廈門離岸金融市場研究

劉遠(yuǎn)志

（廈門大學(xué)法學(xué)院，福建廈門 361005）

廈門離岸金融市場研究

劉遠(yuǎn)志4

（廈門大學(xué)法學(xué)院，福建廈門 361005）

加快建設(shè)海峽西岸經(jīng)濟(jì)區(qū)，是完善沿海地區(qū)經(jīng)濟(jì)布局，推動海峽西岸和臺商投資相對集中地區(qū)發(fā)展的重大舉措。作為海峽西岸最重要的經(jīng)濟(jì)特區(qū)，廈門市響應(yīng)福建省委關(guān)于建設(shè)海峽西岸經(jīng)濟(jì)區(qū)的戰(zhàn)略部署，正加緊建設(shè)兩岸金融中心，制定實(shí)施意見謀求推動離岸金融業(yè)務(wù)。這意味著廈門開始了建設(shè)離岸金融市場的步伐，其中的必要性及可行性水到渠成；但面臨的包括離岸金融主體法、離岸金融經(jīng)營法和離岸金融監(jiān)管法在內(nèi)的法律建設(shè)也迫在眉睫。

離岸金融；海峽西岸經(jīng)濟(jì)區(qū)；離岸金融市場

2009年8月18日廈門市委審議通過了《廈門市貫徹落實(shí)黨中央、國務(wù)院和省委、省政府加快建設(shè)海峽西岸經(jīng)濟(jì)區(qū)決策部署的實(shí)施意見》，其中指出：“積極推動對臺離岸金融業(yè)務(wù)，為臺資企業(yè)提供包括離岸存款質(zhì)押在岸授信業(yè)務(wù)、離岸綜合授信額度、離岸貿(mào)易授信融資業(yè)務(wù)、離岸貸款業(yè)務(wù)和銀團(tuán)貸款、債券融資等服務(wù)，探索開展離岸再保險(xiǎn)業(yè)務(wù)”。其中相關(guān)離岸金融業(yè)務(wù)的開展意味著離岸金融市場的建立。廈門目前正在加緊建設(shè)兩岸金融中心（分思明、湖里兩片區(qū)），但其未來的發(fā)展方向不可能僅僅定位于臺幣或者臺商，而是標(biāo)志著廈門開始了邁向離岸金融中心乃至國際金融中心的步伐。

一、我國離岸金融業(yè)務(wù)的發(fā)展歷程

我國目前尚未真正建成法律意義上的離岸金融市場，離岸金融業(yè)務(wù)也僅僅斷斷續(xù)續(xù)運(yùn)行十余年，其在我國的誕生地是改革開放的前沿陣地——廣東深圳。1989年，招商銀行在這里開始試點(diǎn)離岸金融業(yè)務(wù)，專門設(shè)立了離岸業(yè)務(wù)部，對離岸業(yè)務(wù)實(shí)行專賬專管，單獨(dú)核算。隨后深圳其他銀行也先后取得離岸業(yè)務(wù)牌照。其后在1997年，亞洲金融危機(jī)爆發(fā)，以上離岸業(yè)務(wù)被銀行監(jiān)督管理委員會叫停。2001年，福建省委政策研究室通過調(diào)研全球各大離岸金融交易市場，建議在廈門本島設(shè)立離岸金融市場，雖由于種種原因最終未能成行，但對廈門市來說可謂燃起星星之火。2002年6月，中國人民銀行總行批準(zhǔn)招商銀行和深圳發(fā)展銀行恢復(fù)離岸金融業(yè)務(wù)，同時(shí)允許上海的交通銀行和浦東發(fā)展銀行從事離岸業(yè)務(wù)，離岸金融市場在上海起步。[1]2006年6月5日，國務(wù)院頒布《關(guān)于推進(jìn)天津?yàn)I海新區(qū)開發(fā)開放有關(guān)問題的意見》，鼓勵(lì)濱海新區(qū)進(jìn)行金融改革和創(chuàng)新。9月3日，國際外匯管理局批準(zhǔn)了濱海新區(qū)的7項(xiàng)外匯改革政策，其中最受關(guān)注的是允許區(qū)內(nèi)金融機(jī)構(gòu)開展離岸金融業(yè)務(wù)。2008年8月，天津離岸金融中心方案上報(bào)國家相關(guān)主管部門。2009年10月，國家發(fā)展與改革委員會批復(fù)了《天津?yàn)I海新區(qū)綜合配套改革試驗(yàn)金融創(chuàng)新專項(xiàng)方案》，要求濱海新區(qū)加快金融體制改革和金融創(chuàng)新，努力建設(shè)與北方經(jīng)濟(jì)中心相適應(yīng)的現(xiàn)代金融體系和全國金融改革創(chuàng)新基地。2011年5月，國務(wù)院批復(fù)《關(guān)于天津北方國際航運(yùn)中心核心功能區(qū)建設(shè)方案》，進(jìn)一步明確東疆保稅港區(qū)將開展離岸金融業(yè)務(wù)，并進(jìn)行自由貿(mào)易港區(qū)的改革探索的方案。同年7月，《天津?yàn)I海新區(qū)綜合配套改革試驗(yàn)實(shí)施計(jì)劃(2011-2013年)》要求深化金融對外開放，推進(jìn)跨境貿(mào)易人民幣結(jié)算業(yè)務(wù)。據(jù)悉，天津?yàn)I海新區(qū)建設(shè)離岸金融中心的具體目標(biāo)是：用10－15年的時(shí)間，把天津?yàn)I海新區(qū)建成重要的離岸基金中心、重要的離岸保險(xiǎn)中心和重要的離岸銀行業(yè)務(wù)中心。力爭到2020年，天津?yàn)I海離岸中心成為全球擁有包括人民幣及其各衍生工具的所有交易品種、24小時(shí)不間斷運(yùn)行的離岸市場和規(guī)模較大的離岸人民幣交易結(jié)算中心。

