“非法證據(jù)排除規(guī)則”概念解析

杜學(xué)毅，王 瑾

(1．黑龍江省人民檢察院，哈爾濱 150090;2．黑龍江省法學(xué)研究所，哈爾濱 150090)

“非法證據(jù)排除規(guī)則”概念解析

杜學(xué)毅1，王 瑾2

(1．黑龍江省人民檢察院，哈爾濱 150090;2．黑龍江省法學(xué)研究所，哈爾濱 150090)

“非法”應(yīng)僅指違反新《刑事訴訟法》第50條的規(guī)定范圍，不宜無限擴(kuò)大?！胺欠ㄗC據(jù)”包括一切非法言辭證據(jù)，對違反法定程序取得的實(shí)物證據(jù)應(yīng)視實(shí)際危害和可否補(bǔ)救將排除與否的裁量權(quán)交給檢察官或法官;“毒樹之果”不宜視為非法證據(jù)。“排除”的范圍應(yīng)為絕對排除非法言辭證據(jù)，酌量排除違反法定程序收集的實(shí)物證據(jù);排除適用時間應(yīng)從批準(zhǔn)逮捕始及其后的各個訴訟階段，包括延長羈押期限等程序中。

非法證據(jù)排除規(guī)則;非法;證據(jù);排除

我國新刑事訴訟法將非法證據(jù)排除規(guī)則予以明確規(guī)定，是新中國立法史上的巨大進(jìn)步，為防止和遏制刑訊逼供及其他非法收集證據(jù)的行為，維護(hù)司法公正和刑事訴訟參與人的合法權(quán)利提供了制度保障。非法證據(jù)排除規(guī)則最早產(chǎn)生于19世紀(jì)末的美國，后來逐漸為其他國家和聯(lián)合國機(jī)構(gòu)所采納。目前法學(xué)界對于違反法律形成的證據(jù)，所采的內(nèi)涵外延及稱謂大有不同，除非法證據(jù)的稱謂外，還有非法所得的證據(jù)、非法獲得的證據(jù)、瑕疵證據(jù)、違法證據(jù)等等。對非法證據(jù)的解釋也不盡相同，如中國《訴訟法大辭典》對非法證據(jù)的釋義為:不符合法的來源和形式的或者違反訴訟程序所取得的證據(jù)資料。《牛津法律詞典》的釋義為:通過某些非法手段而獲得的證據(jù)。為正確適用這一制度，對“非法證據(jù)排除”的含義進(jìn)行分解，對“非法”、“非法證據(jù)”、“排除”等幾個子概念的范圍予以明晰是尤為必要的。

一、“非法”的范圍

何謂非法，這個問題直接關(guān)系到能否準(zhǔn)確認(rèn)定所收集的證據(jù)是否為非法證據(jù)，是否具有證明力。該問題焦點(diǎn)是“非法”中的“法”具體包括哪些規(guī)范性法律文件。

根據(jù)《聯(lián)合國禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇處罰公約》(以下簡稱《禁止酷刑公約》)，非法不僅指違反《禁止酷刑公約》中禁止酷刑的規(guī)定，也包括違反了可能載有使用范圍較廣的規(guī)定的任何國際文書或國家法律。在非法證據(jù)排除規(guī)則的發(fā)源地美國，非法證據(jù)，從其英文原文“evidence illegally obtained”考察，非法的原意應(yīng)為非法獲得，即用不符合法律規(guī)定的方式取得的證據(jù)，也就是說，這里的非法不涉及證據(jù)的形式，特指國家機(jī)構(gòu)及其工作人員取證的手段非法。隨著美國非法證據(jù)排除規(guī)則的廣泛適用，“非法”中的“法”也經(jīng)歷了一個逐步擴(kuò)大的過程。由最初特指《美國聯(lián)邦憲法第四修正案》“人民的人身、住宅、文件和財(cái)產(chǎn)不受無理搜查、扣押的權(quán)利，不得侵犯”的范圍逐漸擴(kuò)張到《美國聯(lián)邦憲法第五修正案》、《美國聯(lián)邦憲法第六修正案》相關(guān)條款以及其他成文法和最高法院的相關(guān)案例。

