論期待可能性理論與我國刑事立法和司法

肖晚祥

(上海市高級人民法院刑二庭，上海200031)

期待可能性理論作為一種刑法理論，發(fā)韌于19世紀(jì)末的德國。根據(jù)這一理論，行為如果是在行為人無可奈何之情形下實施的，那么即使形式上觸犯了刑律，也不應(yīng)該成為刑事非難的對象，或應(yīng)當(dāng)減輕對行為人的處罰。期待可能性理論是目前我國刑法學(xué)界一個較為熱門的話題，關(guān)于這一理論的相關(guān)論文已經(jīng)非常豐富。筆者不揣冒昧，就期待可能性理論對我國刑事立法及刑事司法的借鑒作用發(fā)表一些粗淺看法，以求教于同仁。

一、期待可能性理論對我國刑事立法的借鑒意義

期待可能性理論對我國刑事立法的借鑒意義的主要體現(xiàn)是，刑事立法應(yīng)當(dāng)充分考慮人情人性，以人性為本，適當(dāng)減小犯罪化范圍，使刑法具有適中寬和的精神，不要制定“必違之法”。根據(jù)期待可能性理論，我國刑事立法應(yīng)當(dāng)更多地站在個人本位的立場上，充分保障廣大公民的權(quán)利，使刑事立法符合人權(quán)保障的國際潮流。

(一)刑事立法應(yīng)當(dāng)融入倫理價值判斷

我國刑事立法長期以來一直傾向于站在國家主義的立場上，注重社會保護，注重保護國家利益和公共利益，而對個人自由和個人利益關(guān)注較少。其主要表現(xiàn)是，只要行為客觀上可能造成危害社會的結(jié)果，就傾向于運用刑事法律調(diào)整，而較少考慮行為背后的原因，較少考慮行為所蘊涵的倫理因素?？梢哉f，我國刑事立法領(lǐng)域的價值取向更多地傾注了結(jié)果無價值的判斷，而較少行為無價值判斷。

所謂結(jié)果無價值和行為無價值，是德日刑法學(xué)界關(guān)于違法性本質(zhì)認(rèn)定所存在的兩種對立觀點，即一種行為之所以被認(rèn)定為違反刑法，其本質(zhì)究竟是行為所造成的危害結(jié)果，還是行為本身所體現(xiàn)的規(guī)范違反性。將行為的違法作為犯罪本體的見解，就是“行為無價值論”;相反，僅將結(jié)果(的違法)作為犯罪實質(zhì)的見解，就是“結(jié)果無價值論”。行為無價值論除了考慮侵害原理外，在一定程度上還顧及了道德主義的因素;而結(jié)果無價值論，從功利主義角度看，完全試圖以侵害原理建立犯罪論［1］。

結(jié)果無價值論僅從犯罪的結(jié)果來判斷犯罪的違法性，雖然在一定程度上有限縮犯罪的功能，即對于雖然體現(xiàn)反社會倫理性，但不具有社會危害性的行為，不認(rèn)為是刑事違法，如對于對象不能犯和工具不能犯，結(jié)果無價值論者認(rèn)為不具有刑事違法性，不應(yīng)當(dāng)作為犯罪處理。但是，結(jié)果無價值論對結(jié)果過度關(guān)注，而不考慮造成危害結(jié)果的行為的倫理性質(zhì)，必然導(dǎo)致將一部分雖然造成危害結(jié)果，但不體現(xiàn)行為人的反社會性、反倫理性的行為認(rèn)定為違法。以結(jié)果無價值論指導(dǎo)刑事立法，必然導(dǎo)致刑事立法較為僵化，缺少人情關(guān)懷和倫理底蘊。

行為無價值論存在純粹的行為無價值論和折中的行為無價值論，即“一元論”和“二元論”。在德日刑法學(xué)界，純粹的行為無價值論即“一元論”極少有主張者，因為“一元論”純粹以行為的反倫理性為刑事違法的依據(jù)，而不考慮危害結(jié)果，有違反罪刑法定原則之嫌。目前，行為無價值論主要是指“二元論”，按照“二元論”，刑法上的實質(zhì)違法性，是違反社會倫理規(guī)范(或者偏離社會相當(dāng)性)的法益侵害或者危險?！岸摗闭J(rèn)為行為只有在既侵害了法益，同時又違反了社會倫理秩序的時候，才能說違法［2］(P4－5)。主張“二元論”的大谷實教授認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)作為犯罪加以譴責(zé)的行為，不僅僅是具有侵害或者威脅法益的特點，還必須是在道義上所不允許的行為。只有將這種違反社會倫理規(guī)范的侵害法益的行為作為犯罪，才可以使刑罰具有感召力，通過規(guī)范的預(yù)防機能，得到保護法益的效果［2］(P6)?？梢哉f，行為無價值的“二元論”既堅持了結(jié)果無價值中的合理因素，也堅持了行為無價值的合理因素，堅持了社會保護和人權(quán)保障的統(tǒng)一，因而是合理的。

