論行政裁量權(quán)及其規(guī)制

廖波瀾

（廣西師范大學(xué)，廣西 桂林 541000）

論行政裁量權(quán)及其規(guī)制

廖波瀾

（廣西師范大學(xué)，廣西 桂林 541000）

作為行政權(quán)的核心和主要表現(xiàn)形式，行政裁量權(quán)已廣泛存在于整個(gè)行政管理領(lǐng)域。然而行政裁量權(quán)的靈活性，使其極易被濫用，對(duì)行政相對(duì)人的合法權(quán)益造成巨大侵害，進(jìn)而威脅依法行政，法律規(guī)范和控制行政裁量權(quán)成為規(guī)范和控制行政權(quán)的核心與重要任務(wù)。為此，我們討論其概念，規(guī)制行政裁量權(quán)的必要性以及如何規(guī)范和控制等問(wèn)題就顯得非常迫切。

行政裁量權(quán)；濫用行政裁量權(quán)；規(guī)制

隨著社會(huì)的發(fā)展，行政權(quán)的強(qiáng)化和擴(kuò)張已經(jīng)成為世界范圍內(nèi)的發(fā)展趨勢(shì)，行政權(quán)已然涉及社會(huì)生活的各個(gè)領(lǐng)域。作為行政權(quán)的核心，行政自由裁量在行政管理領(lǐng)域如此廣泛、普遍，乃至于凡是有行政的地方，就有行政裁量權(quán)。美國(guó)行政法學(xué)家施瓦茨就曾說(shuō)，行政自由裁量是行政權(quán)的核心。行政法如果不是控制行政裁量權(quán)的法，那它就什么都不是。[1]既然行政管理中如此需要行政裁量權(quán)，行政裁量權(quán)存在如此廣泛，那么到底什么是行政裁量權(quán)？

一、行政裁量權(quán)的概念

行政裁量權(quán)是現(xiàn)代行政法的一個(gè)重要概念，究竟何為行政裁量權(quán)？各國(guó)的學(xué)者由于文化傳統(tǒng)、經(jīng)濟(jì)制度、政治背景等不同，給出的界定也不盡相同。

早在古希臘時(shí)，裁量的思想就已經(jīng)出現(xiàn)，《政治學(xué)》一書(shū)中，亞里士多德明確指出“恰當(dāng)?shù)姆煽梢該碛凶罡叩臋?quán)力；某一官員或某一些官員只是在法律無(wú)法詳細(xì)涉及的事情上起裁決作用，因?yàn)槿魏纹毡榈恼撌龆茧y以囊括所有的事實(shí)細(xì)節(jié)?！盵2]“在法律未作出規(guī)定的地方，人也同樣不能做出明斷。法律教導(dǎo)人民遵循這一目的，委托各種官員根據(jù)其最公正的判斷來(lái)裁決法律自身未能涉及的其他事例?！盵2]這樣的話語(yǔ)裁量已經(jīng)初現(xiàn)端倪。洛克也在《政府論》中較為詳細(xì)的討論了裁量權(quán)的產(chǎn)生、使用、及其制裁。

目前，在世界的兩大主流法系中，英美學(xué)者對(duì)裁量權(quán)的認(rèn)識(shí)影響較大的則是美國(guó)行政法學(xué)家K·C·戴維斯，他表述了如下思想：“……裁量指行政人員在其有效權(quán)限范圍內(nèi)享有的在作為和不作為之間選擇的權(quán)力?！盵3]而G·J·伽利根則質(zhì)疑了該觀點(diǎn)，他認(rèn)為其觀點(diǎn)太過(guò)于簡(jiǎn)單，只是簡(jiǎn)單的把裁量權(quán)定義為在有效范圍內(nèi)一種能夠自由選擇的權(quán)力。事實(shí)并非如此，而應(yīng)為在正當(dāng)理由基礎(chǔ)上做出選擇?！皬牟槊魇聦?shí)（the finding of facts），把確定的標(biāo)準(zhǔn)運(yùn)用到事實(shí)上（the application ofsettled to the facts），甚至定的形成，都存在著裁量?！盵4]他如是陳述。

