吳常青,王 彪
(1.天津商業(yè)大學(xué) 法學(xué)院,天津 300134;2.西南政法大學(xué),重慶 400031;3.重慶市渝中區(qū)人民法院,重慶 400031)
論我國刑事鑒定意見審查判斷權(quán)的實現(xiàn)
吳常青1,2,王 彪3
(1.天津商業(yè)大學(xué) 法學(xué)院,天津 300134;2.西南政法大學(xué),重慶 400031;3.重慶市渝中區(qū)人民法院,重慶 400031)
法官對鑒定意見的審查判斷是裁判權(quán)的重要內(nèi)容。而我國司法實踐中,法官對鑒定意見的審查判斷往往流于形式,鑒定意見的采信率極高。其主要原因在于:鑒定意見基本由偵查機關(guān)內(nèi)設(shè)的鑒定機構(gòu)作出,法官難以觸及鑒定過程、法官鑒定意見實質(zhì)性審查判斷能力不足,以及公檢法一體化司法體制使得法官往往忽視對鑒定意見的審查。鑒定意見審查判斷權(quán)的實現(xiàn)除需要分離偵查機關(guān)內(nèi)設(shè)的鑒定機構(gòu)、逐步完善專家輔助人制度和建立專家陪審員制度外,還有賴于司法逐步走向獨立。
鑒定意見;審查判斷權(quán);司法獨立
司法鑒定在現(xiàn)代法庭中的地位毋庸置疑。然而,因用于鑒定之科學(xué)技術(shù)、檢材、鑒定過程、鑒定數(shù)據(jù)之解讀等均可能導(dǎo)致鑒定意見失真,鑒定意見與其他證據(jù)無異,并不具有當(dāng)然的證據(jù)能力和證明力,需經(jīng)法官嚴(yán)格依法審查判斷才能確定是否作為定案根據(jù)。在我國,法官對鑒定意見的審查幾乎是名存實亡,致使鑒定意見暢通無阻地成為定案根據(jù),這極可能成為冤假錯案之根源。因此,法官對鑒定意見審查判斷權(quán)如何實質(zhì)化是我國司法鑒定制度乃至司法制度改革必須直面的問題。
鑒定意見審查判斷權(quán)是指法官享有的,對鑒定意見的證據(jù)能力和證明力進(jìn)行審查,從而決定是否將其作為定案根據(jù)的權(quán)力?,F(xiàn)代法治各國,法官作為“法律帝國的皇帝”,享有最終裁判權(quán),而且法官的裁判必須基于其對控辯雙方證據(jù)的審查判斷。
人類歷史上,證據(jù)制度歷經(jīng)神明裁判、口供裁判和證據(jù)裁判三個階段。這一過程是人類訴訟認(rèn)識從非理性到理性的發(fā)展過程?,F(xiàn)代民主法治國家普遍認(rèn)同證據(jù)裁判原則的精神,盡管僅有少數(shù)國家在法律中明確規(guī)定證據(jù)裁判原則,如日本刑事訴訟法第317條規(guī)定:“認(rèn)定事實,應(yīng)當(dāng)依據(jù)證據(jù)?!痹谛淌略V訟中,證據(jù)裁判原則是指“認(rèn)定犯罪事實,必須以證據(jù)為依據(jù)。”現(xiàn)代法治意義下證據(jù)裁判原則主要有以下幾方面要求:第一,作為認(rèn)定犯罪事實和作出裁判依據(jù)的證據(jù)必須具有客觀性、關(guān)聯(lián)性和可采性。第二,作為定案依據(jù)的證據(jù)必須按法定程序進(jìn)行審查判斷。第三,作為裁判依據(jù)的所有證據(jù)經(jīng)過綜合審查判斷必須達(dá)到法定的證明標(biāo)準(zhǔn)[1]。這就意味著法官作為刑事訴訟中的裁判者,是通過對證據(jù)的審查和判斷來做出最終的判決。鑒定意見作為法定的證據(jù)形式,自然也要經(jīng)過法庭的質(zhì)證程序,由法官對其證據(jù)能力進(jìn)行審查,對其證明力作出綜合判斷。