期待可能性理論對我國刑事立法的借鑒意義，就在于刑事立法在確定某種行為是否構(gòu)成犯罪的時候，要在考慮行為的社會危害性的基礎(chǔ)上，對行為的原因、行為人實施行為的動機給予充分的關(guān)注，只將那些既具有社會危害性同時又體現(xiàn)了行為人反社會的倫理傾向的行為規(guī)定為犯罪，將雖然具有社會危害性但不反映或者只反映較小的反社會倫理性的行為非犯罪化。即刑事立法應(yīng)當(dāng)摒棄那種純粹以結(jié)果無價值考量的做法，而應(yīng)適當(dāng)兼顧行為無價值之考量，使刑法具有人情味和親和力，從而具有更加深厚的效力基礎(chǔ)。如在個罪的設(shè)置上，應(yīng)當(dāng)注意使法律和人情相協(xié)調(diào)。反觀我國現(xiàn)行刑法，《刑法》第305條的“偽證罪”、第307條“幫助毀滅、偽造證據(jù)罪”、第310條“窩藏、包庇罪”、第312條“掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪”，都把犯罪分子的近親屬也包括在犯罪主體之內(nèi)，事實上是要求公民將“親情”屈從于“國法”之下“大義滅親”，其結(jié)果只能是法律的倫理道德性的降低，法律尊嚴(yán)和權(quán)威的削弱。所以，范忠信教授認(rèn)為，中國古代和西方的“容隱”制度都在國家利益和親情私利的矛盾沖突場合中偏向后者，這歸根到底只不過是為了促進國家長遠利益。因為只有民眾淳厚，社會和諧，百姓親法，國家才能長治久安［3］。而國家法律是嚴(yán)峻還是寬厚，對民風(fēng)的化育又有著直接的關(guān)系。故我國刑法應(yīng)當(dāng)借鑒期待可能性理論，在刑事立法中融入倫理價值判斷，改變那種明顯有悖人情的做法，把犯罪人的親屬基于親情而包庇、幫助犯罪人的行為非犯罪化，或者從寬處理。這樣，于國于民都有利。

(二)刑事立法應(yīng)當(dāng)關(guān)照弱勢群體

對社會弱勢群體的關(guān)懷，對于弱勢群體迫于環(huán)境的壓力而實施的一些有損社會的行為給予一定程度的同情與寬容，正是期待可能性理論之所以長期以來為人們所稱道的閃光點之一。一個國家的刑事立法，對弱勢群體是嚴(yán)厲還是寬容，是體現(xiàn)這個國家刑法是否具有人道主義底蘊的標(biāo)尺之一。一個國家越文明人道，就越能對處于社會底層的弱勢群體施以關(guān)懷之手，掬以同情之淚。我國目前處于社會轉(zhuǎn)型時期，雖然經(jīng)濟高速發(fā)展，但社會轉(zhuǎn)型帶來的地區(qū)差別巨大，貧富分化嚴(yán)重，社會底層生活困頓的現(xiàn)象不容忽視。老百姓心態(tài)失衡，仇官、仇富心理嚴(yán)重，傳統(tǒng)倫理道德缺失，社會誠信體系千瘡百孔，整個社會彌漫著一種浮躁之氣?？梢哉f，和諧社會建設(shè)任重而道遠。在這種社會環(huán)境下，立法機關(guān)的立法指導(dǎo)思想在一定程度上體現(xiàn)的是刑法萬能的思想，不僅刑法頻繁修改，刑法修正案層出不窮，刑事法網(wǎng)越來越嚴(yán)密，而且對弱勢群體也比較苛嚴(yán)，較少關(guān)照和寬容，主要表現(xiàn)在以下方面。

