抓住機(jī)遇 迎接挑戰(zhàn) 謀求發(fā)展——《刑訴法修正案（草案）》關(guān)于鑒定結(jié)論等問題的新變化

顧永忠

（中國政法大學(xué) 訴訟法學(xué)研究院，北京100088）

自2011年8月以來，《刑事訴訟法修正案（草案）》（以下簡稱《修正案（草案）》）已提交第十一屆全國人大常委會第22次和第24次會議二次審議。據(jù)了解，還將于2012年3月提交全國人大審議通過。此次《修正案（草案）》擬對現(xiàn)行刑事訴訟法修改的內(nèi)容較多，變化較大，受到社會各方的高度關(guān)注和熱議。本文僅就《修正案（草案）》對鑒定結(jié)論及相關(guān)問題的修改進(jìn)行述評，供司法鑒定機(jī)構(gòu)及司法鑒定從業(yè)人員參考。

1 《修正案（草案）》修改了什么

根據(jù)2011年8月公布的《修正案（草案）》，涉及鑒定結(jié)論及相關(guān)問題的修改主要以有下幾點：

1.1 在證據(jù)種類中，將“鑒定結(jié)論”修改為“鑒定意見”

在現(xiàn)行刑事訴訟法上，“鑒定結(jié)論”作為證據(jù)的一種規(guī)定體現(xiàn)在關(guān)于證據(jù)種類的第42條之中。此次《修正案（草案）》對該條的修改，除了增加了辨認(rèn)、偵查實驗筆錄、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)種類外，對現(xiàn)有證據(jù)種類唯一的修改就是把“鑒定結(jié)論”修改表述為“鑒定意見”。這是值得司法鑒定界及證據(jù)法學(xué)界特別關(guān)注的問題。

從本質(zhì)上講，“鑒定結(jié)論”如同證人證言、被害人陳述以及勘驗、檢查筆錄等一樣，也是證據(jù)的一種。它并沒有天然的證據(jù)資格和證明力，可以在刑事訴訟中當(dāng)然地成為定案的證據(jù)。相反，它與其它證據(jù)一樣，都應(yīng)當(dāng)提交法庭進(jìn)行調(diào)查，接受控辯雙方的質(zhì)證，接受審判人員的審查判斷，最終確定能否作為定案的證據(jù)。但是，在司法實踐中，由于司法鑒定的專業(yè)性和技術(shù)性特征，加之“鑒定結(jié)論”的文字表述，“鑒定結(jié)論”被蒙上神秘的色彩和似乎難以質(zhì)疑的證據(jù)地位。特別是在刑事訴訟中，由于鑒定結(jié)論大都是由偵查機(jī)關(guān)設(shè)立的鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人員出具的，往往被公安、檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)作為定案的依據(jù)。殊不知，有的冤錯案件的發(fā)生，恰恰就是鑒定結(jié)論“惹的禍”。譬如刑事法學(xué)界和法律界熟知的云南杜培武殺人冤案，控方提供的指控證據(jù)中有多項鑒定結(jié)論，包括證明杜培武到過案發(fā)現(xiàn)場、使用手槍殺害了兩位被害人的物證技術(shù)鑒定結(jié)論[1]。但幾年后真兇查獲歸案，杜培武完全是無辜的。

正是基于這些事實，近年來人們提出應(yīng)當(dāng)對鑒定結(jié)論重新定位，讓其回歸一般證據(jù)地位，不能擁有比其他證據(jù)優(yōu)先和優(yōu)越的證據(jù)地位。于是，2005年2月28日全國人大常委會通過的《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》（以下簡稱《決定》）用“鑒定意見”取代了“鑒定結(jié)論”。2010年5月最高人民法院、最高人民檢察院等五部門聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》也沿用了這一規(guī)定。這次《修正案（草案）》吸收了上述規(guī)定，也將“鑒定結(jié)論”修改表述為“鑒定意見”。

應(yīng)該說，這一修改不僅是表述不同，而且是對鑒定證據(jù)的重新科學(xué)定位。在以往的表述中，“鑒定”本來就是帶有很強(qiáng)的專業(yè)性、技術(shù)性的活動，使人“望而卻步”；再加上“結(jié)論”二字，似乎已蓋棺定論，不可動搖。而“鑒定意見”的表述，一方面保留了鑒定活動專業(yè)性、技術(shù)性的特征，另一方面“意見”二字使其“平易近人”，令人敢于對其提出質(zhì)疑，發(fā)表不同意見，使其回歸到其應(yīng)有的證據(jù)地位。