在我國，立法和理論界對非法證據(jù)中的“非法”和“法”，爭議更大。1998年，最高人民法院在《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第61條規(guī)定:嚴(yán)禁以非法的方法收集證據(jù)。凡經(jīng)查證屬實(shí)屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據(jù)。1999年，最高人民檢察院在《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第265條中規(guī)定:嚴(yán)禁以非法的方法收集證據(jù)。以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言，不能作為指控犯罪的證據(jù)。兩高三部聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》、《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》及新通過的刑訴法，均對非法證據(jù)排除規(guī)則做出了明確規(guī)定，表明非法證據(jù)排除規(guī)則已得到我國最高權(quán)力機(jī)關(guān)和最高司法機(jī)關(guān)的認(rèn)可。但這些司法解釋和法律均沒有明確“非法”是違反何種法律。這就為理論界的討論留下了巨大的空間，各家流派大致可概括為廣義說、狹義說和折中說。

廣義說認(rèn)為，非法證據(jù)是合法證據(jù)的對稱，證據(jù)只要不符合證據(jù)合法性三個不同層面任一層面的要求，即構(gòu)成非法證據(jù):一是符合憲法的要求，如搜查取證必須嚴(yán)格依法進(jìn)行，嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù);二是符合實(shí)體法的要求，主要指證據(jù)在表現(xiàn)形式上符合實(shí)體法律規(guī)范所要求的證據(jù)的特殊表現(xiàn)形式以及證據(jù)內(nèi)容須符合實(shí)體法律規(guī)定;三是符合程序法的要求，包括程序法的原則規(guī)定和具體規(guī)定［1］。

狹義說認(rèn)為，“非法”二字可以理解為違反1996年《刑事訴訟法》第43條中“嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)”的規(guī)定，從更廣泛的意義上講，還應(yīng)當(dāng)包括在取證過程中違反憲法中保障公民權(quán)利的有關(guān)規(guī)定以及其他法律法規(guī)的規(guī)定［2］。

折中說認(rèn)為，非法證據(jù)是辦案人員違反法律規(guī)定的權(quán)限、程序或用其他不正當(dāng)?shù)姆椒ǐ@取的證據(jù)，確切地說是“非法取得的”證據(jù):一是以暴力、脅迫、利誘、欺詐、違法羈押等不正當(dāng)方法取得被告人供述、被害人陳述、證人證言等言辭證據(jù);二是以違反程序的方法取得實(shí)物證據(jù)，如違反法定程序的方法取得的實(shí)物證據(jù)，違反法定程序扣押的物證、書證等證據(jù)［3］。

筆者認(rèn)為，無論從理論還是從實(shí)踐出發(fā)，現(xiàn)有觀點(diǎn)中的任何“非法”解釋都顯得過寬，“非法”應(yīng)僅指違反2012年新刑事訴訟法第50條“嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)”的規(guī)定。理由如下:

一是從法律性質(zhì)看，雖然憲法和其他法律中也有一些關(guān)于公民權(quán)利的規(guī)定，但根據(jù)我國的憲法理論，憲法作為國家的根本大法，是制定其他法律的依據(jù)，但其本身不能作為辦理具體案件的直接依據(jù)，更不能引用憲法的規(guī)定判定某種行為違法與否。至于其他法律，尚不能作為刑事訴訟偵查過程的根據(jù)，當(dāng)然也不能成為本命題中的“法”。

二是從社會基礎(chǔ)和司法實(shí)踐看，非法證據(jù)排除規(guī)則設(shè)立的最大阻力來自于司法實(shí)務(wù)部門，同時還有民間的反對呼聲。“法制現(xiàn)代化的實(shí)現(xiàn)，除了規(guī)范因素之外，更重要的是看這種規(guī)范能否內(nèi)化為主體的觀念和行為”［4］。我國目前尚處于社會主義初級階段，經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展程度較低，偵查人員的素質(zhì)、偵查技術(shù)、偵查手段等都比較落后，發(fā)現(xiàn)犯罪、證實(shí)犯罪的能力還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠;且長期以來，程序工具主義、實(shí)體真實(shí)高于程序正義觀念的傳統(tǒng)影響，將“非法”證據(jù)排除規(guī)則中的“法”擴(kuò)展到包括憲法、一切實(shí)體法和程序法的范圍，其結(jié)果必將欲速則不達(dá)，適得其反，反而對非法證據(jù)排除規(guī)則的建立和運(yùn)行不利。

