ADR與我國工程造價咨詢企業(yè)

卓 菁

（溫州職業(yè)技術(shù)學(xué)院 建筑工程系，浙江 溫州 325035）

ADR與我國工程造價咨詢企業(yè)

卓 菁

（溫州職業(yè)技術(shù)學(xué)院 建筑工程系，浙江 溫州 325035）

工程造價咨詢企業(yè)是開展建筑業(yè)ADR業(yè)務(wù)的最佳主體。實踐證明，ADR能夠有效解決建設(shè)工程糾紛。工程造價咨詢企業(yè)應(yīng)積極嘗試開展ADR業(yè)務(wù)的各種形式，加強行業(yè)規(guī)范和法規(guī)制度建設(shè)，建立健全造價信息管理體系，提高造價工程師綜合素質(zhì)。

ADR；工程造價咨詢企業(yè)；建設(shè)工程糾紛

代替性糾紛解決方式（Alternative Dispute Resolution，簡稱ADR），是指法院以外的各種非訴訟糾紛解決方式。為促進各種糾紛解決方式相互配合、相互協(xié)調(diào)和全面發(fā)展，2009年7月，我國最高人民法院公布了《關(guān)于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》[1]，鼓勵社會各界參與到非訴訟糾紛解決機制中。目前，我國關(guān)于ADR的應(yīng)用研究主要集中在勞動仲裁、工傷醫(yī)療以及消費者權(quán)益保護等領(lǐng)域，工程領(lǐng)域的應(yīng)用研究較少，但這種以調(diào)解及其他非訴訟的糾紛解決方式在工程糾紛領(lǐng)域的應(yīng)用由來已久，并已經(jīng)進入一個活躍發(fā)展的階段。實踐證明，絕大多數(shù)建設(shè)工程糾紛都可以在工程師的主持下友好協(xié)商解決。

一、我國工程造價咨詢企業(yè)開展ADR業(yè)務(wù)的可行性

1.儒家思想的傳承為ADR的應(yīng)用提供了文化基礎(chǔ)

從漢代以來，儒家思想成為中國社會的主流思想，對中國傳統(tǒng)社會乃至當(dāng)今都產(chǎn)生了巨大而深遠(yuǎn)的影響?！爸杏埂笔侨寮宜枷氲暮诵闹?，“中庸之為德也，甚至矣乎！”（《論語·雍也》）。儒家的中庸之道，意義在于凡事應(yīng)追求不偏不倚，倡導(dǎo)人們在處理具體人事關(guān)系時力行“德治”、“息訟”，以“無訟”為理想。這種儒家思想的傳承為我國工程造價咨詢企業(yè)開展ADR業(yè)務(wù)提供了文化基礎(chǔ)。

2.ADR的特點符合建設(shè)工程糾紛解決的特殊要求

（1）ADR程序的靈活性有助于專業(yè)人士更有效地參與建設(shè)工程糾紛的解決過程。建設(shè)工程糾紛不僅涉及錯綜復(fù)雜的法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、規(guī)范性文件，還涉及建筑領(lǐng)域的許多習(xí)慣、慣例，甚至涉及建筑領(lǐng)域新技術(shù)帶來的法律規(guī)范的缺失問題。因此，建設(shè)工程糾紛解決中專業(yè)人員的參與顯得特別重要。運用ADR，當(dāng)事人可根據(jù)具體情況選擇適當(dāng)?shù)男问脚c程序，自主選擇并委托本領(lǐng)域的知名專家、學(xué)者參與到工程糾紛的解決過程中，有利于中立調(diào)解人充分發(fā)揮專家意見的指導(dǎo)作用，從而更科學(xué)合理地處理糾紛。

（2）ADR非對抗性的妥協(xié)精神有利于維護建設(shè)工程各主體需要長久維系的商業(yè)關(guān)系和人際關(guān)系。建設(shè)工程項目的長期性、分工多樣性、復(fù)雜性、目標(biāo)約束性等特征，要求各方主體積極合作，營造共同受益的氛圍，當(dāng)出現(xiàn)糾紛時采取相互支持、優(yōu)化結(jié)果的措施比針鋒相對更符合當(dāng)事人的共同利益?，F(xiàn)代建設(shè)項目管理中，利益相關(guān)者之間相互轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險、不斷斗爭的做法正在逐步地被相互合作以獲得共贏所替代，這種當(dāng)事人之間利益多元化的趨勢與ADR非對抗性的妥協(xié)精神是一致的。