大陸法系的學(xué)者對(duì)行政裁量權(quán)的概念使用秉承的一概的嚴(yán)謹(jǐn)。以德國(guó)法學(xué)家哈特穆特·毛雷爾為首的學(xué)者認(rèn)為裁量就是對(duì)法律后果的選擇上，選擇是在法定幅度之內(nèi)進(jìn)行的，只要是行政機(jī)關(guān)在合法的范圍和幅度內(nèi)進(jìn)行的裁量，就排除司法審查。他們認(rèn)為，在法律法規(guī)中，存在著大量的不確定法律概念，這樣法律執(zhí)行機(jī)關(guān)就有機(jī)可乘。在他們看來(lái)，“立法者必須采取確定的法律概念來(lái)制定法規(guī)，是實(shí)證主義國(guó)家永遠(yuǎn)無(wú)法避免之趨勢(shì)，亦是實(shí)證法先天之不足?！?/p>

我國(guó)的學(xué)者關(guān)于裁量權(quán)的認(rèn)識(shí)也不盡相同，王名揚(yáng)教授在《美國(guó)行政法》一書(shū)中的定義是：“自由裁量是指行政機(jī)關(guān)對(duì)于作出何種決定有很大的自由，可以在各種可能采取的行動(dòng)方針中進(jìn)行選擇，根據(jù)行政機(jī)關(guān)的判斷采取某種行動(dòng)或不采取行動(dòng)。也可能是執(zhí)行任務(wù)的方法、時(shí)間、地點(diǎn)或側(cè)重面，包括不采取行動(dòng)的決定在內(nèi)?！盵5]羅豪才教授在其主編的《行政法學(xué)》中這樣定義：“自由裁量權(quán)是指在法律規(guī)定的條件下，行政機(jī)關(guān)根據(jù)其合理的判斷，決定作為或不作為，以及如何作為的權(quán)力。”[6]姜明安教授則給出這樣的概念：“行政裁量權(quán)是指法律、法規(guī)賦予行政機(jī)關(guān)在行政管理中依據(jù)立法目的和公正合理的原則，自行判斷行為的條件，自行選擇行為的方式和自由作出行政決定的權(quán)力”。[7]不管是傾向于廣義的行政裁量，還是從狹義的角度界定行政裁量權(quán)。實(shí)際上，我國(guó)學(xué)者在論及裁量權(quán)時(shí)，對(duì)其的理解在本質(zhì)是一致的即行政裁量權(quán)是行政主體在法定權(quán)限范圍內(nèi)，行政權(quán)力缺乏羈束性規(guī)定的情況下，自主行使的權(quán)力。

二、對(duì)行政裁量權(quán)進(jìn)行法律 控制之必要

任何權(quán)力都有被濫用的可能，裁量權(quán)自身的靈活性和自主性更注定其在實(shí)踐中難顯公平公正?！罢疄E用法律的危害遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于立法者腐敗帶來(lái)的危害?！盵8]對(duì)于廣泛存在于公民社會(huì)生活中的行政裁量權(quán)更是于此。法律賦予行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)的目的，是為了更好地實(shí)現(xiàn)公共利益和更好地保護(hù)相對(duì)人利益。它應(yīng)該建立在正當(dāng)考慮的基礎(chǔ)上，并且合乎情理、客觀、適度而不帶任何惡意和偏見(jiàn)。行政裁量權(quán)本身是一柄雙刃劍，其運(yùn)用既可以為善，也可以為惡。如果不加以適當(dāng)?shù)目刂?，行政裁量?quán)就會(huì)成為“脫綹的野馬”，不可避免地會(huì)被濫用。

實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)濫、怠用自由裁量權(quán)的情形十分普遍。一些行政機(jī)關(guān)甚至明目張膽的畸輕畸重，執(zhí)法不一。上海發(fā)生的“孫中介事件”，使“釣魚(yú)執(zhí)法”成為輿論熱詞。此外，還有“放水養(yǎng)魚(yú)”“以罰代管”“頂格執(zhí)法”“多頭檢查”“重復(fù)檢查”“同事不同辦”“同事不同罰”等問(wèn)題，都是行政裁量中的頑疾，行政裁量權(quán)的濫用問(wèn)題一直為社會(huì)詬病。給行政相對(duì)人的利益造成了巨大損害。施瓦茨在其《行政法》論著中將行政主體對(duì)行政裁量的濫用細(xì)分為六種情形：（一）不正當(dāng)?shù)哪康模葱惺共昧繖?quán)違反法律賦予相應(yīng)裁量權(quán)的目的；（二）錯(cuò)誤的和不相干的原因，即考慮不相關(guān)因素；（三）錯(cuò)誤的法律或事實(shí)根據(jù)，即行使裁量權(quán)的法律根據(jù)或事實(shí)根據(jù)不正確，包括無(wú)法律根據(jù)或沒(méi)有基于授權(quán)法規(guī)定的條件；（四）遺忘了其他有關(guān)事項(xiàng)，即沒(méi)有考慮相關(guān)因素；（五）不作為或遲延，即故意或過(guò)失未行使或者遲延行使法律賦予的裁量權(quán)；（六）背離了既定的判例或習(xí)慣，即無(wú)正當(dāng)理由不遵循先例，反復(fù)無(wú)常。[9]