1.治民重于治官

比如，我國刑法規(guī)定，盜竊數(shù)額較大的，構(gòu)成盜竊罪。按照最高人民法院相關(guān)司法解釋，個人盜竊公私財物價值人民幣500－2000元的，為盜竊“數(shù)額較大”，應(yīng)當(dāng)作為盜竊罪予以追訴。而且，《刑法修正案八》對盜竊罪又進行了修改，規(guī)定入戶盜竊、扒竊、攜帶兇器盜竊不需要數(shù)額較大，一經(jīng)實施即構(gòu)成犯罪。而刑法及相關(guān)司法解釋卻規(guī)定，貪污、受賄5000元以上的，才構(gòu)成貪污罪、受賄罪。應(yīng)當(dāng)說，犯盜竊罪的，很多是貪圖享受、好吃懶做之徒，他們純粹為了奢侈揮霍才實施犯罪，不少甚至是累犯、慣犯，不值得同情，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)厲處罰。但不能否認(rèn)的是，不少盜竊犯也是因為身處社會底層，生活無著落，迫于壓力不得已實施犯罪，他們走上犯罪道路有一定的社會原因，社會應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定責(zé)任，如社會保障體制不健全，就業(yè)保障制度不完善，社會對這些底層人群缺少關(guān)愛等，而不能將所有的責(zé)任全部加到行為人身上。相反，貪污、賄賂等職務(wù)犯罪，主體一般都是社會中的上層群體，手中握有公權(quán)力，他們走上犯罪道路，除極個別以外，都是思想墮落、道德淪喪，追求腐化生活所致，沒有可寬恕之處，應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)懲處。而且，對于公職人員而言，清正廉潔、奉公守法是其基本職業(yè)道德要求。國家和社會公眾對其守法的期待性高，而對盜竊罪主體的一般社會人員守法的期待可能性相對較低。所以，合理的刑事立法應(yīng)當(dāng)是對公職人員嚴(yán)而對普通人員寬，對處于社會中上層的群體嚴(yán)而對處于社會底層的弱勢群體寬，這樣才能體現(xiàn)刑法的正義性和人文關(guān)懷。反觀我國的刑法，在某些方面卻是對公職人員寬而對普通人員嚴(yán)，對處于社會中上層的群體寬而對處于社會底層的弱勢群體嚴(yán)。所以，立法應(yīng)當(dāng)以期待可能性理論作為合理借鑒，糾正治民重于治官的不合理傾向，對職務(wù)犯罪降低追訴的起點標(biāo)準(zhǔn)，而對一般的財產(chǎn)犯罪提高追訴的起點標(biāo)準(zhǔn)。

2.在弱勢群體的私人利益和公共利益發(fā)生沖突時重公輕私

我國刑法作為國家主義傾向較為明顯的法律，在公共利益和個人利益發(fā)生矛盾沖突的時候，往往傾向于公共利益，對個人利益較少關(guān)照，哪怕這些個人利益是弱勢群體的利益，確實需要同情和關(guān)照，也是如此。以惡意透支型信用卡詐騙罪為例，我國《刑法》第196條規(guī)定，利用信用卡惡意透支的，也和其他使用偽造的信用卡、作廢的信用卡詐騙一樣，構(gòu)成信用卡詐騙罪。而且在相當(dāng)長一段時間內(nèi)，其犯罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)以及量刑標(biāo)準(zhǔn)和其他信用卡詐騙罪一樣，以5000元為追訴起點，5萬元為數(shù)額巨大的起點，以20萬元為數(shù)額特別巨大的起點。這樣規(guī)定是很不合理的。因為信用卡的惡意透支和其他信用卡詐騙罪在犯罪形態(tài)、主觀惡性、社會危害性等方面均顯著不同，不應(yīng)當(dāng)作為同一個罪名規(guī)定，尤其不能適用同樣的追訴標(biāo)準(zhǔn)和量刑標(biāo)準(zhǔn)。從犯罪的原因看，惡意透支型信用卡詐騙犯罪中很大一部分都是經(jīng)濟條件不好的人，基于經(jīng)濟的壓力而犯罪，即所謂窮人犯罪，與那種基于揮霍與享受的信用卡詐騙犯罪在定罪量刑上應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。從惡意透支型信用卡詐騙罪犯罪的原因分析，雖然不能排除行為人本人的原因，但銀行本身對這類犯罪的發(fā)生負(fù)有相當(dāng)大的責(zé)任卻是不爭的事實。如各發(fā)卡銀行為了爭奪市場，降低門檻，只重數(shù)量，輕視質(zhì)量。筆者認(rèn)為，金融業(yè)是一種風(fēng)險產(chǎn)業(yè)，高風(fēng)險性本身就是金融機構(gòu)營利的手段，我們不能以傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)較平穩(wěn)和嚴(yán)格的產(chǎn)權(quán)關(guān)系來看待金融業(yè)。對“惡意透支”這種本質(zhì)上源于金融業(yè)固有風(fēng)險的投機行為，應(yīng)限制使用“刑罰”。尤其是惡意透支型信用卡詐騙罪多數(shù)系窮人犯罪，刑法應(yīng)當(dāng)“慈悲為懷”，對之抱以一定的同情和寬容，在銀行利益和窮人利益發(fā)生沖突的時候，不能一味站在銀行一邊，而應(yīng)當(dāng)適當(dāng)進行利益平衡，兼顧雙方利益。雖然最高人民法院、最高人民檢察院2009年12月16日施行的《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，對惡意透支型信用卡詐騙罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)進行了修改，提高了定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)定惡意透支數(shù)額在1萬元以上不滿10萬元的，屬于“數(shù)額較大”，數(shù)額在10萬元以上不滿100萬元的，屬于“數(shù)額巨大”，數(shù)額在100萬元以上的，屬于“數(shù)額特別巨大”，但筆者認(rèn)為，這一追訴標(biāo)準(zhǔn)還是太低。從根本上來說，惡意透支不應(yīng)當(dāng)作為信用卡詐騙罪的一種犯罪形態(tài)，而應(yīng)當(dāng)單獨作為一種犯罪形態(tài)來規(guī)定。