從以上銀行的離岸業(yè)務(wù)開展情況來看，我國實(shí)行了離岸與在岸相分離、兩頭在外的經(jīng)營管理方針，離岸銀行業(yè)務(wù)呈現(xiàn)出以下幾個(gè)特點(diǎn)：第一，離岸客戶分布和地域結(jié)構(gòu)較為簡單，客戶群主要是境外特別是臺港澳地區(qū)的中資企業(yè)。這主要是由于我國主管部門的嚴(yán)格監(jiān)管以及國內(nèi)從事離岸業(yè)務(wù)的銀行對其他客戶的信用狀況缺乏了解所致。第二，外資銀行是離岸金融業(yè)務(wù)的主要力量。據(jù)中國人民銀行天津分行的《天津市外資銀行離岸業(yè)務(wù)調(diào)研報(bào)告》顯示，截至2007年6月，天津市共有外資銀行14家，有11家銀行經(jīng)營離岸金融業(yè)務(wù)，3家銀行沒有涉及該業(yè)務(wù)。[2]另據(jù)重慶市《關(guān)于內(nèi)陸開放高地建設(shè)情況的報(bào)告》，截至2011年10月底，重慶離岸金融中心規(guī)模初現(xiàn)，外資金融機(jī)構(gòu)集聚重慶，目前已達(dá)39家，外資銀行分行及代表處12家，均經(jīng)營離岸金融業(yè)務(wù)。[3]第三，離岸銀行業(yè)務(wù)以傳統(tǒng)的存款、貸款、結(jié)算等零售業(yè)務(wù)為主。工商銀行深圳分行、農(nóng)業(yè)銀行深圳分行、廣東發(fā)展銀行總行及其深圳分行只被許可從事離岸負(fù)債業(yè)務(wù)，即有限持有離岸業(yè)務(wù)牌照或持有“半塊牌”，[4]近期中間業(yè)務(wù)和同業(yè)短期拆借等有了長足的發(fā)展。第四，離岸業(yè)務(wù)規(guī)模和作用有限；截止2011年年底，國內(nèi)外資金融機(jī)構(gòu)的外幣存款余額近120億美元，假設(shè)非居民存款相當(dāng)于在岸外幣存款的1/3，則離岸存款約有40億美元，再加上中資銀行的43億美元，我國大陸的離岸存款規(guī)模在80億美元左右。而在2012年6月底，香港離岸人民幣存款高達(dá)6900億元，與大陸形成鮮明對比。[5]第五，政府主動建設(shè)離岸金融中心的積極性還不夠高。相關(guān)政策均未直接提出離岸金融市場，對離岸銀行經(jīng)營離岸業(yè)務(wù)的政策優(yōu)惠也顯不夠。中資銀行在經(jīng)營離岸金融業(yè)務(wù)時(shí)整個(gè)外部環(huán)境不寬松，在跨國經(jīng)營和跨境交易中也沒有足夠的政策優(yōu)惠，相關(guān)法律制度不健全，沒有優(yōu)惠的稅收制度。而任何一個(gè)國家的離岸金融業(yè)務(wù)不可能在不良好的外部環(huán)境中得到很好的發(fā)展。

從深圳、上海、天津、重慶開展離岸金融業(yè)務(wù)的情況來看，離岸金融業(yè)務(wù)在我國“引進(jìn)來、走出去”的戰(zhàn)略中都沒有發(fā)揮應(yīng)有的作用。我國離岸金融業(yè)務(wù)發(fā)展緩慢的主要原因在于：對離岸金融政策定位不明，支持不夠，心理上存在畏懼，在體制和法律制度上存在限制和障礙，如準(zhǔn)入門檻較高、資本流動限制非常嚴(yán)格等。我們這樣一個(gè)正在和平崛起的經(jīng)濟(jì)大國，需要有一個(gè)相適應(yīng)的離岸金融市場。為此，廈門可以在政策定位、法律制度甚至體制建設(shè)等方面為我國離岸金融市場的建立和發(fā)展提供素材。

