持有型犯罪的表現(xiàn)形態(tài)探討

李繼輝

持有型犯罪的表現(xiàn)形態(tài)探討

李繼輝

持有型犯罪是一種特殊類型的犯罪，以此類犯罪構成的標準，結合罪數(shù)形態(tài)理論，對持有型犯罪作了八種分類，以認清此類犯罪的本質特征，準確把握此類犯罪中罪與非罪、此罪與彼罪、一罪與數(shù)罪的界限。

持有型犯罪；表現(xiàn)形態(tài)；探討

“持有型犯罪是指刑法規(guī)定的以行為人支配、控制特定財物的不法狀態(tài)為構成要件的一類犯罪。”［1］在英美刑法理論中，持有往往是和作為與不作為并列的，被稱為是事態(tài)犯罪（status offence）［2］。 我國 97 刑法典規(guī)定的持有型犯罪主要有：非法持有槍支、彈藥罪（第128條），持有假幣罪（第172條），非法持有國家絕密、機密文件資料、物品罪（第282條），非法持有毒品罪（第348條）。非法持有毒品原植物種子、幼苗罪（第352條），巨額財產來源不明罪（第395條）。持有既有不同于作為也有不同于不作為的特征。從持有型犯罪的表現(xiàn)形態(tài)這一角度探討這一特殊類型的犯罪，對于司法實踐將會起到很好的指導作用。

一、積極持有與消極持有

這是根據行為人對于持有的主觀目的所作的劃分。積極持有是指行為人以主動占有某特定之物的意思實施其他與持有之物無關聯(lián)的犯罪行為而偶然取得。以持有毒品為例：行為人如果出于非法持有毒品的目的，實施了盜竊、搶奪、搶劫毒品的行為之后非法持有。此種情形之下，行為人僅出于持有的目的，而其手段行為又構成他罪，屬于手段行為與目的行為的牽連，故應按牽連犯的處斷原則，擇一重罪處斷。如果行為人以非法占有財物為目的實施了盜竊、搶奪、搶劫行為后，發(fā)現(xiàn)所得財物是毒品，但仍加以占有，則該占有行為獨立構成非法持有毒品罪，應與前罪并罰。

積極持有與消極持有之劃分，這種劃分對于界定持有型犯罪中的一罪與數(shù)罪具有重要意義。在積極持有中，持有行為不是孤立存在的，而是一個因果行為發(fā)展過程中的終點。在消極持有中，持有行為與先前行為并無目的與原因的關系，持有行為作為一種靜止形態(tài)獨立于先前行為之外，符合數(shù)罪的特征。

二、吸收的持有與單純的持有

吸收的持有是指行為人積極實施與持有之物相關連的他種犯罪而占有持有之物或占有持有之物后又實施了與持有之物相關連的他種犯罪從而導致持有行為不具有獨立性而被吸收。單純的持有是指行為人因接受贈與、繼承或揀拾等行為而取得持有之物。仍以持有毒品為例，若行為人實施了走私、販賣、運輸、制造毒品的行為之后或行為人持有毒品之后又實施了走私、運輸、販賣毒品的行為，此種情形之下，持有行為作為低度行為而為走私、運輸、販賣等高度行為所吸收。因祖?zhèn)?、接受贈與或揀拾等取得毒品的單純持有中，持有行為具有獨立性，即使行為人持有毒品在主觀上具有走私、販賣、運輸之目的，但是如果沒有充分證據證明行為人實施了走私、販賣、運輸毒品的行為，仍然只能認定為非法持有毒品。雖然，認定非法持有毒品罪可以不問毒品之來源，然而，劃分單純的持有與吸收的持有卻對界定此罪與彼罪具有重要的意義。下面是這樣一則案例［3］：

被告人劉剛，男，31歲，某廠業(yè)務員。劉剛與同事張某一同在四川出差，回來時帶回海洛因240克。因其所在城市正在大力掃黃，他便深夜出城將毒品藏在其農村表弟家保管，并謊稱是自己研制的藥品。后來劉被張舉報而案發(fā)。歸案后，公安機關沒有證據證明劉有其他毒品犯罪行為。在實踐中，單純持有毒品案件很少，大量情況是行為人的身上或住所藏有毒品，但又無證據證明其有其他毒品犯罪行為，對此情況應以非法持有毒品論處。本案中劉剛的行為構成非法持有毒品罪。

三、有認識的持有與無認識的持有

有認識的持有是指行為人出于明知而故意非法持有。無認識的持有是指行為人非出于明知而過失持有。我國刑法規(guī)定的持有型犯罪在主觀方面均為故意。行為人因過失，出于不明知而持有不構成犯罪。例如，販毒分子某甲把自己的毒品交給某乙保管，某乙并不知其代為保管之物為毒品。后案發(fā)，公安人員在某乙住處搜出該毒品。本案中，某乙的行為不構成非法持有毒品罪。