我國刑事立法應(yīng)當(dāng)借鑒期待可能性理論，改變長期以來重公輕私、治民重于治官的弊端，在弱勢群體的私人利益和強勢機構(gòu)的利益甚至公共利益發(fā)生沖突時，法律的天平不應(yīng)當(dāng)?shù)瓜蚝笳撸鴳?yīng)當(dāng)適當(dāng)向前者傾斜，在刑事立法中體現(xiàn)對弱勢群體的關(guān)照。具體來說，對于犯罪主體多為社會底層等弱勢群體，或者社會弱勢群體基于生活所迫較容易實施的犯罪，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)提高入罪的門檻，如提高犯罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)，增加犯罪構(gòu)成的限定條件等，并在實體和程序兩個方面為一些輕微犯罪提供適當(dāng)?shù)某鲎锘蛘邔捑徧幚砬?。如在刑法分則條文中或者通過立法解釋和司法解釋規(guī)定，行為人確系生活所迫而實施犯罪，情節(jié)較輕的，可以免予刑事處罰。在刑事訴訟法中規(guī)定這種情況可以由檢察機關(guān)作不起訴處理，或者進行刑事和解處理。同時在立法上適當(dāng)放寬對這類犯罪的被告人適用非監(jiān)禁刑的條件，使相當(dāng)一部分案件通過適用非監(jiān)禁刑予以寬緩處理。

二、期待可能性的立法設(shè)想

期待可能性理論與我國刑事立法的關(guān)系更多地應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在這一理論對刑事立法的宏觀指導(dǎo)和借鑒上。如前所述，我國刑事立法應(yīng)當(dāng)借鑒期待可能性理論，融入倫理價值判斷，關(guān)照社會弱勢群體，而這需要在立法的細(xì)節(jié)方面多著筆墨，通過細(xì)節(jié)的斟酌滲透期待可能性的精神，而對于期待可能性的直接明文規(guī)定倒是次要的，甚至在我國目前的現(xiàn)實環(huán)境中還難以做到。同時，期待可能性理論不僅應(yīng)當(dāng)在刑事實體法中有所體現(xiàn)，在刑事程序法中也應(yīng)當(dāng)有所體現(xiàn)。

(一)刑法總則的規(guī)定

不少論者主張在我國刑法總則中對期待可能性問題作出明確規(guī)定，如有論者提出:“在《刑法》第16條的第1款規(guī)定:‘如果行為時無期待可能性，或期待可能性減弱，則行為人不存在罪過，或者行為人的刑事責(zé)任能力喪失或者減弱。’現(xiàn)有的關(guān)于不可抗力和意外事件的規(guī)定作為本條的第二款，成為第一款的注意性規(guī)定?！保?］筆者認(rèn)為，這一設(shè)想的出發(fā)點是好的，希望將期待可能性理論盡量在刑法典中予以體現(xiàn)，以充分發(fā)揮該理論在刑事司法中的引領(lǐng)作用。但筆者認(rèn)為，這一設(shè)想在中國目前還有點超前，可能造成期待可能性的濫用。而且立法機關(guān)采納的可能性不大。筆者主張在不對我國刑法典作大的修改的情況下，充分合理利用現(xiàn)有的刑法資源，在司法實務(wù)中運用期待可能性理論。包括《刑法》第13條“但書”的規(guī)定、《刑法》第37條犯罪情節(jié)輕微免除處罰的規(guī)定、《刑法》第63條第2款減輕處罰的規(guī)定，以及在解釋上擴大緊急避險的適用范圍，將利益等價情況也適用于緊急避險。只要法官在司法實務(wù)中充分貫徹期待可能性思想，利用現(xiàn)有的刑法資源基本上可以解決期待可能性出罪以及寬緩處罰的問題。但是，目前《刑法》第63條第2款規(guī)定的減輕處罰在程序上需要由最高人民法院核準(zhǔn)，程序過于復(fù)雜，環(huán)節(jié)太多，司法成本太大，法院一般不愿引用這一條款對被告人減輕處罰，因而在司法實務(wù)中這一條款極少運用，基本上形同虛設(shè)。而在期待可能性缺失的案件中，可能很大一部分是需要減輕處罰的，如果不對《刑法》第63條第2款進行修改，則期待可能性理論在司法實務(wù)中的運用就會大打折扣。故筆者主張將特殊減輕處罰的核準(zhǔn)權(quán)下放到高級法院。這樣既便利了司法操作，降低了司法成本，提高了法院引用這一條款進行裁判的積極性，也不至于使這一條款被濫用，因為通過高級法院的把關(guān)，案件的質(zhì)量應(yīng)該是可以得到保證的。

具體而言，可以將《刑法》第63條第2款修改為:“犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)高級人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰。”