行政裁量權(quán)的濫用違背了法律授權(quán)的目的和意愿，干擾和破壞了法律秩序，其后果嚴(yán)重，危害性大。美國(guó)大法官道格拉斯說(shuō)：“當(dāng)法律使人們免受某些統(tǒng)治者……某些官員、某些官僚無(wú)限制的自由裁量權(quán)統(tǒng)治之時(shí)，法律就達(dá)到了最佳狀態(tài)?！瓱o(wú)限自由裁量權(quán)是殘酷的統(tǒng)治，它比其他人為的統(tǒng)治手段對(duì)自由更具破壞性?！盵10]概括起來(lái)主要表現(xiàn)為：（一）侵犯行政相對(duì)人的合法權(quán)益，（二）影響社會(huì)秩序的穩(wěn)定，（三）助長(zhǎng)特權(quán)思想，導(dǎo)致社會(huì)不良現(xiàn)象的出現(xiàn)，（四）滋生腐敗，影響黨和政府的威信。

這里筆者引用韋德的著名言論作為總結(jié)：正是基于行政裁量對(duì)于正義的“善”的價(jià)值和可能的“惡”的副作用并存，韋德提出，法治并不要求消除廣泛的行政裁量權(quán)，但法治要求控制行政裁量權(quán)的行使。[11]

三、行政裁量權(quán)的規(guī)制

孟德斯鳩語(yǔ)，權(quán)力有濫用的趨勢(shì)，權(quán)力如不加制約，必然濫用，這是歷史的經(jīng)驗(yàn)。[12]從裁量權(quán)概念產(chǎn)生起，對(duì)于行政裁量權(quán)控制的研究和探討就沒(méi)有停止過(guò)，如何控制行政裁量權(quán)的濫用，是世界各國(guó)法學(xué)家所普遍關(guān)心和共同研究的一個(gè)難題。在此筆者姑且談?wù)勛约旱挠^點(diǎn)，希冀構(gòu)建一個(gè)由立法規(guī)制、司法審查和行政執(zhí)法自我控制三個(gè)層次的、完整的法律監(jiān)控體系。

（一）立法規(guī)制

“假如說(shuō)政治提供了立法監(jiān)督的動(dòng)機(jī)，那么法律則提供了機(jī)會(huì)，因?yàn)檎橇⒎▌?chuàng)建了行政機(jī)構(gòu)，并為它們的工作指明了道路?！盵13]在我國(guó)有關(guān)行政管理的法律、法規(guī)和規(guī)章中，行政裁量權(quán)的規(guī)范少而且顯得過(guò)于寬泛，無(wú)一定的標(biāo)準(zhǔn)可循。如此，我們可以從立法的角度對(duì)癥下藥：

1.細(xì)致精確的立法

通過(guò)細(xì)致精確的立法，能盡可能的縮小行政裁量權(quán)的范圍，壓縮其空間，將其細(xì)化，量化。最大程度的設(shè)立明確的標(biāo)準(zhǔn)，避免立法含糊。為依法行政做到有據(jù)可依。

2.完善行政程序，促進(jìn)行政行為程序化

程序是法律的生命，行政程序的法律化是現(xiàn)代國(guó)家重要的法治原則。制定行政程序法，確定行政程序中的情報(bào)公開(kāi)制度、告知理由制度、回避制度等，將行政裁量權(quán)置于公開(kāi)透明的監(jiān)督之下，減少行政機(jī)關(guān)濫用權(quán)力的機(jī)會(huì)。正如王名揚(yáng)教授所說(shuō)：“一個(gè)健全的法律，如果使用武斷的、專橫的程序去執(zhí)行，不能發(fā)生良好的效果。一個(gè)不良的法律，如果用一個(gè)健全的程序去執(zhí)行，可以限制和消弱法的不良效果。[14]