三是從非法證據(jù)排除規(guī)則的發(fā)展規(guī)律看，在發(fā)揮非法證據(jù)排除規(guī)則的保護(hù)人權(quán)和抑制偵查人員違法行為作用同時，世界各國無不高度重視減少規(guī)則適用對打擊犯罪的不利影響。如最早建立非法證據(jù)排除規(guī)則且執(zhí)行最為嚴(yán)格的美國，20世紀(jì)80年代以來，在新一輪犯罪浪潮沖擊下，國會、司法部及理論界不得不先后確立了“最終或必然發(fā)現(xiàn)的例外”、“善意的例外”、“私人取證的例外”。受“九一一”恐怖襲擊事件的影響，美國2001年《反恐法》規(guī)定:法律執(zhí)行部門或官員在搜查反恐對象的私人住所或辦公場所時，無須事先得到法院簽發(fā)的搜查令狀或預(yù)先通知被搜查人，所得證據(jù)不作為非法證據(jù)排除［5］。如將一切存在違法因素的證據(jù)均予以排除，在目前我國國情之下，其結(jié)果可能將是刑事犯罪偵查系統(tǒng)的癱瘓，犯罪率激增，人民安全感急劇降低，社會穩(wěn)定感喪失，最終導(dǎo)致非法證據(jù)排除規(guī)則的全面廢除，或者是非法證據(jù)排除規(guī)則僅作為紙面的規(guī)定得以存在，得不到真正的執(zhí)行，法律尊嚴(yán)被徹底破壞。因此，這里所謂的“法”不能擴(kuò)展到包括憲法、一切實(shí)體法和程序法的范圍，應(yīng)僅指違反《中華人民共和國刑事訴訟法》第50條“嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)”的規(guī)定。而其中“其他非法方法”的范圍，也應(yīng)該嚴(yán)格控制在刑事訴訟法其他條文規(guī)定以及相關(guān)有效刑事司法解釋里明確規(guī)定的非法方法的范疇內(nèi)，不宜再予以擴(kuò)大。

二、“非法證據(jù)”的界定

關(guān)于“非法證據(jù)”中的“證據(jù)”包括哪些證據(jù)，不同國家界定不一。

《聯(lián)合國保護(hù)人人不受酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格待遇或處罰宣言》第12條規(guī)定:如經(jīng)證實(shí)是因?yàn)槭芸嵝袒蚱渌麣埲獭⒉蝗说阑蛴腥枞烁竦拇龌蛱幜P而作的證詞，不得在任何訴訟中援引為指控有關(guān)的人或任何其他人的證據(jù)?！堵?lián)合國禁止酷刑公約》第15條規(guī)定:每一締約國應(yīng)確保在任何刑事訴訟中，不得援引任何未經(jīng)確定系以酷刑取得的口供為證據(jù)，但這類口供可用作被控施用酷刑者刑訊逼供的證據(jù)。這里證據(jù)的范圍僅指以酷刑、殘忍、不人道或有辱人格的方式取得的被告人或第三人的口供。聯(lián)合國與非法證據(jù)排除的公約和宣言均沒有明確包括通過非法行為所取得的實(shí)物證據(jù)。

在美國，非法證據(jù)之所以被排除，從法律上講，是因?yàn)閳?zhí)法人員收集證據(jù)的行為違反了美國聯(lián)邦憲法第四、第五、第六修正案的規(guī)定，侵犯了公民的相應(yīng)權(quán)利，分別是關(guān)于公民的人身、住宅、文件和財(cái)產(chǎn)不受無理搜查、扣押的權(quán)利，不受強(qiáng)迫自證其罪(包括正當(dāng)程序原則)，獲得律師幫助權(quán)利的規(guī)定。因此，美國非法證據(jù)排除規(guī)則中所指的“證據(jù)”僅指因非法被告人口供(不包括證人證言)，搜查、扣押所獲得的實(shí)物證據(jù)，及由應(yīng)被排除的被告人證言和實(shí)物證據(jù)所產(chǎn)生的毒樹之果(以非法行為作為條件或以非法證據(jù)為線索而得到的其他證據(jù))［6］。