(二)刑法分則的規(guī)定

刑法分則能夠而且需要直接體現(xiàn)期待可能性思想的，主要是《刑法》第6章第2節(jié)“妨害司法罪”中的一些條文。如前所述，我國古代的法典以及國外很多國家的刑事立法，均體現(xiàn)了親親相隱的思想，將一些隱匿、幫助犯罪的親屬的行為予以出罪或者寬免處理。而我國現(xiàn)行刑法基于國家本位的考慮，對親屬的幫助行為一律予以入罪，而且沒有作從寬處理的規(guī)定。應(yīng)當(dāng)說，這既不合情理，也不科學(xué)，與我國的傳統(tǒng)及國際潮流相違背，實有修改之必要。具體而言，可以作如下修改。

將《刑法》第305條“偽證罪”修改為:“在刑事訴訟中，證人及鑒定人、記錄人、翻譯人對與案件有重要關(guān)系的情節(jié)，故意作虛假證明、鑒定、記錄、翻譯，意圖陷害他人或者隱匿罪證的，處3年以下有期徒刑或者拘役;情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以上7年以下有期徒刑。”“犯罪分子的近親屬對與案件有重要關(guān)系的情節(jié)，故意作虛假證明，意圖隱瞞罪證的，不認(rèn)為是犯罪?！?/p>

將《刑法》第307條第2款“幫助毀滅、偽造證據(jù)罪”修改為:“犯罪分子的近親屬以外的人幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)，情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以下有期徒刑或者拘役?！薄胺缸锓肿拥慕H屬幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)，情節(jié)特別嚴(yán)重的，按照前款的規(guī)定定罪處罰?！?/p>

將《刑法》第310條“窩藏、包庇罪”修改為:“犯罪分子近親屬以外的人明知是犯罪的人而為其提供隱藏處所、財物，幫助其逃匿或者作假證明包庇的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制;情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以上10年以下有期徒刑?！?/p>

“犯前款罪，事前通謀的，以共同犯罪論處?！?/p>

將《刑法》第312條“掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪”修改為:“犯罪分子近親屬以外的人明知是犯罪所得及其產(chǎn)生的收益而予以窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、代為銷售或者以其他方法掩飾、隱瞞的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金;情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金?！?/p>

(三)刑事訴訟法的規(guī)定

在刑事訴訟法方面，主要是要建立親屬免證特權(quán)制度。

親屬免證特權(quán)是證人免證特權(quán)的一種。所謂證人免證特權(quán)，是指在案件事實查證過程中，具備證人資格的公民在法定的條件下，享有拒絕作為證人作證或拒絕回答某類問題的權(quán)利。親屬免證特權(quán)，即夫妻之間或者特定親等的親屬之間有權(quán)拒絕就從對方獲知的信息作證或作不利于對方的陳述的權(quán)利。親屬免證特權(quán)是親親相隱制度在刑事訴訟程序上的制度化，是期待可能性思想的具體體現(xiàn)。證人免證特權(quán)除了包括親屬免證特權(quán)外，還包括不被強迫自證其罪的免證特權(quán)、職業(yè)免證特權(quán)、公務(wù)免證特權(quán)等。

借鑒西方國家的證人免證特權(quán)制度，結(jié)合我國國情，我國親屬免證特權(quán)制度可作如下設(shè)計。

(1)親屬免證特權(quán)的適用對象:任何人都有權(quán)拒絕提供可能使下列人員受到刑事追訴或受到有罪裁判的證言:①配偶，包括曾經(jīng)的配偶和事實上的配偶;②二代以內(nèi)的直系或旁系血親，二代以內(nèi)的姻親或曾與自己有此類親屬關(guān)系的人;③與自己有收養(yǎng)或寄養(yǎng)關(guān)系的人;④與自己存在監(jiān)護關(guān)系的人。

(2)親屬免證特權(quán)的例外:①對于危害國家安全犯罪、危害公共安全犯罪以及其他嚴(yán)重暴力犯罪，不得享有免證特權(quán);②對于親屬間的犯罪，不得享有免證特權(quán)。

三、期待可能性理論在司法實務(wù)中的運用

相對于刑事立法，期待可能性理論在刑事司法實務(wù)中的具體運用可能更加重要。因為立法畢竟不可能面面俱到，對不少案件，立法可能難以覆蓋，主要還是需要法官在具體的裁量中根據(jù)案件的特殊情況，運用期待可能性理論進行適當(dāng)處理。既要避免濫用這一理論，也要避免該用而不用，造成司法的僵化和不近情理。

