民事裁定的類型化考察

胡思博，駱 杰

（1.中國政法大學民商經(jīng)濟法學院，中國北京 100088；2.中國保監(jiān)會北京監(jiān)管局，中國北京 100033）

民事裁定的類型化考察

胡思博1，駱 杰25

（1.中國政法大學民商經(jīng)濟法學院，中國北京 100088；2.中國保監(jiān)會北京監(jiān)管局，中國北京 100033）

雖然民事裁定絕大部分都是解決程序問題的，但仍有一小部分涉及實體問題，且即便是涉及程序問題的民事裁定也具有不同的特性。在當前制度框架內(nèi)的補充和重構(gòu)是完善民事裁定制度的方式和途徑，本文力求通過對民事裁定的類型化考察，合理界定民事裁定的適用范圍并加強裁判方式的規(guī)范化，以確保民事裁定充分發(fā)揮其作用。

民事裁定；類型化；靜態(tài)劃分；動態(tài)劃分

民事裁定即民事程序性裁判，是指在民事訴訟過程中，人民法院用以解決訴訟程序問題和涉及當事人部分實體權利義務關系的個別特殊實體問題所作的權威性判定。民事裁定作為我國民事訴訟中的法定裁判方式，是民事訴訟制度的重要組成部分，是法院意志的載體，集中體現(xiàn)著對當事人訴訟權利的保護。

一、對民事裁定進行類型劃分的意義

民事裁定可以算得上是我國民事訴訟法中出現(xiàn)頻率最高的專業(yè)詞匯。民事裁定的適用范圍具有一定的廣泛性，一審普通程序、一審簡易程序、一審小額程序、二審程序、再審程序、非訟程序、特別程序以及執(zhí)行程序中所有程序性法律問題和部分實體性法律問題的處理均需通過民事裁定予以解決。

“我國裁定的形成程序、效力和救濟途徑較為多樣，但因缺乏準確的分類標準而未形成層次”。[1]首先，從現(xiàn)行法的規(guī)定上看，對民事裁定的集中規(guī)定只有區(qū)區(qū)幾條，許多重要的裁定并未構(gòu)建。現(xiàn)行法采取的是將有限的靜態(tài)集中羅列和無限的動態(tài)分散規(guī)定相結(jié)合的立法方式，沒有對民事裁定給出正面定義，只是在列舉了十種常見的民事裁定種類，附加總結(jié)性條款“其他需要民事裁定解決的事項”。其次，對各類裁定的具體規(guī)定盡管較多，但分散雜亂，相互的重復、矛盾屢屢存在。鑒于民事裁定種類的多樣性形成的共性與個性的復合，現(xiàn)行法在對其進行總括性規(guī)定和具體性規(guī)定時存在著遺漏和重復相互交叉的混亂。重復規(guī)定、反復規(guī)定和矛盾規(guī)定情形的存在則無可厚非的是由于立法技術實施過程中的不規(guī)范所造成的。重疊規(guī)定不僅使整部法律顯得拖沓繁瑣，而且還容易前后矛盾。再次，我國司法實踐中裁判類型的混亂和隨意，民事裁定在適用范圍、運作對象、實施方法上的模糊對法院決策的法定化和規(guī)范化、民事裁定的救濟體系的形成造成了范圍重疊、事項遺漏等沖擊。

“分類的價值不在于敘述事實，而在于分類所支持的理論預設”。[2]完善民事裁定的適用范圍和劃分各類救濟措施的分工范圍，首先要解決的是客體界定問題，因此有必要分門別類、因地制宜地對民事裁定進行分類研究。民事裁定通過分類，使其特性和功能更為清晰和明確，便于法官和當事人進一步認識和把握。