二、廈門建立離岸金融市場的必要性與可行性

為適應(yīng)全球金融一體化的趨勢和要求，我國除了鼓勵(lì)企業(yè)要到境外離岸金融市場開拓經(jīng)營外，還要抓住時(shí)機(jī)建立我們自己的離岸金融市場。廈門由于其獨(dú)特的地理位置和很好的經(jīng)濟(jì)發(fā)展態(tài)勢可以“先試先行”。

（一）廈門建立離岸市場之必要性分析

2008年，美國爆發(fā)全球金融危機(jī)，其“投資天堂”地位一落千丈，隨后的歐債危機(jī)甚囂塵上，整個(gè)西方經(jīng)濟(jì)出現(xiàn)較長時(shí)間的滯漲，大量國際“熱錢”需要尋求新的出口。今年以來，臺灣經(jīng)濟(jì)也日益暗淡，投資環(huán)境惡化，大量臺資急于尋找出路。鑒于 ECFA相關(guān)協(xié)議的陸續(xù)簽訂，很多臺商選擇來大陸尤其是到福建投資。而我國經(jīng)濟(jì)在當(dāng)前不利國際形勢下，依然保持穩(wěn)定快速增長。廈門作為最早的經(jīng)濟(jì)特區(qū)，既有政策優(yōu)惠，又享有得天獨(dú)厚的地理位置，與臺灣隔海相望，更具有與臺灣相同的鄉(xiāng)土人情。這都為廈門建立和發(fā)展離岸金融市場提供了難得的歷史機(jī)遇。

第一，這是提高廈門金融業(yè)務(wù)知名度并加速實(shí)現(xiàn)金融國際化的良策。金融國際化包括金融機(jī)構(gòu)、金融業(yè)務(wù)、金融市場、貨幣以及金融人才的國際化等。[6]建設(shè)離岸市場可以為廈門金融業(yè)的國際化創(chuàng)造條件。首先，可以吸引大量具有競爭力的銀行前來設(shè)點(diǎn)；其次，這些銀行又可以帶來最新的金融工具和資金業(yè)務(wù)；再次，可為人民幣完成自由兌換和成為世界銀行“一攬子”貨幣提供基地；最后，可以吸引大量優(yōu)秀的懂金融懂經(jīng)濟(jì)懂法律的人才。建立離岸金融市場還可以提高廈門在全國乃至國際金融業(yè)中的地位。離岸市場是現(xiàn)代金融市場的組成部分，缺少離岸市場的國際金融市場是有缺憾的金融市場。[7]同時(shí)，離岸市場作為各種離岸貨幣的集散地，吸引著流動于世界各地的資本。建立和完善我國的離岸金融市場無疑是迎接國際金融競爭新趨勢對我國金融業(yè)挑戰(zhàn)的戰(zhàn)略性步驟。

第二，建立離岸市場也是廈門優(yōu)化外資利用的需要。廈門外資對全市工業(yè)總產(chǎn)值的貢獻(xiàn)比重在80%以上，外貿(mào)對經(jīng)濟(jì)增長的拉動作用巨大，外向型經(jīng)濟(jì)是廈門的重要優(yōu)勢，要繼續(xù)做大，力保外貿(mào)份額和外資規(guī)模。隨著離岸金融市場的發(fā)展，會有大量的跨國銀行和其他金融機(jī)構(gòu)在離岸市場上設(shè)立機(jī)構(gòu)甚至把總部遷入，離岸市場會成為離岸證券發(fā)行和離岸貸款的起點(diǎn)，大量游動外資會匯聚廈門，為廈門引進(jìn)外資提供新的源頭和渠道。就貿(mào)易來說，由于發(fā)展外向型經(jīng)濟(jì)在很大程度上需要資金支持，建立離岸金融市場可以使中外商家就近獲得貿(mào)易融資的便利，促進(jìn)廈門市經(jīng)濟(jì)發(fā)展。此外，通過離岸市場取得的國際貿(mào)易融資可有效地降低經(jīng)濟(jì)成本，使廈門外貿(mào)更具有影響力和支配力。例如，英屬威爾京群島擁有最多的離岸公司，總量超過70萬家，平均每個(gè)居民就擁有近20家企業(yè)。[8]