根據(jù)我國新刑事訴訟法和相關(guān)司法解釋，可以作為非法證據(jù)排除對象的證據(jù)包括兩方面，一是采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，即言詞證據(jù);二是不符合法定程序收集的，可能嚴(yán)重影響司法公正，又不能補(bǔ)正或者作出合理解釋的物證、書證。實(shí)踐中，對以非法手段取得的物證或者以非法取得的言詞證據(jù)為線索而收集到的物證往往認(rèn)為有證據(jù)能力。

筆者認(rèn)為，在我國刑事犯罪偵查中搜查、扣押的監(jiān)督制約機(jī)制尚不健全，未實(shí)行嚴(yán)格的司法令狀主義制度的情況下，在我國執(zhí)法人員水平不高，司法資源有限，現(xiàn)實(shí)犯罪率卻居高不下的背景下，應(yīng)將非法言詞證據(jù)一律列為此種“非法證據(jù)”;對非法實(shí)物證據(jù)(包括書證)既不能脫離實(shí)際，也不能因循保守，過于遷就現(xiàn)實(shí)，而應(yīng)適用訴訟均衡論，采取原則視為可排除的“非法證據(jù)”的態(tài)度，視實(shí)際危害和是否可以補(bǔ)救將裁量的權(quán)力按不同訴訟階段分別交給檢察官和法官;至于“毒樹之果”，則一般不宜視為應(yīng)排除的“非法證據(jù)”。

三、“排除”的適用

雖然世界多數(shù)國家均規(guī)定了非法證據(jù)排除規(guī)則，但對“排除”的適用范圍和時間，各國規(guī)定不一。

《聯(lián)合國保護(hù)人人不受酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格待遇或處罰宣言》和《聯(lián)合國禁止酷刑公約》均規(guī)定，非法取得的口供除可用作被控施用酷刑者刑訊逼供的證據(jù)外，不得在任何訴訟中援引為指控有關(guān)的人或任何其他人的證據(jù)。從聯(lián)合國的這些規(guī)定看，聯(lián)合國采納的是絕對排除原則(automatic exclusion principle)，即一旦口供被證實(shí)是因?yàn)槭芸嵝袒蚱渌麣埲?、不人道或有辱人格的待遇或處罰而作的供詞，一概排除，法官沒有自由裁定的權(quán)力。

美國對“排除”問題的認(rèn)識有一個逐步發(fā)展的過程。起初，在審判中，“非法證據(jù)”不得在刑事訴訟中作為不利于被告人的證據(jù)。后來只是被告人以采納證據(jù)不合法為理由上訴到最高法院后，最高法院將此作為法律適用問題進(jìn)行討論，并認(rèn)為該證據(jù)應(yīng)當(dāng)排除而沒有排除，撤銷原判，指令下級法院在重審中排除而已。由于美國陪審團(tuán)和辯訴交易制度，在被告人作有罪答辯以后，不進(jìn)行審判，只有在被告人作無罪答辯的情況下，才發(fā)生排除非法取得證據(jù)的必要。因此美國刑事訴訟中，非法證據(jù)排除一般只發(fā)生在被告人作出無罪答辯之后，一審之中?！芭懦钡暮x，也由僅是不得在刑事審判中用作不利于被告人的證據(jù)，發(fā)展到不得以非法取得的證據(jù)為根據(jù)簽發(fā)搜捕證和搜查證等刑事司法行為的審前程序。受聯(lián)邦憲法第五、第六修正案中反對強(qiáng)迫自證其罪、被告人有獲得律師幫助權(quán)利等制度和精神的指導(dǎo)，美國對用非法手段侵犯被告人意志自由而獲得的口供采用絕對排除的做法;受聯(lián)邦憲法第四修正案中關(guān)于反對任意搜查、扣押規(guī)定的影響，對非法搜查、扣押取得的實(shí)物證據(jù)原則排除，但設(shè)定了“善意取得”、“必然發(fā)現(xiàn)”、“獨(dú)立來源”等若干例外，限制了非法證據(jù)排除規(guī)則的適用范圍。