在我國,2010年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部聯(lián)合頒布的《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》(以下簡稱為《規(guī)定》)第二條明確規(guī)定:“認(rèn)定案件事實,必須以證據(jù)為根據(jù)”,正式確立了我國的證據(jù)裁判原則。并且《規(guī)定》第二十三條以立法的形式,首次明確了鑒定意見無任何預(yù)設(shè)的證明效力。法官在審理案件過程中,不得賦予鑒定意見預(yù)設(shè)之證明效力,必須依據(jù)該條款的具體審查判斷規(guī)則來判明鑒定意見的證據(jù)能力及證明力。具體而言,法官應(yīng)當(dāng)從鑒定主體的合法性、鑒定過程的正當(dāng)性以及文書形式的法定性等方面對鑒定意見的證據(jù)能力展開查證;應(yīng)當(dāng)從鑒定意見的明確性、關(guān)聯(lián)性以及與其他證據(jù)、當(dāng)事人看法相互印證等方面對鑒定意見的證明力展開查證[2]。
有社會必有沖突。人類社會為避免沖突帶來無序,逐步建立自決、和解、仲裁、調(diào)解、行政裁決、司法審判等諸多沖突解決機制?,F(xiàn)代社會,由于司法程序設(shè)計、法院定位和功能等原因,在眾多糾紛解決機制中,司法居于中心和終極的地位。為此,現(xiàn)代法治各國普遍遵從司法最終裁判原則。一般而言,司法最終裁判原則包括內(nèi)外兩方面內(nèi)涵。從外部而言,司法最終裁判表現(xiàn)為:其一,審判在社會糾紛解決體系中始終處于中心和終極的地位;其二,賦予司法裁判既判力,已做出的裁判不能隨意更改。從內(nèi)部而言,司法最終裁判表現(xiàn)為,法院對認(rèn)為應(yīng)由其管轄的所有司法性質(zhì)的爭議有最終的裁判權(quán)。正是從司法最終裁決原則出發(fā),現(xiàn)代法治各國普遍建立以司法裁判為中心的訴訟格局。特別是在刑事司法中,凡是剝奪、限制公民人身自由、財產(chǎn)、隱私等權(quán)益的事項,無論是實體性問題還是程序性事項,均納入司法裁判權(quán)的范圍。司法最終裁決意味著法官享有其管轄事項的最終權(quán)威,即使是在科學(xué)證據(jù)時代,鑒定人或者專家證人參與訴訟的目的也僅是彌補法官專門知識不足,而不能成為科學(xué)之法官。
然而,職司審判的法官或陪審員,并非科學(xué)專家,如何取舍科學(xué)證據(jù)?為防止法官對科學(xué)證據(jù)照單全收,而使最終裁判權(quán)的旁落,現(xiàn)代各國除要求任何呈堂的科學(xué)證據(jù)都要經(jīng)過合格的科學(xué)操作標(biāo)準(zhǔn)和法庭的法定證據(jù)程序兩道檢驗關(guān)卡外,還建立輔助法官審查鑒定意見的制度。如法國法官可以挑選技術(shù)人員,“技術(shù)人員應(yīng)當(dāng)對其受委托進(jìn)行審查的所有問題提出意見?!?/p>
法官對鑒定意見的審查判斷權(quán)是裁判權(quán)的重要內(nèi)容。然而,在我國司法實踐中,鑒定意見采信率極高。有學(xué)者就法官對強制采樣獲得鑒定意見的態(tài)度進(jìn)行調(diào)研,接受調(diào)查問卷的50名法官中,48名持采納的態(tài)度,占96%。因而,他認(rèn)為,在證據(jù)認(rèn)定方面,法官一般都會采納這樣的鑒定意見[3]。汪建成教授甚至認(rèn)為,法官對鑒定意見的審查幾乎是名存實亡[4]。那么,為何在我國法官享有的對鑒定意見的審查判斷權(quán)會虛置化?《規(guī)定》中所確立的法官對鑒定意見的證據(jù)能力和證明力進(jìn)行審查的具體規(guī)范,又能在多大程度上發(fā)揮效用?我們需要對法官鑒定意見的審查判斷權(quán)虛置化的主要原因予以進(jìn)一步闡釋。