(一)期待可能性理論對法官司法觀念的影響

1.期待可能性理論要求法官具備衡平觀念

在司法實務(wù)中，期待可能性理論的運用主要體現(xiàn)在個案的衡平上面，即運用期待可能性理論對特殊個案進行合理化處理。司法是將普遍化的法律應(yīng)用到個別化的案件的過程，法律的普遍化和案件的個別化之間天生就存在一種矛盾。法律針對的是所有的公眾，它關(guān)注的是一般正義，而對個別正義很少考慮。而司法則是對個案的處理，它在關(guān)注一般正義的同時，也要對個別正義予以充分的考慮。應(yīng)當(dāng)說，一個合法的立法者，在絕大多數(shù)情況下總是被認(rèn)為是秉持公平、正義、理性進行立法的。但是，人的理性總是有限的，立法者在立法時不可能窮盡所有可能的情況，現(xiàn)實生活中總會出現(xiàn)一些特例，使得在一般情況下實施某一法律規(guī)則是正義的，而在一些特殊情況下，卻有失正義。這些情況的出現(xiàn)，或者是事情本身很特別，或者是基于情勢變更而造成，或者是社會的發(fā)展造成立法開始不適應(yīng)當(dāng)時的實際情況等等。期待可能性的弱失就是一種個案與法律發(fā)生矛盾的比較常見的情況。在這種情況下，法官就必須利用自由裁量權(quán)，對案件涉及的各方利益進行綜合權(quán)衡，對案件進行衡平處理。亞里士多德將衡平定義為:“當(dāng)法律因為太原則而不能解決具體問題時對法律進行的一種矯正?！保?］(P11)亞里士多德指出:“當(dāng)法律確定了一項一般性規(guī)則而此后發(fā)生了該規(guī)則的一個例外情形時，那么立法者的聲明因具有絕對的性質(zhì)而有其不完善和錯誤的一面，所以執(zhí)行法律的人士就應(yīng)當(dāng)首先確定如果立法者本人處于現(xiàn)在這種情形中會作出什么決定、如果立法者知道這一情形的問題所在又會頒布什么法律，然后再據(jù)此對原有法規(guī)的不完善性加以修正?！保?］(P321－322)

在西方，衡平的觀念和制度很早就存在。衡平裁判是法官處理法律的普遍正義和個案正義矛盾的一種常用的方法。而我國法官在案件的處理上，更加重視規(guī)則主義，關(guān)注的是法律的普適性，而對個案的正義較少關(guān)注。即使注意到適用法律將導(dǎo)致個案的不公正，一般也不太愿意冒著被上級法院改判的風(fēng)險作出較為“出格”的裁判。法官衡平觀念的缺失，導(dǎo)致法院對一些疑難案件的判決僵化、機械而缺少人情味，不容易被社會公眾所接受，致使判決的公信力降低。

對于期待可能性缺失的案件，法官如果沒有較強的個案衡平的理念，是不可能有意識和勇氣作出真正符合正義的判決的。法官的職業(yè)總體而言是一個因循守舊的職業(yè)，因為遵循先例是司法的本質(zhì)要求。但是，在司法的能動與被動之間、法律的普遍正義和個別正義之間，卻需要有一個基本的平衡，過于強調(diào)某一方面，就會導(dǎo)致這種平衡的破壞。如果以法律的穩(wěn)定性和平等性為借口，對個案正義視而不見，就會從根本上腐蝕司法的根基。所以法官的最大智慧就表現(xiàn)為在法律的普適性與個案的正義性之間取得最佳的平衡方面。在最大限度地維持法律的普適性的同時，追求個案的正義;在最大限度地追求個案正義的同時，維持法律的普適性。而這對法官的素質(zhì)提出了很高的要求，一個優(yōu)秀的法官，不僅需要有很強的邏輯推理和判斷能力，更要有很強的實踐理性能力。因為司法活動從本質(zhì)上來說是一種正當(dāng)性證明的推理活動，作為純粹理性體現(xiàn)的邏輯推理只是司法的基本要求和技能，而不是司法更高層次的活動。司法的更高層次的活動是價值判斷和利益衡量，這都是實踐理性的體現(xiàn)。對于一個優(yōu)秀的法官而言，他需要有豐富的人文歷史知識，需要長期的人情歷練，培養(yǎng)自己對社會、對人生的一種深刻的洞察力，法律規(guī)則的掌握、邏輯推理的運用僅僅是其中一個很小的部分，而且是最低層次的部分，如果僅僅這點就夠，那就如同拿破侖所言，只要能識字并能將兩個概念聯(lián)系起來的人，就能當(dāng)法官。時代發(fā)展到今天，這顯然已遠遠不夠。一個優(yōu)秀的法官應(yīng)該是德、師、匠的結(jié)合，需要長期的學(xué)習(xí)、鉆研，生活的磨煉，甚至培養(yǎng)如波斯納所言的“無言之知”［6］。必須既在規(guī)則之內(nèi)又跳出規(guī)則之外。一個優(yōu)秀的法官要做到在法律之內(nèi)理解法律，在法律之上理解法律，在法律之外理解法律。所謂在法律之內(nèi)理解法律，就是對法律的發(fā)展歷史、演化過程要清楚，同時還要了解法律的整個體系結(jié)構(gòu)、規(guī)則與規(guī)則之間的相互關(guān)系。這是當(dāng)好一個法官的基本功，是最低要求。在法律之上理解法律，就是不僅對法律規(guī)則條文內(nèi)容要熟練掌握，而且要掌握相關(guān)的法學(xué)理論、法律方法，用以指導(dǎo)司法實踐。在法律之外理解法律，就是要把法律規(guī)則放在整個社會發(fā)展的背景中，放在社會現(xiàn)實生活中去審視，結(jié)合公共政策、社情民意等各種法律規(guī)則之外的因素的綜合考慮，作出一個充滿人性關(guān)照的恰當(dāng)?shù)呐袥Q，這可以說是司法的最高境界，而所有這一切的起點和終點就是衡平觀念的樹立。