第三，建立離岸市場能夠支持廈門企業(yè)“走出去”戰(zhàn)略的加快實(shí)施，推動企業(yè)進(jìn)行跨國經(jīng)營?！白叱鋈ァ本捅仨氁幸欢ǖ馁Y金作保證，需要大量的外幣作為基礎(chǔ)。“走出去”以后，對全球金融化服務(wù)也會有一系列的要求，如境外融資的需求、資金結(jié)算便利的需求、境內(nèi)外資金集中統(tǒng)一管理的需求等。但是，企業(yè)在“走出去”的初期，由于尚未在境外建立起充分的信用體系，很難取得當(dāng)?shù)劂y行的信賴。同時(shí)，國內(nèi)母公司的信用和影響也難以延展到國外，而國內(nèi)各商業(yè)銀行不可能在各國均建立分支機(jī)構(gòu)。這些因素就導(dǎo)致了企業(yè)在“走出去”過程中不能及時(shí)得到所需要的資金服務(wù)。在目前條件下，開辦離岸金融業(yè)務(wù)是解決這些問題的較好選擇。例如，利用我國離岸銀行對中國企業(yè)的了解，面向“走出去”的這些企業(yè)開展全球授信服務(wù)，解決全球經(jīng)營所需要的資金供給。在企業(yè)需要資本實(shí)施境外投資的情況下，離岸金融機(jī)構(gòu)通過吸收到的離岸存款，對其提供資金支持。

第四，建立離岸金融市場可以刺激廈門及其周邊地區(qū)的經(jīng)濟(jì)增長。首先，離岸金融市場可以增加就業(yè)機(jī)會，提供一些新的崗位，不但會吸引具備金融知識的專業(yè)人才，也不乏面向一般市民的普通崗位；其次，離岸金融市場可以憑借雇員的個(gè)人收入所得稅、外國銀行注冊費(fèi)以及證券交易的轉(zhuǎn)賬稅等方式，為廈門市提供額外的數(shù)量可觀的外匯收入。

（二）廈門建立離岸金融市場的可行性分析

廈門作為我國東南沿海重要的經(jīng)濟(jì)特區(qū)和港口城市，建立離岸金融市場具有很大的優(yōu)勢。

第一，從離岸金融的特征看，“離岸”不同于“在岸”，是離岸貨幣脫離貨幣發(fā)行國所形成的“兩頭在外①”的新型金融形式，這就決定了離岸金融市場的形成方式與經(jīng)典的國際金融市場不同。在離岸金融市場出現(xiàn)之前，傳統(tǒng)的國際金融業(yè)務(wù)主要是不同國家投資者之間的資本融通，市場所在國必須有豐厚的資本儲備進(jìn)行資本輸出。在這種前提下，僅僅金融實(shí)力強(qiáng)大的國家的知名城市，如英國倫敦、日本東京等，才有可能成為金融中心。而離岸金融因其“兩頭在外”的特征，市場所在地的經(jīng)濟(jì)實(shí)力和資本流動狀況不是其資本來源和出口的必要條件。世界上任一地區(qū)，只要條件適宜、政策得當(dāng)，均可能成為金融中心。這就打破了國際金融中心必須依附于世界商業(yè)中心和取資于國內(nèi)資本供應(yīng)的經(jīng)典模式。因此，國際金融中心迅速且零散地分散到經(jīng)濟(jì)上處于弱勢的地區(qū)，如開羅群島、巴哈馬、阿聯(lián)酋的迪拜等。綜上，廈門可以在資金并不十分豐裕的背景下，通過積極地利用當(dāng)前政治經(jīng)濟(jì)形勢而建成國際金融市場。

第二，廈門擁有得天獨(dú)厚的區(qū)位地理優(yōu)勢。廈門地處海峽西岸，與臺灣地區(qū)隔海相望，一脈相承；也是東南亞眾多華僑的故土，是著名僑鄉(xiāng)；是這些國家和地區(qū)資源、資金和技術(shù)交流的重要承接地和中轉(zhuǎn)中心。目前全球大多數(shù)離岸金融市場本身就是自由貿(mào)易港區(qū)，諸如迪拜、漢堡、紐約、香港、倫敦等。這吸引了大量的跨國公司、金融機(jī)構(gòu)、服務(wù)企業(yè)進(jìn)駐，形成資金、技術(shù)、物流、商流等集聚，為區(qū)域自由貿(mào)易的發(fā)展奠定了良好的基礎(chǔ)。同樣，廈門是我國東南沿海著名的航運(yùn)中心，且正進(jìn)一步擴(kuò)大“廈金航線”功能，是兩岸直接“三通”的主渠道；周圍還有泉州港、漳州港，三港均隸屬廈門海關(guān)管轄。迄今為止，廈門港已與世界上100多個(gè)國家和地區(qū)的300多個(gè)港口建立了往來關(guān)系，承擔(dān)著海西地區(qū) 70%以上的海運(yùn)貨物和 90%以上的集裝箱貨物運(yùn)輸；具有其他城市不可替代的地位和作用。在廈門建立離岸金融市場，對進(jìn)行服務(wù)出口貿(mào)易、轉(zhuǎn)口貿(mào)易，帶動海西經(jīng)濟(jì)發(fā)展，實(shí)現(xiàn)與東南亞地區(qū)的經(jīng)濟(jì)對接具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。