二、對民事裁定的靜態(tài)劃分

（一）以民事裁定的形成與救濟關系為劃分標準

根據(jù)民事裁定的形成與救濟關系，可將民事裁定分為本位民事裁定、救濟審查裁定和救濟審理結(jié)果裁定。本位民事裁定通常出現(xiàn)于本訴審理程序，是對民事權利義務關系的確定和實現(xiàn)進行處理的程序，包括實體爭議一審普通程序、實體爭議一審簡易程序、實體爭議一審小額程序、實體爭議二審程序、實體爭議再審程序、實體爭議非訟程序、特別程序和執(zhí)行程序。本位民事裁定在本訴審理程序發(fā)揮著處理訴訟程序問題的本色作用，其在數(shù)量和種類上都是龐大的。在當事人對生成的本位民事裁定存在疑義而請求救濟時，救濟主體對救濟申請進行審查后將作出救濟審查裁定以決定和表明救濟程序是否能啟動。根據(jù)救濟程序的種類區(qū)別，救濟審查裁定可生成于復議程序、異議程序、二審程序、再審審查程序、抗訴程序；根據(jù)救濟措施的啟動狀態(tài)，救濟審查裁定包括啟動和拒絕啟動兩類。救濟審查裁定是針對救濟的形式要件——救濟申請做出的，而救濟審理結(jié)果裁定則是針對救濟的實質(zhì)要件——救濟請求做出的。如果救濟程序順利啟動并完成，那么救濟審理結(jié)果裁定將作為救濟結(jié)果的表達載體出現(xiàn)，其對應的包括復議審理結(jié)果裁定、異議審理結(jié)果裁定、上訴審理結(jié)果裁定、再審審理結(jié)果裁定等。

圖一：民事裁定的基本分類

（二）以本位民事裁定的產(chǎn)生階段與客體為劃分標準

根據(jù)本位民事裁定的產(chǎn)生階段與客體，可對民事裁定進行多層次劃分。

圖二：本位民事裁定的多層次分類

1.根據(jù)訴訟的開始、進行和終結(jié)的不同階段，民事裁定可分為訴前裁定、訴中裁定和訴后裁定。訴前裁定是指案件尚未起訴時，利害關系人先就與訴訟有關的事項提出申請，法院就申請事宜所作的裁定，譬如管轄權異議裁定、駁回訴訟救助申請的裁定、訴前證據(jù)保全裁定、訴前保全裁定、訴前行為保全裁定等。訴訟終結(jié)后的裁定是是指“本案判決確定后與訴訟事件有關之裁定，如確定訴訟費用額之裁定、返還提存物之裁定、更正判決之裁定”，[3]此外還有執(zhí)行回轉(zhuǎn)裁定等。

2.根據(jù)訴訟的進程和產(chǎn)生階段，訴中裁定可分為審判裁定和執(zhí)行裁定。各大訴訟程序中都會產(chǎn)生自身特有的民事裁定，譬如一審中的管轄權異議裁定，又如執(zhí)行程序中的執(zhí)行終結(jié)裁定，但也不乏通用于全部訴訟程序和幾類訴訟程序的民事裁定，譬如補正筆誤裁定等。某類民事裁定在不同訴訟程序的形式和基本運用規(guī)則大致相同，但有時其效力也要視具體程序差異發(fā)生相應的變化。譬如撤訴裁定，當事人在一審中撤訴后可另行起訴，而二審中的撤訴將引發(fā)一審裁判的生效。

訴訟程序的連接性和順序性使得某些民事裁定發(fā)揮著連接點的作用，其既屬于上一訴訟程序的作用范疇，也屬于下一訴訟程序的啟動范疇。譬如，一審、二審的立案審查僅限于形式審查，而法律事先對再審事由做出了詳細的規(guī)定使得再審的立案審查為包括形式審查和實質(zhì)審查。再審程序與一審程序相比，由于再審之訴是變更已確定的法律狀態(tài)之訴，屬于訴訟法上的形成之訴，所以其與一審起訴所要求的條件有所不同。“起訴所要求的是當事人主張成立的根據(jù)，而再審所要求的是再審程序啟動的程序性理由。當事人在起訴時即使沒有實體上的理由，只要符合起訴的形式要求一審程序就應當啟動?！盵4]再審的補充性和終局性使得其與二審程序在程序啟動和實體審理兩個階段的關系設置上存在著較大區(qū)別。二審程序在開啟后，集尋找一審裁判的錯誤和糾正該錯誤同于審理活動之中，而立案程序只是對上訴進行形式要件的審查。“法院對于當事人行使程序上訴權的行為，只能進行形式性審查，未經(jīng)正當審判程序和雙方當事人參與，法院不應在立案階段對屬于當事人權利事項的起訴進行實質(zhì)性審查?！盵5]“再審程序則在通過審理活動糾正某錯誤之前單獨設立一個獨立的對原判是否存在錯誤的判斷程序，該程序所進行的實質(zhì)性審查歸屬于立案活動。”[6]對申訴復查案件經(jīng)過審查后，只有生效裁判可能有錯誤，確實應當提起再審程序的案件才能予以再審。再審中的再審裁定除了是再審的啟動依據(jù)外，還可以看作是對再審事由的審查結(jié)果，該民事裁定處于立案程序與審理程序的交匯點上，承上啟下。