（3）ADR保密原則符合建設(shè)項目當(dāng)事人保守個人秘密、商業(yè)秘密以及其他利益性秘密的要求。ADR的信息保密原則是解決糾紛的重要原則，一旦ADR程序失敗，程序中的筆錄、承諾等均不得作為在訴訟中指控一方當(dāng)事人的證據(jù)[2]。在這種信息保密原則下，工程造價咨詢企業(yè)比法院更容易獲得解決糾紛的關(guān)鍵信息，有利于促成工程糾紛合意的形成，達到解決糾紛的目的。

（4）ADR高效性和低成本的特點讓其成為建設(shè)工程主體解決工程糾紛的首選（當(dāng)然這種選擇不以喪失訴訟權(quán)為代價）。工程糾紛往往因牽涉數(shù)額大、實事復(fù)雜、舉證困難、需啟動造價鑒定程序等原因，審理周期長于一般案件。ADR以簡易實事認(rèn)定替代嚴(yán)格的舉證責(zé)任，各方當(dāng)事人可以有更多的機會和形式參與到糾紛的解決中，有助于形成各方滿意度較高的方案，提高建設(shè)工程糾紛解決和執(zhí)行的實際效果，所需費用卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于訴訟費用。

3.工程造價咨詢企業(yè)是開展建筑業(yè)ADR業(yè)務(wù)的最佳主體

（1）豐富的信息資源為工程造價咨詢企業(yè)開展建筑業(yè)ADR業(yè)務(wù)奠定了基礎(chǔ)。建設(shè)項目管理中出現(xiàn)的質(zhì)量、工期問題以及由此而產(chǎn)生的索賠、沖突問題，根本原因在于信息不對稱[3]。工程造價咨詢企業(yè)通過對項目造價數(shù)據(jù)進行收集、記錄和加工，掌握大量歷史和當(dāng)前的工程造價信息資源。工程造價咨詢企業(yè)開展建筑業(yè)ADR業(yè)務(wù)，不僅可以解決因項目管理中橫向信息不對稱和溝通不通暢等造成的互不相讓問題，還可以從工程造價咨詢企業(yè)積累的豐富的工程實例中借鑒解決糾紛的方案，有利于雙方合意的快速達成。

（2）對信譽的依賴決定了工程造價咨詢企業(yè)開展建筑業(yè)ADR業(yè)務(wù)的客觀中立性。工程造價咨詢企業(yè)的生存建立在良好聲譽的基礎(chǔ)上，為追求未來企業(yè)經(jīng)營中更高的報酬，必須贏得良好聲譽，這使其在開展建筑業(yè)ADR業(yè)務(wù)時會站在中立、專業(yè)的角度促成建設(shè)工程糾紛的解決，而不會因短期利益而做出與某一方串通的行為。

4.項目管理的國際化要求工程造價咨詢企業(yè)積極開展ADR業(yè)務(wù)

一方面，多元化解決建設(shè)工程糾紛的機制已經(jīng)在世界范圍內(nèi)逐步形成，國際上越來越多的建設(shè)工程糾紛選擇ADR進行解決，如世界銀行要求在仲裁前先使用DRB機制，我國奧運場館建設(shè)項目也選擇仲裁作為建設(shè)工程糾紛解決的方法。工程造價咨詢企業(yè)應(yīng)積極探索和實踐工程領(lǐng)域的ADR業(yè)務(wù)，為我國建設(shè)項目與國際接軌保駕護航。另一方面，根據(jù)我國加入WTO的承諾，外商可以在中國設(shè)立工程咨詢獨資企業(yè)，國外工程造價咨詢企業(yè)實力雄厚、從業(yè)人員素質(zhì)高、管理科學(xué)，在開展ADR業(yè)務(wù)方面遠(yuǎn)遠(yuǎn)走在了我國的前面。因此，盡快開展ADR業(yè)務(wù)并與國際接軌，關(guān)系到我國工程造價咨詢企業(yè)的發(fā)展，有助于提高企業(yè)核心競爭力。