在建國初期,司法機關(guān)為辦案需要在內(nèi)部相繼設(shè)立了各自的鑒定機構(gòu)。在很長一段時間,這一傳統(tǒng)得以延續(xù)。隨著司法改革的進(jìn)行和理論研究的深入,刑事司法鑒定制度存在的諸多問題得以暴露。實踐中,自偵自鑒、自訴自鑒、自審自鑒的問題嚴(yán)重影響司法機關(guān)的公信力。
在司法改革的推動下,2005年全國人大常會《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》(以下簡稱《決定》)取消了人民法院和司法行政部門設(shè)立的鑒定機構(gòu),但由于公安機關(guān)大力反對,立法進(jìn)行了妥協(xié),偵查機關(guān)的鑒定機構(gòu)得以保留。另外,我國法律沒有賦予辯護方啟動司法鑒定的權(quán)利,即使有時辯方私下進(jìn)行鑒定,向法庭提出鑒定意見,法庭也不會采納。而法律雖然賦予法院啟動補充鑒定或者重新鑒定的權(quán)力,但這在實踐中較為罕見。這種鑒定體制的設(shè)置使得實踐中,鑒定意見多產(chǎn)生于偵查機關(guān)內(nèi)設(shè)的鑒定機構(gòu)。而由于我國偵查程序具有極強的封閉性和行政化的特點,法官根本無法觸及鑒定的過程,使得偵查機關(guān)自設(shè)的鑒定機構(gòu)和鑒定人出具的鑒定意見,成為據(jù)以解決案件專門問題的主要依據(jù)。鑒定意見無法擺脫其“偵查附庸”的地位[5]。
法官對鑒定意見的審查判斷可以分為形式審查和實質(zhì)審查兩方面。所謂形式審查,指的是法官對鑒定人的資格、鑒定意見的形式要件等方面的審查;所謂實質(zhì)審查指的是法官對鑒定所依據(jù)的科學(xué)原理、方法的可靠性,鑒定步驟、過程是否符合質(zhì)量管理要求等方面的審查。雖然法官對鑒定意見的審查包括形式審查和實質(zhì)審查,但是在實踐中,由于缺乏進(jìn)行實質(zhì)性審查所需要的專門知識,法官通常僅通過審查鑒定對象、鑒定啟動程序、鑒定資料保全、鑒定委托與受理、鑒定人回避、鑒定文書規(guī)范等來決定是否采納鑒定意見,即僅進(jìn)行形式審查。例如,有學(xué)者對某省基層、中級法院所做問卷調(diào)查以及與法官訪談,盡管法官都知道法律要求他們對鑒定意見等科學(xué)證據(jù)進(jìn)行形式審查和實質(zhì)審查,可他們在實務(wù)中主要進(jìn)行程序性審查,或只進(jìn)行形式審查,鮮有進(jìn)行實質(zhì)審查的。當(dāng)深入訪談為什么不針對鑒定的原理、方法、步驟和論證進(jìn)行實質(zhì)審查時,法官們認(rèn)為主要原因之一就在于,缺乏實質(zhì)審查所需要的專業(yè)知識[6]。
宏觀上,法官鑒定意見的審查判斷權(quán)的行使受制于刑事司法體制。在我國,分工負(fù)責(zé),互相配合,互相制約是處理公檢法三機關(guān)關(guān)系的基本原則。這一原則最早見于1979年制定的《刑事訴訟法》,后被1982年制定的憲法所確認(rèn),并一直延續(xù)至今。龍宗智教授將公檢法三機關(guān)在刑事訴訟中,“分工負(fù)責(zé),互相配合,互相制約”形象地稱為“線形結(jié)構(gòu)”。在這一原則的影響下,公檢法三機關(guān)之間的法定職能分工就不可能有更多的積極意義,彼此之間的“分工負(fù)責(zé)”和“互相制約”經(jīng)常被其“互相配合”所代替。