1.2 明確了鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭的條件及不出庭作證的法律后果

從訴訟理論上講，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證。但是，現(xiàn)行刑事訴訟法對此并沒有提出明確具體的剛性要求，而只是號召性、提倡式的彈性要求?！稕Q定》第11條則對鑒定人出庭作證提出了比較明確的要求：“在訴訟中，當(dāng)事人對鑒定意見有異議的，經(jīng)人民法院依法通知，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證?！钡怯捎谠撘?guī)定并不是《刑事訴訟法》的規(guī)定，更重要的是，即使違反該規(guī)定也不承擔(dān)任何不利的后果。因此，司法實踐中鑒定人出庭仍然很少。

此次《修正案（草案）》在鑒定人出庭作證問題上發(fā)生了突破性的變化：

（1）明確規(guī)定了鑒定人出庭作證的條件：“公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人對鑒定意見有異議的，或者人民法院認(rèn)為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證?！边@意味著控、辯、審三方中任何一方都可要求鑒定人出庭作證。在此情形下，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證。

（2）明確規(guī)定了應(yīng)當(dāng)出庭而拒不出庭的鑒定人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律后果。這一法律后果表現(xiàn)為兩個方面：①當(dāng)然的、絕對的法律后果，即“經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的根據(jù)?！边@意味著，對于應(yīng)當(dāng)出庭作證的鑒定人來說，出庭作證是其出具的鑒定意見獲得證據(jù)資格的基本要件。②取決于人民法院是否采取行動的法律后果，即經(jīng)人民法院依法通知，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證。鑒定人沒有正當(dāng)理由不按人民法院通知出庭作證的，人民法院可以強(qiáng)制其到庭。如果鑒定人沒有正當(dāng)理由逃避出庭或者出庭后拒絕作證，情節(jié)嚴(yán)重的，經(jīng)院長批準(zhǔn)，可以處10日以下的拘留。顯然，上述兩種法律后果都是相當(dāng)嚴(yán)重的。

從上述規(guī)定足以看出《修正案（草案）》對鑒定人出庭的高度重視和強(qiáng)制力度。特別應(yīng)當(dāng)指出的是，與對證人出庭的要求相比，對鑒定人出庭的力度要大得多。在《修正案（草案）》中也要求在下列情形下證人應(yīng)當(dāng)出庭作證：“證人證言對案件定罪量刑有重大影響，并且公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人有異議的，或者人民法院認(rèn)為證人有必要出庭作證的，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證。”同時也規(guī)定，應(yīng)當(dāng)出庭作證的證人不出庭的，人民法院可以強(qiáng)制其到庭，直至可以處以拘留，但沒有規(guī)定，應(yīng)當(dāng)出庭作證的證人不出庭作證的，證人證言不得作為定案的根據(jù)。這足以表明對鑒定人出庭的要求高于普通證人。

1.3 明確規(guī)定控辯雙方可以聘請專家證人協(xié)助其對鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證

鑒于鑒定意見的專業(yè)性和技術(shù)性特征，考慮到一般人難以對鑒定意見進(jìn)行有效的質(zhì)證，《修正案（草案）》規(guī)定：“公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人可以申請法庭通知有專門知識的人作為證人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見?！边@一規(guī)定是對現(xiàn)行訴訟參與人范圍的突破，并意味著鑒定人出庭作證面對的不是外行而是內(nèi)行的質(zhì)證，它對鑒定意見及鑒定人出庭作證是一項重大挑戰(zhàn)，但對提高鑒定意見的證據(jù)效力具有重要的意義。

2 《修正案（草案）》為什么如此修改

從上述介紹足以看出，《修正案（草案）》對鑒定問題的修改主要表現(xiàn)為對鑒定人出庭作證的相關(guān)要求上，不僅明確規(guī)定了鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證的條件，也明確了鑒定人不出庭作證所應(yīng)承擔(dān)的不利后果，還賦予控辯雙方聘請專家證人輔助其對鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證的訴訟權(quán)利，這些都是突破性的。為什么如此修改？其意義何在？筆者認(rèn)為可以從以下幾個方面加以理解：