第三，廈門總體上具備了建成離岸市場的條件?？v覽世界各國建立離岸市場的方式，建立離岸市場需要具備社會穩(wěn)定、法制健全、政策有效有力、基礎(chǔ)設(shè)施較為完備、金融體系完善、通訊發(fā)達(dá)、交通便利等條件。[9]衡量這些要素，廈門雖然在少許方面還存在著一定的不足，比如湖里金融交易中心建設(shè)才剛剛起步。但經(jīng)過30多年的經(jīng)濟(jì)特區(qū)建設(shè)，廈門已初步具備了上述建立離岸市場的條件。如果廈門能夠把握住離岸市場的規(guī)律和特點(diǎn)，通過優(yōu)惠的政策加以指導(dǎo)和規(guī)范的法律進(jìn)行管理，加強(qiáng)建立離岸市場所需要的配套設(shè)施，廈門成功地建立起自己的離岸市場是指日可待的。

三、廈門建立離岸市場的模式安排

離岸金融市場的模式包括兩個(gè)內(nèi)容：一是離岸市場形成的模式，是自然形成型，還是政策推動型？二是離岸市場經(jīng)營模式，是內(nèi)外一體型②、內(nèi)外分離型③、滲透型④，還是避稅型？這些都需要根據(jù)廈門的具體情況進(jìn)行分析并得出結(jié)論。

（一）廈門離岸金融市場應(yīng)采政策推動形成模式

很多離岸市場，特別是相當(dāng)多發(fā)達(dá)國家的離岸市場，是順應(yīng)國際資金流動而自然形成的。金融機(jī)構(gòu)因?yàn)楸芏愋枰河慷?。市場所在國政府因此獲益，并采取寬容的態(tài)度以及激勵(lì)措施，于是吸引了更多的跨國公司，進(jìn)而產(chǎn)生金融市場繁榮的境況。這類離岸市場形成模式可稱之為自然形成型，該模式形成過程歷時(shí)較長，需要四五十年甚至更長的時(shí)間。在當(dāng)今全球經(jīng)濟(jì)一體化、金融全球化背景下，還有一些國家采取政策手段，促成離岸市場的建立，我國天津的濱海新區(qū)就是從2006年才在相關(guān)政策推動下構(gòu)建離岸市場。這類市場可稱之為政策推動型，其形成需要時(shí)間較短。

廈門的離岸金融市場具體應(yīng)該采取以上兩種類型中的哪一個(gè)？從廈門自身?xiàng)l件看，雖然基本具備了建立離岸市場的要素，但距離國際金融中心的要求還有一定距離，比如基礎(chǔ)設(shè)施尚在建設(shè)、金融法制建設(shè)仍然落伍。而且從競爭形勢來看，我國深圳、上海、天津、大連甚至重慶都早已起步，如果廈門沒有自己的特色，必將淹沒于所謂品牌的海洋中。在這種情況下，廈門必須堅(jiān)定不移地大力發(fā)揮廈門的特區(qū)優(yōu)勢，借海峽西岸經(jīng)濟(jì)區(qū)建設(shè)之東風(fēng)，抓住兩岸交流最具活力、資金流動十分活躍之良機(jī)，最大限度縮短時(shí)間，吸引國際資本前來設(shè)點(diǎn)。實(shí)際上，自上世紀(jì)80年代以降，各國都是在政府推動下建立區(qū)域性金融中心或離岸市場的。

（二）廈門離岸金融市場應(yīng)采內(nèi)外分離經(jīng)營模式

如前所述，離岸金融市場在運(yùn)行模式上大致可分為內(nèi)外分離型、內(nèi)外一體型、滲透性和避稅型。從廈門自身?xiàng)l件看，建立內(nèi)外分離型的離岸金融市場對廈門來說是最優(yōu)選擇。

第一，體現(xiàn)離岸金融市場“兩頭在外”的特點(diǎn)。城市經(jīng)濟(jì)和金融實(shí)力是否足夠強(qiáng)大，區(qū)域資金是否足夠雄厚，并非內(nèi)外分離型離岸市場形成的必備條件。相反，配合可遇不可求的地域及政治優(yōu)勢，廈門只要舉措得當(dāng)，就有可能建成國際知名的離岸市場。

第二，“借東風(fēng)”發(fā)展廈門金融實(shí)力。作為內(nèi)外分離型離岸市場主要組成部分的金融機(jī)構(gòu)，可以是經(jīng)營離岸金融業(yè)務(wù)的他國金融機(jī)構(gòu)，也可以是我國的金融機(jī)構(gòu)。因此，廈門的金融業(yè)務(wù)水平是否較高，金融人才是否充足，不是內(nèi)外分離型離岸金融市場的必要條件。從兩岸金融中心實(shí)踐來看，廈門有足夠的吸引力，吸引跨國銀行來設(shè)立分支機(jī)構(gòu)經(jīng)營離岸業(yè)務(wù)，從而建成內(nèi)外分離型離岸金融市場。