四、直接持有與間接持有

直接持有是指行為人自己直接占有、控制和支配持有物。而間接持有是指持有物不被行為人直接占有，但能被行為人實際控制和支配。實踐中，前者是大量的經常的行為，后者則具有相當?shù)碾[蔽性。在間接持有中，持有物的直接持有人在明知的情況下與間接持有人形成共同持有，在不明知的情況下不以非法持有論。

五、單一行為的持有與復合行為的持有

單一行為的持有是指行為人只要具備單一的持有行為即可構成犯罪。復合行為的持有是指行為人除了具有持有行為外還有另外的行為，兩個行為結合方可構成犯罪。例如，非法持有國家絕密、機密文件資料、物品罪在客觀方面必須具備兩個行為：一是“非法持有”；二是“拒不說明來源”。必須是二者結合方可構成本罪。如果行為人非法持有國家絕密、機密文件資料，或其他物品，但行為人能夠真實地說明文件資料或物品的來源，則不能以非法持有論罪。當然。如果行為人獲取文件資料或其他物品的方法、手段或后果觸犯他罪的，則以他罪論。例如，行為人以竊取、刺探、收買方法非法獲取，則以非法獲取國家秘密罪論。同樣，巨額財產來源不明罪在客觀方面也必須具備兩個條件：一是財產或支出明顯超出其合法收入且差額巨大；二是行為人不能說明這些巨大差額財產或支出的合法來源。但需要注意的是，對行為人說明的來源，司法機關應當認真查證是否屬實。對于雖說明來源但經司法機關查證純屬虛構的，應當以巨額財產來源不明罪論處。對于其所說來源之合法性不能證實究竟是真實的還是虛構的，應當撤銷案件。撤案后又發(fā)現(xiàn)新證據，且未超過追訴時效的，應當重新立案追究刑事責任［4］。

六、合法持有與非法持有

合法持有是指行為人具有法定的身份，合法地持有。非法持有是指行為人不具有法定身份或雖具有合法身份但卻不符合相關規(guī)定而非法持有。

除持有假幣罪外，其余持有犯罪均需區(qū)分合法與非法持有。在非法持有槍支罪中，所謂“非法持有”是指根據國家關于槍支、彈藥管理方面的規(guī)定，不具備配槍資格而持有槍支、彈藥。根據國務院發(fā)布的《麻醉藥品管理辦法》和《精神藥品管理辦法》的規(guī)定，經國家有關部門批準和許可合法地接觸、持有麻醉藥品和精神藥品的，是合法行為，不構成犯罪。只有不具備合法身份的人持有這些毒品的，達到一定數(shù)量才構成犯罪。當然，具備合法身份的人利用其合法身份和工作機會，非法持有這些毒品，也構成本罪。

七、假想的持有

假想的持有是指行為人誤將不是非法持有物當作非法持有物而持有。例如，行為人誤把假毒品當作真毒品而持有。對此種行為是否作為犯罪處理，涉及到刑法錯誤理論中關于對象不能犯的問題?！拔覈鴮W者認為，此種情況下行為人主觀上具有犯罪的故意，客觀上實施了持有毒品的行為，這屬于事實上的認識錯誤，不應該影響本罪的成立，但應以實行終了的未遂處罰?！保?］

八、想象競合的持有

行為人如果侵占作為保管的他人所持有的違禁品，如槍支、彈藥、毒品等，則其持有行為同時構成侵占罪和非法持有型犯罪，屬想象競合犯，應從一重即按非法持有槍支、彈藥，或非法持有毒品罪論。同樣，如果行為人非法持有槍支、彈藥進入公共場所或公共交通工具，危及公共安全，情節(jié)嚴重，則同時構成非法持有槍支、彈藥和非法攜帶槍支、彈藥危及公共安全罪。按想象競合的處斷原則，以非法持有槍支、彈藥罪論處。

總之，作為一類特殊犯罪，持有型犯罪在主客觀方面均有其特殊表現(xiàn)，從犯罪構成的要件對持有型犯罪進行細致深入的探討，有助于司法實踐中對此類犯罪的準確認定。

[1]向朝陽.中國刑法學教程[M].成都:四川大學出版社,2002:50.

[2]陳興良.本體刑法學[M].北京:商務印書館,2001:263.

[3]韓玉勝.刑法各論案例分析[M].北京:中國人民大學出版社,2000:263.

[4]陳明華.刑法學[M].北京：中國政法大學出版社,1999:761.

[5]高銘暄,馬克昌,趙秉志.刑法學[M].北京:高等教育出版社,2000:595.

D917.7

A

1673-1999（2012）04-0041-02

李繼輝（1972-），男，四川營山人，西華師范大學（四川南充637000）馬克思主義學院講師。

2011-12-12