2.1 司法公正的要求，司法效率的需要

在一定條件下要求鑒定人出庭作證，既是司法公正的要求，又兼顧了司法效率的需要。從司法公正的要求來講，與普通證人出庭作證一樣，鑒定人出庭作證是理所當(dāng)然的。西方有一句法諺：“公正應(yīng)當(dāng)是看得見的?！边@指的是程序公正，也就是訴訟程序特別是涉及對公民的生命、自由、財產(chǎn)生殺予奪的刑事訴訟程序，其本身應(yīng)當(dāng)具有公正的品格，使參與訴訟的人特別是被追訴的人親身感受到訴訟程序是公正的，使沒有參與訴訟的人也能觀察到、看得見訴訟程序是公正的。這其中就包括要求指控并證明被告人有罪的證人、鑒定人等應(yīng)當(dāng)出庭作證，使被告人有機(jī)會、有權(quán)利對其所做的證言進(jìn)行聽證，提出質(zhì)疑，發(fā)表意見。與此同時也能使審判人員通過觀察，分析證人、鑒定人作證的內(nèi)容、神態(tài)、表情及被告人的質(zhì)證意見等，綜合判斷并決定證人、鑒定人所言是否可被采信為定案根據(jù)。這樣又有利于對案件做出正確的裁判，維護(hù)并實現(xiàn)實體上的公正。

從理論上來說，所有案件的證人、鑒定人都應(yīng)當(dāng)出庭作證。但從現(xiàn)實需要來看，并非所有的案件都需要證人、鑒定人出庭作證。對于那些被告人自愿認(rèn)罪的案件以及被告人對證人，鑒定人所做的書面證言沒有異議的案件，如果再要求證人、鑒定人出庭作證就沒有實際意義。因此，世界各國對證人、鑒定人出庭作證的要求主要是被告人不認(rèn)罪，或者不論是否認(rèn)罪，其對案件中有關(guān)證人證言、鑒定意見持有異議。其他案件則不要求證人、鑒定人出庭作證。這樣做是在保證公正的前提下，兼顧訴訟效率。因為證人、鑒定人出庭作證不僅要付出更多的訴訟資源，還將耗費(fèi)更長的訴訟時間。

2.2 鑒定人的特殊身份決定其拒不出庭作證的后果

要求拒不出庭作證的鑒定人比拒不出庭作證的證人承擔(dān)更重的不利后果，這是由鑒定人的特殊身份決定的。如前所述，《修正案（草案）》對于應(yīng)當(dāng)出庭而不出庭作證的證人、鑒定人都規(guī)定了應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的不利后果，而且其中既有共同之處，又有不同之處。不同之處表現(xiàn)在鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的根據(jù)，而證人拒不出庭作證的，并不必然產(chǎn)生這一后果。顯然，鑒定人承擔(dān)的法律后果比普通證人重。其所以如此，是基于鑒定人與證人的不同身份。

在我國司法鑒定體制和訴訟制度下，鑒定人實際上已經(jīng)成為一種特殊的職業(yè)，介入訴訟并為訴訟案件作證，成為他們的一項重要業(yè)務(wù)。從某種意義上講，他們已成為一種職業(yè)證人。因此，對于他們的執(zhí)業(yè)資格、執(zhí)業(yè)能力等事項有關(guān)法律、法規(guī)都有明確的規(guī)定，政府有關(guān)部門依法對鑒定從業(yè)人員及他們的從業(yè)機(jī)構(gòu)進(jìn)行統(tǒng)一管理。在這種背景下，顯而易見他們與普通證人有著顯著的區(qū)別。

（1）鑒定人參與訴訟是有償?shù)蘑俅颂帯坝袃數(shù)摹笔侵干鐣b定機(jī)構(gòu)的從業(yè)人員為訴訟案件提供鑒定是有償?shù)模奥殑?wù)或職責(zé)上的”是指偵查機(jī)關(guān)或其他國家鑒定機(jī)構(gòu)的有關(guān)人員因其職務(wù)或職責(zé)上的關(guān)系而受指派或委托對訴訟案件提供鑒定?；蛘呤锹殑?wù)、職責(zé)上的要求。而普通證人作證本身是無償?shù)蘑谄胀ㄗC人出庭作證要給予其因出庭作證必要的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，這是指因出庭作證發(fā)生的有關(guān)費(fèi)用，而不是針對提供證言內(nèi)容本身所給予的費(fèi)用。，也并無職務(wù)、職責(zé)上的要求。其法理依據(jù)是，在法治社會任何公民都有依法作證的義務(wù)。

（2）鑒定人作證不是臨時性、偶然性的，而是其職務(wù)或職責(zé)的常態(tài)。從一定意義上講，他們是以從事鑒定活動，為訴訟或其他非訴訟案件作證為生存之本的。因此，他們將經(jīng)常性地、反復(fù)地為訴訟活動或非訴訟活動作證。而普通證人為訴訟活動作證完全是臨時性的、偶然性的。