圖三：一審、二審程序與再審程序的裁判方式比較[7]

3.根據(jù)審判程序所處理案件的屬性，審判裁定可分為爭訴裁定和非訟裁定。爭訴裁定包括一審程序中生成的裁定、二審程序中生成的裁定和再審程序中生成的裁定。對于非訟事件，法院常常以裁定的方式作出結(jié)論性判定?！度毡痉窃A案件程序法》第17條規(guī)定：“裁判以裁定作出”，“與訴訟事件有關之裁定，以在訴訟程序進行中所為者占多數(shù)?！盵3]351

4.根據(jù)所涉及的事項屬性不同，訴訟裁定可分為程序性事項裁定和實體性事項裁定。程序性事項裁定是以訴訟程序關系為標的所作的民事裁定。從所能處理的訴訟事項的屬性上看，訴訟裁定在解決所有的程序性事項的同時，對部分的臨時性、中間性實體問題也起著一定的處理作用。民事裁定處理的部分實體問題并非是當事人最終所爭議的問題，但對其的處理常常會涉及到訴訟請求的實現(xiàn)。因此對這類中間性實體問題用民事裁定予以處理是恰當?shù)摹＿@類實體性問題雖并不直接構(gòu)成案件的最終判決結(jié)果，與訴訟請求直接相關的實體問題截然不同，但往往與最終判決結(jié)果緊密相連，是帶有程序性意味的實體問題。臨時救濟措施發(fā)生在程序運行中，雖涉及到民事實體權利和義務，但并非對其最后的解決，而只是對民事權利和義務的臨時救濟，民事權利和義務的分配仍需服從最后的判決。

實體性裁定具有臨時裁判的性質(zhì)，是假執(zhí)行的方式，針對是單純的實體事項，法院對實體問題所采取的相關措施并不是為了決定實體權利義務關系的分配，只是為了保證對案件中程序問題的便利解決。因此所作的實體決策，不是對雙方當事人之間民事權利義務關系爭議的處理，不具有實體終局性，仍屬于解決程序上的事項。實體性裁定包括駁回保全申請、保全異議、終結(jié)保全程序、先予執(zhí)行等審判程序中的民事裁定和當事人異議、案外人異議等執(zhí)行程序中的民事裁定。2012年《民事訴訟法修正案》中新增行為保全，其與財產(chǎn)保全共同構(gòu)成了完整的保全制度，進一步擴大了實體性裁定的范圍?！睹袷略V訟法修正案》第 100條規(guī)定，人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執(zhí)行或者造成當事人損害的案件，根據(jù)對方當事人的申請，可以裁定對其財產(chǎn)進行保全、責令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為；當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取保全措施。

圖四：審判程序性中實體性裁定的種類分類

5.根據(jù)程序性事項的性質(zhì)差異，程序性裁定又可分為純程序性裁定和實質(zhì)性裁定兩類。

圖五：程序性裁定的分類比照

純程序性裁定是指訴訟程序運行中作出的裁定，主要包括訴訟程序運行過程中法院對一些細節(jié)性程序問題進行處理時所運用的民事裁定，其在數(shù)量上占據(jù)了民事裁定種類中的絕大多數(shù)，在功能上與案件實體問題的處理并不直接掛鉤，往往體現(xiàn)出臨時性和中間性。這類民事裁定在同一案件所歷經(jīng)的各大訴訟程序時常多次、累積、重復出現(xiàn)，彼此在生成條件上也不存在因果關系而是較為獨立，其針對的是純粹的訴訟法上的事項?！霸V訟程序進行中作出的裁定是指訴訟程序中法院就程序事項以及就其職權指揮訴訟的事項所作出的裁定，例如指揮言詞辯論進行的裁定、調(diào)查證據(jù)的裁定。訴訟進行中指每一審組訴訟程序開始后尚未終結(jié)以前。此類裁定的性質(zhì)或者不涉及本案的實體判斷，或者單純依法院職權的行使而裁量。所以對當事人的利益并沒有重大的損害。”[8]