第三，添加“防護(hù)網(wǎng)”應(yīng)對“狼來了”。廈門地域有限，島內(nèi)外經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平不一，政治形勢瞬息萬變；金融市場尚無雄厚底蘊(yùn)，還需要不斷運(yùn)用各種財(cái)政杠桿對我市經(jīng)濟(jì)的有序運(yùn)行進(jìn)行調(diào)控。也就是說廈門目前的金融狀況還不足以應(yīng)對建立內(nèi)外混合型離岸市場所帶來的挑戰(zhàn)。

四、廈門建立離岸金融市場需解決的主要法律問題

廈門建立離岸金融市場，必須高度重視法制建設(shè)，做到法制先行。只有這樣才能趨利避害，為此我們需要對廈門離岸金融市場的法制建設(shè)進(jìn)行科學(xué)的規(guī)劃。通過對離岸金融法律關(guān)系及其調(diào)整對象進(jìn)行研究，可以將離岸金融法分為主體法、經(jīng)營法和監(jiān)管法。

（一）主體法是離岸金融法律關(guān)系的基礎(chǔ)

主體法是調(diào)整離岸金融業(yè)務(wù)參與主體資格的相關(guān)法律的總稱。廈門正處離岸金融市場的初建時(shí)期，主要由在岸金融機(jī)構(gòu)取得資格后開展離岸金融業(yè)務(wù)，因此主體資格的設(shè)定在當(dāng)前是需優(yōu)先考慮的因素。主體法主要涉及三個(gè)方面的內(nèi)容。

1.規(guī)范離岸金融法律關(guān)系主體身份的法律

離岸金融業(yè)務(wù)中資金提供者和需求者均為非居民。根據(jù)我國《離岸銀行業(yè)務(wù)管理辦法》第四條規(guī)定：“非居民”是指在境外（含港、澳、臺地區(qū)）的自然人、法人（含在境外注冊的中國境外投資企業(yè)）、政府機(jī)構(gòu)、國際組織及其他經(jīng)濟(jì)組織，包括中資金融機(jī)構(gòu)的海外分支機(jī)構(gòu)，但不包括境內(nèi)機(jī)構(gòu)的境外代表機(jī)構(gòu)和辦事機(jī)構(gòu)。考慮到目前廈門市尚處離岸金融市場建立初期，對于非居民可作寬泛解釋，不僅上述主體可認(rèn)定為非居民，而且可將在廈門注冊的公司視為“非居民”，允許其開立離岸賬戶。這都需要主體法予以確定。

2.規(guī)范離岸金融法律關(guān)系主體資格的法律

明確申請離岸金融業(yè)務(wù)的實(shí)質(zhì)要件和程序要件，從申請人的資質(zhì)、合規(guī)經(jīng)營、風(fēng)險(xiǎn)評定、資本金要求、雇員資格、管理制度和設(shè)施等提出明確的要求。

對此，可參照我國《外資銀行管理?xiàng)l例》關(guān)于設(shè)立外資銀行條件的規(guī)定：股東須為金融機(jī)構(gòu)，在我國境內(nèi)設(shè)立代表處2年以上，且具有從事離岸金融活動的經(jīng)驗(yàn)，持續(xù)贏利能力、信譽(yù)良好，無重大違法違規(guī)記錄。也要注意符合《巴塞爾協(xié)議》關(guān)于資本充足率的相關(guān)要求，即總資本最低資本要求不低于8%；但是考慮到離岸金融的國際性和風(fēng)險(xiǎn)易傳播性，最好能達(dá)到10%以上。

3.規(guī)范行業(yè)準(zhǔn)入許可的法律

廈門尚處離岸金融市場建設(shè)初級階段，為有效防范風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)采取審批方式；待時(shí)機(jī)成熟后，借鑒國際上較為通行的發(fā)牌照方式。[10]區(qū)分全能型銀行、限制性銀行、離岸銀行。

在建設(shè)初期，業(yè)務(wù)范圍以離岸銀行業(yè)務(wù)為主，在條件成熟后逐步擴(kuò)展到證券、保險(xiǎn)和其他業(yè)務(wù)。初期經(jīng)營的幣種以臺幣及可自由兌換的外幣為主，條件成熟后可探索離岸人民幣業(yè)務(wù)，開辦境外人民幣存放、拆借、保值、兌換、買賣業(yè)務(wù)。在國家政策允許的范圍內(nèi)，允許部分銀行探索綜合經(jīng)營，不斷開發(fā)滿足客戶綜合金融服務(wù)需求的多種產(chǎn)品和衍生品，逐步形成品牌化、特色化、系列化的品種體系。法律應(yīng)當(dāng)允許交易范圍的擴(kuò)大，這樣才能夠發(fā)揮信用和資本的長處。[11]