偵查、起訴和審判這三個完全獨立而互不隸屬的訴訟階段,如同工廠生產(chǎn)車間的三道工序,公安、檢察和裁判機構(gòu)在這三個環(huán)節(jié)上分別進(jìn)行流水作業(yè)式的操作,可以被看作刑事訴訟這一流水線上的三個主要的“操作員”,通過前后接力、互相配合和互相補充的活動,共同致力于實現(xiàn)刑事訴訟法的任務(wù)。中國的刑事訴訟在縱向上可以說具有一種“流水作業(yè)式”的構(gòu)造[7]。在公檢法一體的司法體制下,由偵查機關(guān)所作出的鑒定意見能夠獲得更多的“免疫力”,法官一般僅對其作形式審查,除非存在明顯的形式問題,如樣本來源不明、被污染等,一般都會予以采納。
在刑事案件中,鑒定意見往往是決定被告人是否有罪的關(guān)鍵證據(jù),如若忽視鑒定意見的審查判斷,或者鑒定意見審查判斷流于形式,極易導(dǎo)致出入人罪,產(chǎn)生冤假錯案。因此,科學(xué)技術(shù)時代,現(xiàn)代法治國家均十分重視法官對鑒定意見審查判斷權(quán)實質(zhì)化問題。
在我國,司法鑒定制度仍然存在諸多不完善之處,近年來,司法鑒定無論是在宏觀的體制層面,還是在中觀的鑒定程序?qū)用妫只蚴俏⒂^的證據(jù)規(guī)則層面,都經(jīng)歷了前所未有的變革,總體朝著公正、高效和權(quán)威的方向發(fā)展。在此背景之下,法官刑事鑒定意見審查判斷權(quán)應(yīng)逐步實質(zhì)化,筆者認(rèn)為,目前我國刑事鑒定意見審查判斷權(quán)的實現(xiàn)應(yīng)從以下幾方面著手。
中立性是程序正義的基本要求。在刑事訴訟中,中立觀念貫穿于訴訟的全過程,它不僅是向法官提出的要求,而且適用于對刑事訴訟中其他事項有決定權(quán)的處理者,包括鑒定機構(gòu)和鑒定人[8]。雖然《決定》取消了法院設(shè)立鑒定機構(gòu)的做法,解決了“自審自鑒”的問題,然而,偵查機關(guān)內(nèi)依然保留鑒定機構(gòu),“自偵自鑒”的問題依然存在。刑事司法鑒定意見基本由偵查機關(guān)作出,偵查程序的封閉性和行政化特點,使得法官根本無法觸及鑒定的過程。因此,法官鑒定意見的審查判斷權(quán)的實現(xiàn),需要改革我國刑事司法鑒定體制。
應(yīng)該說,改革偵查機關(guān)內(nèi)設(shè)鑒定機構(gòu),已是學(xué)界的基本共識。問題在于如何改革。有學(xué)者主張,應(yīng)將偵查機關(guān)所屬的刑事技術(shù)部門與鑒定機構(gòu)相分離,由司法行政部門對偵查機關(guān)內(nèi)設(shè)的鑒定機構(gòu)和鑒定人統(tǒng)一登記管理,以保持偵查機關(guān)內(nèi)設(shè)鑒定機構(gòu)的相對中立性[9]。有學(xué)者認(rèn)為,應(yīng)將偵查機關(guān)內(nèi)設(shè)的鑒定機構(gòu)全部轉(zhuǎn)變?yōu)樯鐣薪闄C構(gòu)。還有學(xué)者認(rèn)為,將偵查機關(guān)內(nèi)設(shè)的鑒定機構(gòu)全部轉(zhuǎn)變?yōu)樯鐣薪闄C構(gòu)是非常危險的,也是不切實際的。他認(rèn)為,確有必要將這些內(nèi)設(shè)鑒定機構(gòu)變成獨立的國立司法鑒定機構(gòu),使其擺脫偵查機構(gòu)的直接控制,而改由司法行政機關(guān)實施行業(yè)化的管理[5]。筆者認(rèn)為,在我國,首先應(yīng)將刑事技術(shù)部門與鑒定機構(gòu)相分離。