二、現(xiàn)階段我國工程造價咨詢企業(yè)開展ADR業(yè)務(wù)的具體形式

1.參與全過程造價管理

工程造價咨詢企業(yè)通過參與全過程造價管理，協(xié)調(diào)當(dāng)事人以協(xié)商方式解決建設(shè)工程糾紛，當(dāng)事人無需對此支付額外費用。在工程合同實施過程中，隨時都可能出現(xiàn)需要協(xié)商的事件，協(xié)商是代替性糾紛解決最常用也是最簡單、快捷的方式。在沒有工程造價咨詢企業(yè)進行全過程造價管理的情況下，協(xié)商是由雙方當(dāng)事人通過談判形成合意。但如果當(dāng)事人雙方互不相讓，對立情緒激化，則往往影響工程進度。參與全過程造價管理，工程造價咨詢企業(yè)可從專業(yè)角度為爭議雙方提供相關(guān)信息以及解決同類問題的經(jīng)驗，或提供合意方案供當(dāng)事人選擇，因而更容易形成合意。

通過全過程造價管理，協(xié)商解決工程糾紛是最經(jīng)濟、最和諧的糾紛化解方式。其局限在于，工程造價咨詢企業(yè)由于受業(yè)主方的委托對工程全過程造價進行管理，公正性有可能會受到承包方的懷疑。

2.調(diào)解專項糾紛

調(diào)解是指雙方當(dāng)事人在中立第三方引導(dǎo)說服下，妥協(xié)讓步進而化解糾紛的ADR形式。調(diào)解與協(xié)商不同，協(xié)商是當(dāng)事人之間自愿達成協(xié)議，沒有第三者參加（前述工程造價咨詢企業(yè)提供服務(wù)實際上是該工程的全過程造價管理范圍內(nèi)的日常工作，并不是真正意義上的第三人）。工程造價咨詢企業(yè)在受到工程爭議雙方的邀請后，以糾紛調(diào)解人的身份主持解決建設(shè)工程糾紛。當(dāng)建設(shè)工程出現(xiàn)重大變更引起工期、利潤等索賠問題時，爭議雙方難以通過協(xié)商形成合意，此時專項調(diào)解是較好的選擇。

與第一種形式相比，專項調(diào)解業(yè)務(wù)中，工程造價咨詢企業(yè)的調(diào)解人身份是受爭議雙方當(dāng)事人共同委托的，公正性更容易受到爭議雙方的認(rèn)可。工程造價咨詢企業(yè)開展專項調(diào)解業(yè)務(wù)需要樹立自身在該領(lǐng)域的絕對權(quán)威，否則爭議雙方對調(diào)解人的選擇可能會有分歧，這就牽涉到中立第三人成員組成的問題。

3.組成調(diào)解聯(lián)合體

當(dāng)爭議雙方在中立第三人的選擇上存在分歧時，雙方當(dāng)事人可各自委托信任的工程造價咨詢企業(yè)組成調(diào)解聯(lián)合體共同審理建設(shè)工程糾紛。在這種平等、和諧的至少是非對抗性的氣氛中，當(dāng)事人之間的矛盾糾紛較易于化解。目前，一些地方的工程造價協(xié)會進行工程糾紛調(diào)解時，對較復(fù)雜的案件，一般由雙方當(dāng)事人各自選定一名調(diào)解員和共同選定一名首席調(diào)解員組成類似調(diào)解聯(lián)合體的合議庭形式，不同的是，調(diào)解聯(lián)合體中的成員代表企業(yè)，合議庭中的成員代表個人。

組成調(diào)解聯(lián)合體的形式較前兩種形式相比，耗費的時間和費用要高，但雙方當(dāng)事人都有充分表達自己意見的機會，調(diào)解聯(lián)合體以合作的方式對建設(shè)工程糾紛進行調(diào)解，一般不會影響當(dāng)事人雙方日后的合作，而且保密性好、效率高。

4.成立DRB組織

DRB（Dispute Review Board）也是邀請第三方進行調(diào)解的一種機制，但其組織和程序比較完善。世界銀行規(guī)定凡投資額超過5000萬美元的項目都要求在仲裁前使用DRB解決爭議[4]。在項目開始前成立DRB組織，由合同雙方各推薦一名審議委員，這兩位委員再推選第三位委員作為審議主席，費用由雙方共同承擔(dān)。DRB成員定期訪問現(xiàn)場，掌握合同執(zhí)行情況。當(dāng)發(fā)生爭議時，爭議提交DRB組織，由其組織舉行聽證會并在56天內(nèi)提出建議書。由于DRB成員都是經(jīng)驗豐富的獨立專家，建議容易被雙方接受，建議如不被接受時再提請仲裁。

與第三種形式相比，不論建設(shè)工程是否發(fā)生爭議，DRB組織作為常態(tài)存在，跟蹤合同執(zhí)行情況，效率更高；而調(diào)解聯(lián)合體則是針對具體事件成立，需重新收集資料進行調(diào)查，也可能會根據(jù)需要多次組成調(diào)解聯(lián)合體。