（二）經(jīng)營法是離岸金融法律關(guān)系的龍頭

經(jīng)營法是調(diào)整平等主體在從事離岸金融經(jīng)營過程中形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。主要包括離岸金融沖突法、統(tǒng)一實(shí)體法（目前都是國際慣例）、內(nèi)國法等。

1.離岸金融沖突法主要涉及法律規(guī)避和公共秩序保留兩個(gè)問題，也要貫徹意思自治原則以及最密切聯(lián)系地原則。離岸金融交易受到多個(gè)國家、國際組織、自律機(jī)構(gòu)的法律或規(guī)則的制約而沒有一種法律或規(guī)則能夠成為主導(dǎo)性規(guī)范的現(xiàn)狀，使得當(dāng)事人客觀上擁有了選擇利己的法律而規(guī)避不利的法律的較大空間，而實(shí)際上這正是離岸金融交易最初發(fā)展起來的重要原因。也就是說，在離岸金融交易中，法律規(guī)避在一定程度上是允許的。[12]同時(shí)我們也要清楚，尤其是在目前國際金融市場動蕩且萎靡不振的情況下，規(guī)避一國金融法律給該國帶來的影響不容小覷。因此必須采取相應(yīng)的保護(hù)措施，這包括加強(qiáng)離岸金融監(jiān)管法的制定和執(zhí)行，也包括在離岸金融交易案件中更加充分、合理地運(yùn)用公共秩序保留。

2.離岸金融統(tǒng)一實(shí)體法是直接調(diào)整離岸金融經(jīng)營關(guān)系的法律，其更加直接、明確、具體與方便易行。由于當(dāng)今世界主權(quán)林立，貨幣主權(quán)是最重要的經(jīng)濟(jì)主權(quán)，而經(jīng)濟(jì)主權(quán)原則是國際經(jīng)濟(jì)法基本原則，不容忽視，這就使得有關(guān)離岸金融交易的國際公約的出臺困難重重。目前，只有在離岸證券交易領(lǐng)域，才有少量統(tǒng)一實(shí)體法發(fā)揮一定作用，當(dāng)然這里的統(tǒng)一實(shí)體法主要是由各種任意性的國際慣例組成，比如國際資本市場協(xié)會（ICMA）規(guī)則。

3.內(nèi)國法方面，對離岸金融主體的經(jīng)營活動，應(yīng)當(dāng)根據(jù)離岸市場的特點(diǎn)，對廈門的稅收、外匯、銀行業(yè)經(jīng)營等方面的法規(guī)進(jìn)行修訂或另立新法以滿足離岸市場的需要。

（1）在稅收方面，借鑒境外離岸金融市場的通例，對稅法中的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行修改，對銀行從事的離岸業(yè)務(wù)免征利息預(yù)扣稅和銀團(tuán)貸款所得稅；減征或免征貸款利息及海外收入預(yù)扣稅、營業(yè)稅；免交因從事離岸業(yè)務(wù)而使用各種憑證的印花稅。

（2）在外匯管理方面，在離岸金融市場上取消對非居民的外匯管制，允許離岸賬戶內(nèi)交易貨幣自由兌換，匯價(jià)隨行就市；允許離岸賬戶之間資金自由進(jìn)出，允許離岸市場資金自由進(jìn)出國境、自由兌換、自由交易。[13]

（3）在金融交易方面，離岸存貸款利率可由離岸銀行與客戶按照市場水平自行約定。對離岸金融機(jī)構(gòu)所從事的離岸金融業(yè)務(wù)不設(shè)存款準(zhǔn)備金，每年繳納一定額度的手續(xù)費(fèi)。離岸存款可以不參加我國正在考慮設(shè)立的存款保險(xiǎn)制度⑤。

（三）監(jiān)管法是離岸金融法律關(guān)系的保障

我國內(nèi)法應(yīng)根據(jù)國情并參照其他離岸金融市場的做法依法進(jìn)行有效監(jiān)管。

1.建立市場模式監(jiān)管法制

內(nèi)外分離，控制離岸賬戶與在岸賬戶資金的相互轉(zhuǎn)移。因?yàn)槟壳皬B門離岸金融市場尚處于不成熟的初期階段，建立內(nèi)外分離型的金融市場是最優(yōu)選擇。只允許離岸資金向國內(nèi)滲透，不允許國內(nèi)資金向離岸滲透，以便控制因國內(nèi)流動過剩導(dǎo)致的離岸市場泡沫。當(dāng)然，隨著市場成熟度的增加和法制配套的完善，可以逐步實(shí)行頭寸互補(bǔ)，增進(jìn)離岸在岸金融業(yè)務(wù)在資金上的互補(bǔ)。

2.完善離岸金融市場風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)管

離岸金融中的市場風(fēng)險(xiǎn)，是指因離岸金融市場出現(xiàn)波動而致使離岸金融交易主體蒙受損失的風(fēng)險(xiǎn)。在離岸金融交易中，一旦利率或匯率出現(xiàn)波動，或流動性出現(xiàn)不足，或衍生工具投資失敗，都會導(dǎo)致市場風(fēng)險(xiǎn)的出現(xiàn)。依據(jù)《巴塞爾協(xié)議Ⅲ》，我們必須有效地評估交易主體的市場風(fēng)險(xiǎn)，要求交易主體嚴(yán)格控制市場風(fēng)險(xiǎn)。

