族公民參與權利是公共權力的源泉。公共權力來源于“大家所有的權力和力量托付”［11］“以及構成社會的人們的同意”［12］。美國分析法學家霍利菲爾德把權利劃分為要求權、自由權、權力權和豁免權四種類型，個人把權力權和豁免權讓與國家后只享有要求權和自由權;國家在享有權力權和豁免權的前提下，負有保障公民要求權和自由權的義務。我國憲法亦規(guī)定了一切權力源于人民，從法律上肯定了包括公民參與權在內的人民權利是自治權力賴以產生的源泉。義務來源于規(guī)則，規(guī)定義務的規(guī)則本身則來源于社會成員們的協(xié)議，可以說憲法賦予權力主體法律義務形式上的來源，社會成員和國家的共同約定決定了法律義務的內容。為了實現少數民族公民的參與權利，促進公共權力和參與權利的良性交流和互動，權力主體義務主要包括參與前搜集、整理、提供資料義務，參與中組織參與義務，參與后反饋回應義務。

3.少數民族公民參與責任

法律責任是由于違反一定義務而導致的法律上的負擔。［13］我國憲法規(guī)定:“一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究?！蹦壳拔覈贁得褡骞駞⑴c立法對公民參與法律責任沒有任何規(guī)定。法律責任上的缺失，導致責任主體承擔的否定性法律后果不力，影響參與權利和義務的實現。法律責任包含兩層語義，即法律責任關系和法律責任方式。厘定少數民族公民參與法律責任關系，具體規(guī)定少數民族公民參與法律責任方式，構建起完善的法律責任制度，對不依法組織公眾參與或者違反公眾參與立法之行為，依照規(guī)定追究其相應的法律責任。

第一，少數民族公民參與法律責任關系。法律責任首先表示一種因違反法律上的義務而形成的責任關系。少數民族公民參與的主體是少數民族公民個體和少數民族公民群體，少數民族公民參與的客體是具有公共性的政策目標和公共事務。少數民族公民參與涉及到國家或地方對社會公共利益、公共資源、公共制度、公共權力的重新配置或調整，其間自然形成公權力和公民參與權利兩大基本責任范疇。以控制公權力、擴展公民參與權利為基本功能的現代法根據法律關系主體的分類，也自然地將責任主體劃分為行政主體的責任和參與公民的責任兩大塊。

第二，少數民族公民參與法律責任方式。少數民族公民參與法律責任制度中，責任形式應該包括憲法責任、行政責任和刑事責任。由于法律責任主體的性質不同，責任方式上也有所不同。以行政主體及行政公務人員為承載主體的責任制度主要是行政責任和刑事責任，以少數民族公民個體或群體為承載主體的責任制度主要是憲法責任和刑事責任。前者是權力機關或者公職人員在少數民族公民參與過程中的非法行動(不作為)而承擔的法律責任。責任承擔方式具體包括通報批評、停止違法行為、撤銷違法行政行為、履行職務、糾正不當等，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，責任承擔方式主要是行政處分;造成嚴重后果、構成犯罪的，對直接責任人員追究刑事責任。后者是少數民族公民個體或群體惡意參與而承擔的法律責任。公民主體參與的是具有公共屬性的政策制定和公共事務的管理，與行政主體在參與法律關系中并不存在上下級隸屬關系，即公民主體不是行政相對人，不適用私權主體因違反行政法律法規(guī)而承擔的行政處罰。我們認為公民主體承擔的是違憲責任。公民參與權是憲法規(guī)定的一項基本人權，其行使必然會受到限制。就我國現行制度運作看，違憲責任尚缺乏明確的法律界定，可視責任的輕重，對行為人施以榮譽罰、限制罰等懲罰措施，情節(jié)嚴重的，追究刑事責任。

實體法語境下少數民族公民參與權保障是一個系統(tǒng)結構，少數民族公民參與權的權利、義務和責任系統(tǒng)，公民參與中公權力義務、責任系統(tǒng)，公權力與公民權利互動系統(tǒng)整體存在和整體運作。在憲法同一性之下，保持少數民族公民參與權的類群特點，體現了多民族后發(fā)展地區(qū)權利保障的進步。

［責任編輯 郭清梅］

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D633

A

1009－6981(2012)04－0045－05

2012－07－14

2011年湖南省教育廳基金項目(項目編號:11C1020)研究成果。

彭清燕(1970－)，女，湖南龍山縣人，湖南吉首大學師范學院副教授，主要從事少數民族民族法制研究。