我國新刑事訴訟法對非法證據(jù)排除的規(guī)定較先前已有較大進(jìn)步，但仍非常原則，只有證據(jù)章的五條。從兩高三部《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》、《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》及新刑訴法的規(guī)定，我們可以推論，非法證據(jù)排除規(guī)則在我國適用于審查逮捕、審查起訴、一審、二審和再審等程序中，并對非法獲取的部分言詞證據(jù)采用了絕對排除的態(tài)度，而對違反法定程序收集的物證、書證等實(shí)物證據(jù)采用酌量排除的態(tài)度。筆者認(rèn)為，在我國目前國情下，可對非法獲得的言詞證據(jù)采取絕對排除的態(tài)度，對非法獲得的實(shí)物證據(jù)，按不同訴訟階段，分別交由檢察官和法官依侵犯權(quán)利的性質(zhì)、違反程序的嚴(yán)重程度和補(bǔ)正情況裁定，如審前階段交由檢察官決定，審判程序中交由法官決定。雖然從我國新刑事訴訟法和相關(guān)司法解釋看，非法證據(jù)只是不能作為批準(zhǔn)逮捕、審查起訴和審判的根據(jù)。但我們認(rèn)為，與西方不同，在我國的刑事訴訟中，逮捕等以羈押為特征的強(qiáng)制措施采用廣泛，延長羈押時限的案件大量存在，為切實(shí)維護(hù)犯罪嫌疑人的合法權(quán)利，非法證據(jù)排除規(guī)則的適用應(yīng)從批準(zhǔn)逮捕階段開始適用，并適用于其后的各個訴訟階段，包括延長羈押期限等程序中。

［1］肖晗．非法證據(jù)的范圍界定［J］．湖湘論壇，2003，(2)．

［2］楊宇冠．非法證據(jù)排除規(guī)則研究［M］．北京:中國人民公安大學(xué)出版社，2002:3．

［3］張桂勇．論對非法證據(jù)的排除［J］．中國人民公安大學(xué)學(xué)報(bào)，1995，(6)．

［4］謝暉．價值重建與規(guī)范選擇［M］．濟(jì)南:山東人民出版社，1998:233．

［5］唐治祥．非法實(shí)物證據(jù)排除規(guī)則在英美存在差異的緣由［J］．經(jīng)濟(jì)與社會發(fā)展，2005，(4)．

［6］楊宇冠．“毒樹之果”理論在美國的運(yùn)用［J］．人民檢察，2002，(1)．

The Analytic Explanation of Concept of“Exclusion Rules of Illegal Evidence”

DU Xue-yi1，WANG Jin2

The concept“illegal”should only refer to violation of the specified range of Article 50 of the new Code of Criminal Procedure;it is not fit to be expanded indefinitely．The concept“illegal evidence”only refers to all illegal verbal evidences．Whether or not to exclude illegal physical evidence will be determined by prosecutor or judge according to the actual harm and whether it can be remedied．“The fruit of the poisonous tree”should not be treated as illegal evidence．The illegal verbal evidences must be excluded．The physical evidence collected by illegal procedures should be considered for exclusion．The applicable time of exclusion should start from the arrest and the subsequent stages of the proceedings，including the extension of the detention period for the program．

exclusive rules of illegal evidence;illegal;evidence;exclusion

DF713

A

1008－7966(2012)06－0092－03

2012－09－03

杜學(xué)毅(1973－)，男，黑龍江哈爾濱人，反貪污賄賂局副局長，吉林大學(xué)刑法學(xué)專業(yè)在讀博士研究生;王瑾(1972－)，女，黑龍江哈爾濱人，行政法室主任，副研究員，法學(xué)碩士。

［責(zé)任編輯:王澤宇］