與之相對的實質(zhì)性裁定主要是指對程序的啟動與結(jié)終起指令作用的民事裁定。對欠缺訴訟成立要件的，臺灣地區(qū)是使用裁定的形式駁回，而在某些大陸法系國家有關訴訟要件的裁定被稱為訴訟判決。訴訟判決作為未經(jīng)過本案審理程序的判決，其并非是對訴訟程序問題作出的判決，也非對當事人之間的實體法律關系進行審理，而是對訴訟請求或訴訟標的作出的裁判，是針對是否具備訴訟要件所作的程序性判決，是與最終分配當事人之間實體權利義務關系的本案判決相對而言的?！霸V訟判決乃基于訴訟要件或者上訴之合法要件有欠缺而以訴（上訴）不合法予以駁回或上訴為不合法予以駁回之判決。《日本民事訴訟法》第 202條規(guī)定，對于不合法的訴訟，而其欠缺又不能補正的，可以不經(jīng)言詞辯論，以判決駁回。第319條規(guī)定，根據(jù)上告狀、上告理由書、答辯書及其他的文書，上告法院認為上告沒有理由時，不經(jīng)過口頭辯論，可以以判決駁回上訴。與本案判決不同的是，駁回原告之訴的訴訟判決對三種類型的訴無法明確區(qū)分。從訴訟判決的內(nèi)容上看，無論是在確認之訴、給付之訴或形成之訴中，訴訟判決均屬于確認原告所主張的權利不存在的判決，即消極的確認之訴”。[9]

實質(zhì)性裁定針對的是影響訴訟進行或終結(jié)的重大程序事項，往往體現(xiàn)出終局性，這類民事裁定往往與案件的最終處理結(jié)果戚戚相關。這類裁定表面上既未對原告的訴訟請求進行實體處分，也未直接處理當事人的實體權利，看則在形式上影響的只是程序性活動，而實質(zhì)上該類民事裁定是以解決程序性問題的手段側(cè)面影響著案件的實體結(jié)果，以程序性處理結(jié)果變相對當事人的實體權利加以干預，其針對的是訴訟和實體兼有的事項，最終所產(chǎn)生的法律效果將會對當事人的實體權利義務具有重大影響。譬如一審程序啟動階段的不予受理和駁回起訴的民事裁定，“盡管是一種程序上的處理，但他們卻直接涉及到當事人的實體權利能否受到法院的司法保護的重大問題?！盵10]該類民事裁定一經(jīng)做出，要么啟動了某一訴訟程序進而開啟了法院對案件的實體審理，要么否定了當事人對啟動某一訴訟程序的意愿從而使其喪失訴權，要么結(jié)終了某一已經(jīng)開展的訴訟程序并產(chǎn)生了既判力?？傊瑢嵸|(zhì)性裁定的影響力已經(jīng)遠超出僅解決程序性問題的范疇，體現(xiàn)出終局性和結(jié)案性的特質(zhì)，是反駁“程序工具主義思潮”的有力依據(jù)。

6.根據(jù)具體功能的不同，實質(zhì)性民事裁定又可細化為程序準入與否裁定和程序結(jié)終裁定，其中程序準入與否裁定又包括了啟動訴訟程序的裁定和對訴訟程序不予啟動的裁定兩類。鑒于我國當前法律所規(guī)定的程序準入民事裁定針對的是先決性程序事項，其生成的前提是有關當事人提出了程序啟動申請，這是“不告不理原則”的具體體現(xiàn)。