銀行應(yīng)有獨(dú)立的風(fēng)險(xiǎn)控制部門，直接向高級管理層報(bào)告；設(shè)立一個(gè)有關(guān)風(fēng)險(xiǎn)計(jì)量模型的風(fēng)險(xiǎn)壓力測試程序，檢測在極端不利情況下管理系統(tǒng)的風(fēng)險(xiǎn)承受力；銀行的董事會和高級管理層應(yīng)積極參與風(fēng)險(xiǎn)管理過程；建立常規(guī)制度，保證銀行內(nèi)部控制制度得到實(shí)施。銀行每天應(yīng)該計(jì)算在險(xiǎn)價(jià)值。

3.加強(qiáng)離岸金融市場信用風(fēng)險(xiǎn)的監(jiān)管

離岸金融市場相對于在岸市場監(jiān)管寬松，風(fēng)險(xiǎn)傳播速度更快；而且離岸金融交易資金量比較大，一旦發(fā)生信用風(fēng)險(xiǎn)，就很容易導(dǎo)致整個(gè)市場的劇烈震蕩。

依據(jù)《巴塞爾協(xié)議》的相關(guān)規(guī)定，從事離岸業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)應(yīng)建立一整套管理信用風(fēng)險(xiǎn)的程序。而且應(yīng)建立有效的識別機(jī)制，判斷金融機(jī)構(gòu)是否嚴(yán)格執(zhí)行信用風(fēng)險(xiǎn)管理機(jī)制。第一，獨(dú)立評估離岸金融機(jī)構(gòu)應(yīng)在貸款發(fā)放、資產(chǎn)投資等業(yè)務(wù)上建立了持續(xù)的管理政策和程序；第二，監(jiān)管機(jī)構(gòu)應(yīng)該建立評估資產(chǎn)質(zhì)量的流程，建立貸款損失儲備金制度；第三，制定措施審核金融機(jī)構(gòu)對于貸款相對人的控制制度，注意離岸金融機(jī)構(gòu)向單一借款人或相關(guān)借款人群體貸款時(shí)的風(fēng)險(xiǎn)暴露。

注釋：

① 所謂“兩頭在外”是指離岸金融通常是非居民之間以離岸貨幣所從事的金融交易，資金的提供者和資金的需求者都是非居民。

② 內(nèi)外一體型，即混合型，即離岸金融市場和內(nèi)國金融市場是統(tǒng)一體系，享有同樣待遇，倫敦和香港即屬于此類型。

③ 內(nèi)外分離型，這種市場把在岸交易與離岸交易嚴(yán)格分開，進(jìn)入離岸市場的金融機(jī)構(gòu)必須開設(shè)離岸業(yè)務(wù)專門賬戶，離岸交易通過此賬戶進(jìn)行；以美國的國際銀行設(shè)施（IBFs）為代表。

④ 滲透型兼有混合型和分離型的特點(diǎn)，但堅(jiān)持分離型的支配地位，分設(shè)離岸和在岸金融賬戶，將國內(nèi)外居民金融業(yè)務(wù)分開，只允許資金在一定額度內(nèi)互相流通。新加坡即屬此類型。

⑤ 存款保險(xiǎn)制度是指由經(jīng)營存款業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)，按照存款的一定比例，向特定保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)繳納一定的保險(xiǎn)金，當(dāng)投保金融機(jī)構(gòu)出現(xiàn)支付危機(jī)、破產(chǎn)倒閉或者其他經(jīng)營危機(jī)時(shí)，由特定的保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)通過資金援助、賠償保險(xiǎn)金等方式，保證其清償能力。存款保險(xiǎn)制度與金融監(jiān)管當(dāng)局的審慎監(jiān)管、中央銀行的最后貸款人功能共同構(gòu)成金融安全網(wǎng)的三大基本要素。李心平：《銀行破產(chǎn)法起草“醞釀”重啟 存款保險(xiǎn)制度成關(guān)鍵》，載于《第一財(cái)經(jīng)日報(bào)》2011年7月14日第A10版。

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（責(zé)任編輯：劉 冰）

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1674-8557（2012）03-0064-08

2012-08-19

本文系2010年度教育部人文社會科學(xué)研究規(guī)劃基金項(xiàng)目“金融危機(jī)后歐美金融監(jiān)管法制的調(diào)整及其對中國的啟示”（項(xiàng)目編號為10YJA820046）的階段性成果。

劉遠(yuǎn)志（1981-），男，山東鄒城人，廈門大學(xué)2012級國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)專業(yè)博士生，福建省廈門市中級人民法院法官。