2.期待可能性理論要求法官在案件裁判中傾注道德判斷

期待可能性理論作為一種人性關(guān)懷的理論，本身包含著倫理道德的底蘊。法官在司法裁判過程中，如果不能對案件傾注道德判斷，那就很難說能夠很好地運用這一理論作出合理的判決。而我國相當(dāng)一部分刑事法官在司法裁判過程中不善于對案件進行道德判斷，而只會對案件進行抽象的規(guī)則判斷。在有些法官的眼中，案情的判斷只不過是一堆客觀事實的排列組合，裁判過程只不過是抽象的規(guī)則套用于案件事實的過程，只見冰冷的事實和抽象的規(guī)則，對于事實所蘊涵的倫理背景和道德底蘊，很少予以關(guān)照和考量。這樣作出的判決雖然能達到邏輯上的自足，卻缺少人性上的溫暖。既失去了道德的感召力，也因此失去了司法的震撼力和教化作用。可以說，我國有些法官扮演的僅僅是邏輯上的操作工的角色，他們?nèi)鄙俟糯吧罋⒚瘛钡谋鞈懭说那閼?，甚至在刑事司法活動中缺少基本的道德關(guān)懷。在所有類型的職業(yè)法官中，刑事法官是最應(yīng)當(dāng)具有慈悲之心的，因為刑事司法是一種剝奪人的財產(chǎn)、自由甚至生命的司法活動，其給被告人及其家人帶來的后果本身就是一種難以忍受的惡，因此必須慎之又慎，刑罰只有到萬不得已才能適用，在對被告人施以刑罰時應(yīng)當(dāng)反復(fù)掂量，被告人是否應(yīng)當(dāng)受此刑罰，適用在被告人身上在道德上是否公正。如果沒有一顆悲天憫人的仁慈之心，是難以做到這一點的。而且，即使被告人是罪有應(yīng)得，在對被告人判以刑罰時，也應(yīng)當(dāng)抱有一種哀其不幸、怒其不爭的心情。因為，畢竟，被告人也是一個道德意義上的人，在倫理意義上是我們的同類。

所以，作為一個刑事法官，他在刑事審判過程中應(yīng)當(dāng)對案件傾注道德判斷，不僅要審查判斷案件事實和法律的適用，也要關(guān)注案件深層次的原因和背景，應(yīng)當(dāng)設(shè)身處地地進行思考，被告人是否在道德上具有可寬宥之處。要綜合平衡被害人利益、被告人利益以及社會公共利益，作出一個盡量適中穩(wěn)妥的判決。這要求法官在辦案過程中作一個有心人，充分關(guān)注案件的細(xì)節(jié)，以及被告人的家庭背景等構(gòu)成要件以外的事實，否則往往可能作出的判決看似公正，實際上卻不近人情。

我們說，法官在刑事審判中要傾注道德判斷，主要是從出罪方面而言。需要明確的是，道德判斷不能變成道德審判，即將雖然不符合犯罪構(gòu)成，但具有較強的道德譴責(zé)性的行為，以犯罪處理。這是嚴(yán)重違背罪刑法定原則的，是一種封建時代的罪刑擅斷，是我們應(yīng)當(dāng)堅決避免的。

(三)司法實務(wù)中運用期待可能性理論的基本指導(dǎo)原則

1.區(qū)別對待、慎重適用原則

期待可能性的弱失既可以作為法定的辯護事由，也可以作為超法規(guī)的辯護事由。期待可能性作為法定的辯護事由，如緊急避險、避險過當(dāng)、防衛(wèi)過當(dāng)?shù)?，主要是作為這些法定情節(jié)的內(nèi)在根據(jù)而發(fā)生作用。故作為法定的減免責(zé)任事由，主要是要依據(jù)這些事由的構(gòu)成要件正確判斷和適用，是否減免刑事責(zé)任的依據(jù)是法律的明確規(guī)定。在這種情況下，期待可能性的適用問題是一個法條的適用問題。當(dāng)然，法條的適用還是需要參考期待可能性理論，判斷行為時期待可能性的大小和有無。期待可能性作為超法規(guī)的辯護事由，主要由法官在個案審理中運用自由裁量權(quán)進行判斷和適用。對于超法規(guī)的辯護事由，應(yīng)當(dāng)慎重適用，不得濫用，否則就可能造成司法的擅斷，破壞法制的統(tǒng)一，甚至成為枉法裁判的正當(dāng)化借口。同時，應(yīng)當(dāng)注意到，作為超法規(guī)的辯護事由，在司法實務(wù)中適用的主要是期待可能性減弱的情況，真正需要運用期待可能性喪失作為出罪的情況應(yīng)當(dāng)是極少的。如果在司法實務(wù)中運用期待可能性的喪失作為出罪的案件過多，那就說明對期待可能性的把握出現(xiàn)了偏差。作為期待可能性喪失的超法規(guī)辯護事由，主要是一些造成后果比較輕微的案件或者是行為人的生命或者重大健康利益受到嚴(yán)重而緊迫的威脅的案件。否則，一般只能以期待可能性減弱為由對行為人從寬處罰。目前，在德國，期待可能性只運用于法定免責(zé)事由，對于超法規(guī)式免責(zé)事由不適用。而日本理論界承認(rèn)期待可能性可以作為超法規(guī)的免責(zé)事由，但是也主張慎重適用。