圖六：程序準入與否裁定的列舉

終結(jié)訴訟程序的裁定包括是否準予撤訴裁定、撤銷原判發(fā)回重審裁定、中止訴訟裁定、終結(jié)訴訟裁定、中止執(zhí)行裁定、終結(jié)執(zhí)行裁定、不予執(zhí)行仲裁裁決裁定、不予執(zhí)行公證機關賦予強制執(zhí)行效力的債權文書裁定等。其中發(fā)回重審裁定在終結(jié)正在進行的訴訟程序的同時實際上又開啟了一個新的訴訟程序，對當事人的實體權利義務并未作出裁判，因此同時兼顧程序準入民事裁定的特性。中止訴訟裁定、中止執(zhí)行裁定雖然是暫停訴訟程序，并未涉及當事人之間的實體權利義務關系，但程序的恢復是附有條件的。終結(jié)訴訟裁定、終結(jié)執(zhí)行裁定解決的訴訟程序的非正常結(jié)束，此時對當事人實體權利義務關系不作結(jié)論而非沒有結(jié)論，當事人之間爭議的權利義務關系因身份關系的變化歸于消滅或處于不再變化的停止狀態(tài)。不予執(zhí)行仲裁裁決裁定、不予執(zhí)行公證機關賦予強制執(zhí)行效力的債權文書裁定將導致某些權利無法實現(xiàn)。本類民事裁定中間性全無，終局性和結(jié)案性較強且一經(jīng)作出即產(chǎn)生既判力。此外一審不予受理裁定、駁回起訴裁定，二審不予受理裁定、駁回再審申請裁定以及駁回執(zhí)行申請裁定除了反映出程序的啟動與否外，本身也具有終結(jié)訴訟程序的性質(zhì)。

（三）以民事裁定在效果上的對應性為劃分標準

根據(jù)民事裁定在效果上的對應性，可將民事裁定分為積極裁定和消極裁定。積極裁定是指準許當事人所請求的某一程序性法律效果實現(xiàn)的裁定；消極裁定是指阻止當事人所請求的某一程序性法律效果實現(xiàn)的裁定。積極裁定和消極裁定是一組相對概念，在效果上相互對立，在效力上可相互抵消。

圖七：積極裁定和消極裁定的對比性列舉

（四）以對同一程序性事實變化所產(chǎn)生的判斷回轉(zhuǎn)為劃分標準

根據(jù)對同一程序性事實變化所產(chǎn)生的判斷回轉(zhuǎn)，可將民事裁定分為形成裁定和恢復裁定。形成裁定是指在相關條件達成的情況下，促進某一程序性法律效果發(fā)生的裁定；恢復裁定是指某一程序性法律效果發(fā)生后，相關條件的消失致使該法律效果消除的裁定。形成裁定必然產(chǎn)生在前，恢復裁定是對前者效力的撤銷和對原有程序性狀態(tài)的恢復。

圖八：形成裁定和恢復裁定的對比性列舉

三、對民事裁定的動態(tài)劃分

（一）基礎裁定

基礎裁定是一個事后概念，通常某一裁定所擁有的基礎裁定地位的形成是源于客觀上訴訟情況的進展，而非出自對其作出時的主觀目的，因此其并非預備性裁定。某一民事裁定在剛作出之時未必擁有基礎裁定的性質(zhì)，但其后裁定的作出是以其存在為基礎的，進而使其成為基礎裁定。因此基礎裁定不是一個獨立的概念，其是與其后裁定相對應的概念范疇，具有手段性、階段性、服務性的特點。譬如，對于在起訴受理階段尚無法辨明是否符合立案條件的案件，一般先予受理，受理之后發(fā)現(xiàn)其不符合立案條件的，再裁定駁回起訴，這其中的先予受理裁定就具備基礎裁定的屬性。又如，若原告的撤訴申請得不到法庭的支持，則對于其經(jīng)傳票傳喚無正當理由又拒不到庭的行為，法院有權缺席判決。那么不準撤訴的裁定就實施缺席判決的裁定而言，便處于基礎裁定的地位。再如，對于無法直接送達傳票，經(jīng)公告送達后仍不出庭的當事人，可以采取缺席判決。因此啟動公告送達的裁定相對啟動缺席判決的裁定而言，就屬于中間裁定?；A裁定必然是在訴訟過程中作出的，其將產(chǎn)生預決力，其所認定的程序性事實和產(chǎn)生的法律后果將對其后的裁定產(chǎn)生約束力，但必然不會發(fā)生終結(jié)訴訟的法律后果。

（二）中間裁定

中間裁定是指為了實現(xiàn)終局裁定，法官就待解決的程序性問題中的先決問題所預先作出的裁定。中間裁定的存在是由于程序性先決問題的存在。程序性先決問題作為預備性程序事項，是相對獨立的基礎裁定對象?！爸虚g之爭點包括訴訟進行中所生程序上之爭執(zhí)，與本案之實體中間爭執(zhí)無關。將此中間程序上之爭點以中間裁定方式行之，不僅符合裁判之一貫形式，而裁定程序較判決程序簡化，實務上亦必樂于適用。”[3]161“先決性程序事項作為裁判事項與作為裁判理由在效力和救濟途徑上均存在差異，就程序性先決事項而言，爭議均應經(jīng)當事人辯論作出中間裁判。”[1]對于中間裁定，不一定要單獨提起中間救濟，中間裁定事項可以與終局裁定一并提起救濟，這有利于救濟機關在救濟程序中對事實和爭點的全面審查。