這一點不僅在近年來的理論研究中逐步清晰化,而且《規(guī)定》中區(qū)別了刑事技術(shù)與司法鑒定,特別是鑒定人、技術(shù)偵查人員明確了界分以及勘驗、檢查與司法鑒定結(jié)果作為證據(jù)的分離,在一定程序上會促進(jìn)偵查機關(guān)的刑事技術(shù)部門與司法鑒定機構(gòu)相對分離,有利于推進(jìn)司法鑒定制度改革的深化以及保障鑒定機構(gòu)的中立地位[10]。其次,在刑事技術(shù)部門與鑒定機構(gòu)相分離的基礎(chǔ)上,應(yīng)解決內(nèi)設(shè)鑒定機構(gòu)的定位問題,是相對獨立,還是社會化,抑或是成為獨立的國立司法鑒定機構(gòu)?相對獨立化僅解決了內(nèi)部鑒定機構(gòu)和鑒定人的統(tǒng)一管理問題,其仍然設(shè)在偵查機關(guān)內(nèi)部,中立性仍不免遭受質(zhì)疑。將這些鑒定機構(gòu)社會化,固然可以保證其中立性,但這需要面臨數(shù)量龐大的內(nèi)設(shè)鑒定機構(gòu)人、財、物如何處理的棘手問題,而且一旦社會化還會一定程度上帶來鑒定機構(gòu)需要按照市場機制謀取生存而出現(xiàn)的鑒定意見客觀性不足的問題。因此,筆者認(rèn)為,我國可借鑒美國的做法,將這部分鑒定機構(gòu)從偵查機關(guān)剝離,成立公立的鑒定機構(gòu),偵查機關(guān)與公立鑒定機構(gòu)之間的關(guān)系是委托關(guān)系。這樣既可以解決這部分鑒定機構(gòu)的中立性問題,又可以避免內(nèi)設(shè)鑒定機構(gòu)數(shù)量龐大的人、財、物處理的問題,還可以避免公安機關(guān)、檢察機關(guān)重復(fù)設(shè)置鑒定機構(gòu)的資源浪費問題。
法官審查判斷鑒定意見時的專業(yè)知識欠缺問題各國都普遍存在。為緩解法官專業(yè)知識不足與審查判斷權(quán)實現(xiàn)之緊張,許多國家在訴訟模式的基礎(chǔ)上建立起專家輔助人或?qū)<遗銓弳T制度。例如,意大利建立了“技術(shù)顧問”制度,旨在通過當(dāng)事人聘請的“專家”從專門知識方面對“鑒定人”的鑒定意見進(jìn)行質(zhì)疑來彌補當(dāng)事人質(zhì)證能力的不足,法官借助于專門知識的交流或者對抗獲得對鑒定意見作為證據(jù)的審查能力。在英美法系國家,為消除對抗制訴訟制度對專家證言進(jìn)行可靠的和準(zhǔn)確的評價之疑慮,允許法院依職權(quán)委任“技術(shù)陪審員”。該制度是法官擺脫對立的專家證人在專門知識上出現(xiàn)偏見的選擇,也是對當(dāng)事人專家證人制度缺陷的一種制度性補救[11]。
在我國,為解決法官鑒定意見審查判斷能力不足問題,2007年最高人民法院頒布了《最高人民法院技術(shù)咨詢、技術(shù)審查工作管理規(guī)定》在法院內(nèi)部設(shè)立司法技術(shù)輔助工作機構(gòu)。但對于這種做法,實務(wù)部門和學(xué)界存在不同的看法。實務(wù)部門研究人士認(rèn)為,技術(shù)審核工作在司法實踐中發(fā)揮了很好的作用。技術(shù)審核工作的開展,搭建了“法院通過忠實于法院、忠實于科學(xué)的專家協(xié)助法院處理其掌握技術(shù)和經(jīng)驗之事項”的平臺,“讓法官擁有完全忠實于法院、忠實于科學(xué)的專家”[13]。但有學(xué)者則認(rèn)為,在法院內(nèi)部設(shè)立了司法技術(shù)輔助工作機構(gòu),并將鑒定意見的審查權(quán)讓渡給內(nèi)部新設(shè)的“司法技術(shù)人員”,這在方向上,有“復(fù)辟”之嫌;在結(jié)構(gòu)上,可以說是弊多利少;在實施上,有可能得不償失,因此有終結(jié)之必要[11]。