2.程序控制原則

對于期待可能性的弱失作為減免責(zé)任的案件，需要有一定的程序控制，以確保準(zhǔn)確適用，以及權(quán)力制約。如在程序的選擇上，一般應(yīng)當(dāng)選擇普通程序由合議庭審理，以加強合議庭的把關(guān)作用;而不應(yīng)當(dāng)選擇簡易程序由獨任審判員審理。對其中一些案件，還應(yīng)當(dāng)經(jīng)過審判委員會討論決定。這里要區(qū)分幾種不同情況。對于作為法定減免責(zé)任事由的期待可能性弱失的情況，則不一定受到上述程序限制，因為法定減免事由的適用已經(jīng)具有法律的明確依據(jù)，判斷的標(biāo)準(zhǔn)也是法定化的，法官只要依據(jù)法律規(guī)定執(zhí)行就可以了。期待可能性理論只是發(fā)揮了間接的作用，主要是對法定事由提供解釋上的理論支撐。如是否構(gòu)成緊急避險、是否構(gòu)成脅從犯，均需要依據(jù)相關(guān)法條的規(guī)定加以認(rèn)定。當(dāng)然，有些法條的規(guī)定比較簡單，如脅從犯就是如此，刑法關(guān)于脅從犯的條文并沒有為脅從犯的判斷提供一個規(guī)格性標(biāo)準(zhǔn)，故對脅從犯的判斷還是需要依據(jù)相關(guān)的理論，如期待可能性理論。但是，這并不表示凡是與脅從犯有關(guān)的案件都要適用普通程序，都要經(jīng)過審委會討論，因為畢竟脅從犯是一個法定事由，有法律的明確規(guī)定，而不是需要法官作自由裁量的超法規(guī)事由，如果案件事實清楚，案情簡單，也可以適用簡易程序，更不用經(jīng)過審判委員會討論決定。對于將期待可能性弱失作為超法規(guī)辯護事由的情況，如果只是作為一個酌情從寬處罰的情節(jié)，不需要減輕處罰，更不需要免除處罰或者作為無罪處理的，則在程序上可以寬松一些，因為期待可能性減弱后對被告人在法定刑幅度內(nèi)酌情從輕處理的案件在司法實務(wù)中還是運用較多的，如被害人有過錯的案件，被告人基于生活貧困、急需生活開支、治病、上學(xué)而實施盜竊、詐騙等案件，在司法實務(wù)中一般都會對被告人酌情從寬處罰，并不一定需要適用某一特定程序。但是，如果因期待可能性弱失而需要超法規(guī)的辯護事由對被告人在法定刑幅度以下減輕處罰或者免除處罰甚至不作為犯罪處理的，則應(yīng)當(dāng)適用普通程序組成合議庭進行審理，而且一般應(yīng)當(dāng)經(jīng)過審判委員會討論決定。

3.充分論證原則

如果將期待可能性的弱失作為超法規(guī)的辯護事由對被告人作無罪處理，或者免除處罰或者在法定刑以下減輕處罰，需要法官將裁判理由進行充分的論證，并在裁判文書中予以詳細(xì)公開，這樣才能具有說服力，才能使裁判具有公信力和合法性。

［1］［日］曾威根彥.刑法學(xué)基礎(chǔ)［M］.黎宏，譯.北京:法律出版社，2005.85.

［2］黎宏.行為無價值論和結(jié)果無價值論的現(xiàn)狀與展望［A］.［日］曾威根彥.刑法學(xué)基礎(chǔ)［C］.譯者序.北京:法律出版社，2005.6.

［3］范忠信.親親相為隱:中外法律的共同傳統(tǒng)［J］.比較法研究，1997，(2).

［4］牛忠志.應(yīng)當(dāng)如何借鑒期待可能性理論［J］.金陵法律評論，2008，(春季卷).

［5］［美］E博登海默.法理學(xué):法律哲學(xué)與法律方法［M］.鄧正來，譯.北京:中國政法大學(xué)出版社，1999.11.

［6］［美］理查德·A波斯納.法理學(xué)問題［M］.蘇力，譯.北京:中國政法大學(xué)出版社，2002.137－142.