（三）先行裁定

先行裁決是指在民事訴訟中對一些事項先行予以裁判，這種裁判處理方式所針對的既可以是實體性事項，也可以是程序性事項；既可以是訴訟系屬中的判決，也可以是終局判決。先行裁定又稱一部裁定、部分裁定，是指法官為了促進案件的審理，為了使當事人早日獲得確定的裁定從而使權利能得到迅速救濟，有意識地將待裁定的程序性事項中一部分分離出來并先行作出裁定。先行裁定是受訴法院有意在待裁定的程序性事實中選擇已達到可為裁定的部分率先做出裁定，而余下部分則待時機成熟時再作出裁定，目的在于避免訴訟程序之混亂與滯延?！霸V訟程序上之部分爭點，達于可為裁判之程度者，法院得先為裁定?！盵11]

先行裁定的存在基礎在于待裁定的程序性事項的可分性?？煞中砸蟠枚ǖ某绦蛐允马椀膬?nèi)部組成部分不是單一的，彼此之間雖然相關聯(lián)，形成整體，但對其可進行分離，分割后相對獨立，可單獨存在。鑒于先行裁定是受訴法院有意識的行為，因而法官在民事裁定書中或以口頭的形式將相關情況告知當事人。譬如，當事人申請對多項財產(chǎn)進行保全，若其中部分財產(chǎn)的歸屬尚存爭議，則可就其中的已無爭議財產(chǎn)先行保全，其余部分待經(jīng)調(diào)查歸屬明確后再行保全。當先行裁定與余后裁定之間在內(nèi)容上產(chǎn)生矛盾時，應將所有待裁事項收歸成一個整體進行綜合判斷，以消除先后裁定中的非協(xié)調(diào)因素。

（四）補正裁定

補正裁定是指人民法院對裁判文書中的筆誤所依法作出補正的書面裁定，對其的運用僅限于被補正的民事裁定書已經(jīng)送達。補正裁定不同于對裁定的形式補正，補正裁定可適用于對判決書、裁定書調(diào)解書及和解書的形式補正。對于送達之后發(fā)現(xiàn)民事裁定書存在文字上的錯漏，法院應當依職權或依申請及時制作補正裁定，并將其與原裁定一并再送達給當事人，此時不以送達后的民事裁定生效為要件。就具體程序而言，“人民法院在收到裁判瑕疵補正申請書后三日內(nèi)，對補正申請書進行形式審查，決定是否予以受理，受理后三日內(nèi)應通知案件雙方當事人。法院以對裁判主文及相關之證據(jù)事實材料書面審查為主，可以通知該案當事人至人民法院說明情況。法官在審查書面材料并聽取當事人的陳述意見的基礎上作出審查結(jié)論，在受理后十五日內(nèi)作出補正或駁回補正申請的裁定”。[12]

補正裁定溯及于原裁定形成時發(fā)生法律效力，原裁定的效力不因補正裁定而受影響。“法院以裁定形式對裁判表述錯誤進行補正后，對法院和當事人即具有法律約束力。作為對原裁判客觀存在的外在錯誤的修補，裁判表述錯誤的補正裁定所具有的效力，應當溯及到原裁判形成之時，而不是補正裁定作出之日，即原裁判自始就應當被認為具備補正裁定作出后的內(nèi)容?！盵13]

（五）脫漏補充裁定

民事裁定的脫漏即漏裁，是指法院在對某一程序性爭議解決的過程中，只對該爭議中的部分爭點作出了判斷，對其他爭點沒有予以處理。民事裁定脫漏僅意味著受訴法院對應裁定之事項未盡全部職責，是由于法院單方面的錯誤造成的，脫漏的訴訟程序爭議仍系屬于該法院管轄，受訴法院對脫漏的訴訟程序爭議負有繼續(xù)進行裁判作出終局裁定的義務。民事裁定脫漏是受訴法院主觀上誤認為已對待裁定的全部程序性事實中作出了判斷，其是法院無意識的行為，是應裁而未裁，屬于不作為性錯誤，涉及損害當事人的程序性權利，進而在民事裁定書中不可能有對脫漏理由之記載。在司法實踐中，民事裁定是否脫漏是一個雙關問題，對其的認定需要考慮多方面因素。首先，脫漏的待裁定程序性事項是一個相對概念，若當事人沒有提出，法院也沒有發(fā)現(xiàn)，則該裁定被視為完整的裁定。其次，對于部分程序性事項已經(jīng)過審理，只是未在民事裁定主文中宣告的情形，將其認定為漏裁還是形式瑕疵，關鍵在于法官在實施錯誤行為時的主觀心態(tài)。