我國不允許造價工程師以個人名義執(zhí)業(yè)，DRB組織可由雙方當(dāng)事人委托工程造價咨詢企業(yè)指定造價工程師組成，在程序上借鑒國際DRB組織形式。

三、我國工程造價咨詢企業(yè)開展ADR業(yè)務(wù)的對策

1.加強行業(yè)規(guī)范和法規(guī)制度建設(shè)

行業(yè)法律法規(guī)的不健全會制約行業(yè)的健康發(fā)展，現(xiàn)階段要完善ADR業(yè)務(wù)的程序法規(guī)，制定可行的收費標(biāo)準(zhǔn)，讓各種ADR業(yè)務(wù)形式在程序上有章可循，收費上有據(jù)可依?！胺芍刃蛞坏┙?，法律上的權(quán)利義務(wù)會被社會主體所了解或熟知，社會主體就可能根據(jù)自己的利益和偏好選擇行為方式及相應(yīng)的糾紛解決方案?！盵5]另外，還應(yīng)加快建立信用檔案制度，包括工程造價咨詢企業(yè)和造價工程師信用檔案，促成工程造價咨詢企業(yè)以自律為主規(guī)范積累財富的執(zhí)業(yè)行為。

2.建立健全造價信息管理體系

目前，我國各級工程造價咨詢企業(yè)收集、整理和發(fā)布工程造價信息的手段和方法都相對落后，資源匱乏，這種現(xiàn)狀不利于工程造價咨詢業(yè)的發(fā)展。國家應(yīng)利用計算機技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)搭建現(xiàn)代化平臺，企業(yè)自身也應(yīng)重視收集和整理造價信息，提高業(yè)務(wù)水平。

3.提高造價工程師綜合素質(zhì)

工程造價咨詢企業(yè)是知識型企業(yè)，其服務(wù)質(zhì)量的優(yōu)劣根本在于造價工程師的服務(wù)水平。ADR業(yè)務(wù)要求專業(yè)人員不僅具備合同管理、項目投資管理、造價管理以及綜合建筑技術(shù)知識，而且要精通相關(guān)法律、法規(guī)和政策，還應(yīng)具備一定的心理學(xué)知識，掌握各種談判技巧。長期以來，我國對工程造價咨詢的技術(shù)要求停留在概預(yù)算編制、結(jié)算審核上，從業(yè)人員綜合素質(zhì)普遍不高。因此，必須完善造價工程師考試制度和繼續(xù)教育制度，鼓勵工程造價人才出國鍛煉、交流，提高造價工程師的執(zhí)業(yè)能力。只有提高造價工程師的執(zhí)業(yè)水平，工程造價咨詢企業(yè)才能提供優(yōu)質(zhì)的ADR服務(wù)，實現(xiàn)建設(shè)項目的增值。

[1]中華人民共和國最高人民法院.關(guān)于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見[EB/OL].(2009-07-24)[2011-11-25].http://www.court.gov.cn/qwfb/sfwj/yj/201003/t20100330_3550.htm.

[2]王生長.仲裁與調(diào)解相結(jié)合的理論與實務(wù)[M].北京:法律出版社，2001:9-10.

[3]向鵬成.信息不對稱理論的工程項目主體行為博弈分析[J].重慶大學(xué)學(xué)報，2007(10):144-151.

[4]周和生，尹貽林.建設(shè)項目全過程造價管理[M].天津:天津大學(xué)出版社，2008:93.

[5]唐瑩瑩.“一元錢訴訟”與糾紛解決機制[J].法律適用，2004(2):60-63.

ADR and Project Cost Consulting Enterprises in China

ZHUO Jing
(Architectural Engineering Department, Wenzhou Vocational & Technical College, Wenzhou,325035, China)

The project cost consulting enterprise is the best entity to conduct ADR business of architecture. It is proved that ADR can solve the project dispute efficiently. The project cost consulting enterprise should try to launch various ways of ADR business, strengthen the industry standard and legal system, establish the cost information management system and improve the over-all quality of cost engineers.

ADR; Engineering cost consulting enterprises; Project dispute

F293.33

A

1671-4326(2012)01-0045-03

2011-12-06

卓 菁（1978—），女，浙江龍泉人，溫州職業(yè)技術(shù)學(xué)院建筑工程系講師.

于新穎]