3.加強(qiáng)立法及立法解釋工作，明確界定行政裁量權(quán)的行使范圍

我國(guó)的權(quán)力機(jī)關(guān)在立法解釋方面一直沒(méi)有建樹(shù)，立法機(jī)關(guān)似乎淡忘了自己還有這個(gè)功能。立法解釋不僅能有針對(duì)性地對(duì)個(gè)案解釋和適用法律，保證個(gè)案公正，又能通過(guò)解釋完善法律，制約行政裁量權(quán)的行使，人大及其常委會(huì)應(yīng)加強(qiáng)立法和立法解釋，對(duì)自由裁量權(quán)的行使要予以明確的界定，減少?gòu)椥曰蚰：栽~句，這是從源頭上監(jiān)控自由裁量權(quán)行使的根本之策。

（二）司法審查

司法審查，對(duì)行政裁量權(quán)司法審查是各個(gè)國(guó)家權(quán)力制衡的重要體現(xiàn)?！八痉▽彶槭欠ㄔ罕O(jiān)督行政機(jī)關(guān)遵守法律的有力工具，沒(méi)有司法審查，行政法治等于一句空話，個(gè)人的自由和權(quán)利就缺乏保障?！盵15]

盡管我國(guó)憲法和法律明確了司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的監(jiān)督地位，但是我國(guó)對(duì)其審查的范圍與強(qiáng)度還很小，主要還局限于合法性審查，合理性審查則作為例外存在。所以我們不妨借鑒西方國(guó)家的做法，一方面，“強(qiáng)調(diào)應(yīng)當(dāng)尊重行政機(jī)關(guān)認(rèn)定的事實(shí)，在沒(méi)有相反證據(jù)的情況下應(yīng)認(rèn)定其為有效（實(shí)質(zhì)性證據(jù)法則）；司法機(jī)關(guān)擁有對(duì)法律問(wèn)題的最終判斷權(quán)力和技能；將事實(shí)區(qū)分為憲法性事實(shí)和司法性事實(shí)，前者適用于憲法性權(quán)利，后者只認(rèn)定行政機(jī)關(guān)是否超越職權(quán)的法律事實(shí)?！盵16]對(duì)事實(shí)問(wèn)題、法律問(wèn)題，對(duì)實(shí)體問(wèn)題、程序問(wèn)題進(jìn)行全面審查。

（三）行政自律

上文所述的立法規(guī)制以及司法審查都屬于行政裁量權(quán)的外部控制，我國(guó)的學(xué)者論及較多。外部控制即是從行政外部尋求對(duì)裁量權(quán)的調(diào)整規(guī)制，“駕駛、操縱，使其不能任意活動(dòng)或超出限制”但行政裁量權(quán)最后歸所還是在于行政執(zhí)法機(jī)關(guān)。內(nèi)外兼治，才為行政裁量權(quán)的終究之治。

1.提高行政執(zhí)法者的素質(zhì)

行政裁量權(quán)是執(zhí)行者來(lái)行使的，所以執(zhí)法者的角色至關(guān)重要?；诖?，我們必須加強(qiáng)行政理論建設(shè)，努力提高行政人員的道德修養(yǎng)，在使用和選拔時(shí)嚴(yán)格把握，建立嚴(yán)格的培訓(xùn)辭退制度，以期確保執(zhí)法隊(duì)伍的應(yīng)有素質(zhì)。

2.完善行政執(zhí)法的監(jiān)督體制

加強(qiáng)對(duì)行政不當(dāng)行為的制約和監(jiān)督，建立完善的行政責(zé)任體系，使其知其責(zé)，明其責(zé)，擔(dān)其責(zé)。我國(guó)《公務(wù)員法》、《行政機(jī)關(guān)公務(wù)員處分條例》、《統(tǒng)計(jì)違法違紀(jì)行為處分規(guī)定》等一系列法律法規(guī)對(duì)此已有較明確的規(guī)定。實(shí)踐中，“審計(jì)風(fēng)暴”、“問(wèn)責(zé)制”等也彰顯了行政責(zé)任機(jī)制的巨大社會(huì)震撼力和行政權(quán)監(jiān)控決心和力度。只有各種控制手段的綜合運(yùn)用，內(nèi)外控制結(jié)合，才能實(shí)現(xiàn)行政裁量權(quán)控制的終極目標(biāo)。

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2012-03-28