基于待裁定的程序性事項的可分性使得民事裁定的脫漏與先行裁定較易混淆。二者雖然表面特征較為相似，均為受訴法院僅對當事人待裁定的程序性事實中的部分作出了判斷，但二者在本質(zhì)上截然不同，相互排斥不能并存。

圖九：先行裁定與裁定脫漏的比較

民事裁定脫漏后，依再審程序?qū)γ袷虏枚ǖ拿撀┯枰跃葷⒉环厦袷略V訟之法理，不符合對再審程序的定位。此時受訴法院依當事人之申請或依職權對脫漏部分作出民事追加裁定，即脫漏補充裁定。該民事追加裁定與先前所作的民事裁定共同構(gòu)成整個訴訟程序性爭議的處理。補充裁定的范圍和裁定脫漏的范圍是一個問題的兩個方面，由于民事追加裁定屬于個別獨立的民事裁定，因此法院不能在民事追加裁定中變更先前民事裁定中所確定的內(nèi)容。

如果漏裁的程序性爭議在先前的庭審中經(jīng)過了雙方當事人的言詞辯論并已達到可以作出裁定之程度，那么受訴法院可直接作出民事追加裁定而無須重新組織言詞辯論。如果漏裁的程序性爭議在先前的庭審中尚未經(jīng)過雙方當事人的言詞辯論，那么受訴法院應首先組織當事人對脫漏部分開展言詞辯論，然后在此基礎上作出民事追加裁定。

民事追加裁定與先前民事裁定的效力相同，且生效時間具有溯及力，效力應追加到先前民事裁定生效之日而非作出之日，即先前民事裁定自始就具備民事追加裁定的內(nèi)容。先前民事裁定與民事追加裁定所適用的救濟措施是同一類型的，當事人可在追加裁定作出后將兩個裁定視為整體提出救濟，也可依照兩個裁定作出時間的先后分別申請救濟。當事人分別請求救濟時，救濟期間應分別單獨計算，此時若當事人所先后提出的救濟申請出現(xiàn)時間上的競合，救濟法院可以將兩者合并審理。

（六）回轉(zhuǎn)補正裁定

在被申請人對保全或先予執(zhí)行裁定不自覺履行的情況下，可由人民法院強制執(zhí)行。在執(zhí)行過程中或執(zhí)行完畢后若發(fā)現(xiàn)予以執(zhí)行的實體性裁定存在錯誤，則應及時終止執(zhí)行，對實體性裁定進行撤銷或變更，使得執(zhí)行依據(jù)失效。執(zhí)行依據(jù)的失效并不具有要求原債權人返還財產(chǎn)的強制性，此時法院應裁定執(zhí)行回轉(zhuǎn)，此裁定為新的執(zhí)行依據(jù)。在責成被申請人返還財產(chǎn)的同時，由執(zhí)行機構(gòu)對已被執(zhí)行的財產(chǎn)重新采取執(zhí)行措施，使被申請人的財產(chǎn)恢復到執(zhí)行程序開始前的狀態(tài)，并由申請人賠償被申請人因保全或先予執(zhí)行所遭受的損失。因申請錯誤造成被申請人損失的，由申請人予以賠償，因人民法院依職權采取措施錯誤造成損失的，由人民法院按照《國家賠償法》的相關規(guī)定承擔賠償責任。

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（責任編輯：劉 冰）

D925.1; D926.2

A

1674-8557（2012）03-0091-09

2012-06-27

胡思博（1983-），男，四川資陽人，中國政法大學民商經(jīng)濟法學院2010級民事訴訟法專業(yè)博士研究生。

駱杰（1985-），男，山西呂梁人，中國保監(jiān)會北京監(jiān)管局科員。