更為重要的是,修改后《刑事訴訟法》將專家輔助人制度予以明確規(guī)定,其第192條第2款規(guī)定:“公訴人、當(dāng)事人和辯護人、訴訟代理人可以申請法庭通知有專門知識的人出庭,就鑒定人作出的鑒定意見提出意見。”但頗為遺憾的是,該規(guī)定所確立的專家輔助人權(quán)利十分有限,僅能針對鑒定人已作出的鑒定意見提出意見。筆者認(rèn)為,未來我國應(yīng)取消法院內(nèi)設(shè)司法技術(shù)輔助工作機構(gòu)的做法,并在借鑒國外經(jīng)驗和已有經(jīng)驗的基礎(chǔ)上通過司法解釋進(jìn)一步完善專家輔助人制度,例如,詳細(xì)規(guī)定專家輔助人享有參加鑒定人聘任、參加鑒定活動、詢問接受鑒定的人和考查被鑒定物品和地點、向鑒定人發(fā)問等訴訟權(quán)利,使得專家輔助人制度功能更能有效發(fā)揮。另外,可規(guī)定對于專業(yè)性較強的案件,可由法庭聘請相關(guān)專家作為專家陪審員參與案件的審判,以此解決法官審查判斷鑒定意見專業(yè)知識不足的問題。
證據(jù)裁判以及司法最終裁判隱含的基本前提是司法享有能夠獨立作出裁判的權(quán)威,即司法獨立。這一點在現(xiàn)代法治國家近乎是法律常識。在我國,雖然司法獨立問題在理論上一直存在爭論。理論界一般認(rèn)為,我國的審判獨立是指法院集體獨立,不包括法官個體獨立。即便是法院集體獨立,也不包括法院獨立于執(zhí)政黨和人大。但也有學(xué)者認(rèn)為,我國憲法和法律對審判獨立的規(guī)定基本上體現(xiàn)了司法獨立的國際標(biāo)準(zhǔn)的要求,法院集體獨立和法官個體獨立、法院獨立于人大和政黨、法院之間相互獨立、法官人身獨立和實質(zhì)獨立都是我國憲法和法律規(guī)定的已有之意[13]。但是,不管哪種觀點都不否認(rèn)我國司法實踐與司法獨立的國際標(biāo)準(zhǔn)仍然存在不小的差距。的確,在我國公檢法一體的司法體制下,根本難有司法獨立存在的空間。而司法不獨立,法官在對基本由偵查機關(guān)出具的鑒定意見進(jìn)行審查判斷時極易僅做形式化的審查。因此,鑒定意見的審查判斷問題不僅與鑒定體制和制度密切相連,而且與整個司法體制息息相關(guān)。司法獨立的問題要獲得徹底解決,有待政治體制改革的深入發(fā)展,應(yīng)當(dāng)允許對這一問題的解決有一個漸進(jìn)的過程。但是,鑒定意見審查判斷相關(guān)制度不可能等到法官完全獨立后才去建立,相反,規(guī)則/制度可以在一定程度上“拉動實踐”,從而推動法治進(jìn)步,應(yīng)當(dāng)通過建立鑒定意見審查判斷相關(guān)制度促使鑒定意見審查判斷權(quán)實質(zhì)化,以推動司法獨立原則的逐步落實。
當(dāng)然,除本文著重論述的三個方面之外,刑事鑒定意見審查判斷權(quán)的虛置還與檢材收集、保存、鑒定程序、鑒定人的出庭作證乃至交叉詢問等制度不完善密切相關(guān),學(xué)界對此已有較多研究,在此不再贅述。
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(本文編輯:胡錫慶)
DF73;DF8
B
10.3969/j.issn.1671-2072.2012.05.017
1671-2072-(2012)05-0108-04
2011-12-03
天津市哲學(xué)社會科學(xué)研究規(guī)劃項目(TJFX11-017)
吳常青(1979—),男,講師,博士研究生,主要從事訴訟法學(xué)、司法制度研究。E-mail:wuchangqinglx@126.com。