（3）鑒定人作證往往是針對其他證明手段不能解決的問題，具有很強(qiáng)的專業(yè)性和技術(shù)性。通常情況下，如果沒有鑒定人作證，出具鑒定意見，訴訟案件中的某些特定問題就難以解決甚至無法解決。而普通證人在訴訟中作證，并不一定是孤立的、唯一的。即使普通證人不出庭作證或作證不充分，并非所涉及的案件事實就無法認(rèn)定。有時通過其他證據(jù)也可以證明所涉及的案件事實，從而對該案件事實作出認(rèn)定。

正是由于以上這些原因，決定了對鑒定人出庭作證的要求應(yīng)當(dāng)高于對普通證人出庭作證的要求。其中的一個表現(xiàn)就是，如果在某一案件中鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證而拒不出庭作證，其在庭前出具的鑒定意見就不能作為定案根據(jù)了。而普通證人拒不出庭作證，則不完全排除其庭前提供的書面證言。

2.3 允許專家證人參與訴訟進(jìn)行質(zhì)證

允許專家證人參與訴訟，協(xié)助控辯雙方對訴訟中已有的鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證，這是由鑒定意見的特殊性決定的。眾所周知，鑒定人為訴訟作證并不像證人那樣對其在案件發(fā)生過程中的所見所聞提供證言。相反，鑒定人作證是基于某種專業(yè)知識、專業(yè)經(jīng)驗并借助有關(guān)技術(shù)、設(shè)備等手段，對案件中存在的人們通常用一般認(rèn)識、手段難以做出正確認(rèn)識、判斷的事實問題作出專業(yè)性的解答、說明和判斷。無論這一過程本身，還是經(jīng)過這一過程形成的書面結(jié)論，都充滿了常人包括訴訟當(dāng)事人及審判人員難以理解、判斷的專業(yè)性、技術(shù)性問題。也正因為如此，以往在我國訴訟實踐中，鑒定意見在法庭調(diào)查中，對其質(zhì)證并不充分，甚至很不專業(yè)，以致大多數(shù)鑒定意見都被作為“科學(xué)證據(jù)”而成為定案依據(jù)。但實踐表明，有的鑒定意見并不“科學(xué)”，如果以此定案勢必鑄成冤、錯案件。

以發(fā)生在河南鄭州的黃某故意殺人案為例。控方指控黃某于1998年10月23日深夜與其女朋友同居期間殺害了對方。其主要證據(jù)一是現(xiàn)場勘查報告，認(rèn)為從案發(fā)現(xiàn)場看，沒有他人入室作案的可能；二是當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)以及公安部二所、最高檢察院刑事科學(xué)技術(shù)鑒定中心有關(guān)鑒定人出具的關(guān)于被害人死亡時間的鑒定結(jié)論，都認(rèn)定被害人死于10月24日凌晨1-2時許。而當(dāng)晚12時許至次日早晨9時許，被告人確與被害人同居一室。但該案證據(jù)存在多方面疑問，辯護(hù)律師認(rèn)為該案事實嚴(yán)重不清，證據(jù)嚴(yán)重不足，不排除他人作案的可能，因而提出被告人無罪的辯護(hù)意見。鄭州市中級人民法院采納了該辯護(hù)意見，根據(jù)疑罪從無的法律規(guī)定，一審判決被告人黃某無罪。2008年該案真兇方某意外查獲歸案，原來其是在案發(fā)當(dāng)日早晨九時許黃某離家后進(jìn)入被害人房間進(jìn)行作案的。該案真兇于2011年11月經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)被執(zhí)行死刑[1]。由此可見，在黃某一審中有關(guān)鑒定人員出具的多份關(guān)于被害人死亡時間的鑒定結(jié)論是完全錯誤的。幸虧鄭州市中級法院當(dāng)時沒有采信這些鑒定結(jié)論，而是采納了辯護(hù)意見才使被告人黃某免被定罪。但前面提到的杜培武案、佘祥林案、趙作海案等就沒有這么幸運(yùn)，都被法院定罪判刑，其中都有鑒定結(jié)論作為定案依據(jù)。由此說明，加強(qiáng)了對鑒定意見這種特殊證據(jù)的有效質(zhì)證勢在必行。

正是在此背景下，《修正案（草案）》這次增加如前所述的重要規(guī)定：控辯雙方可以向法院申請，通知有專門知識的人作為本方的專家證人出庭，協(xié)助本方對案中已有的鑒定意見發(fā)表質(zhì)證意見。這樣就可以使圍繞鑒定意見這種特殊證據(jù)進(jìn)行的法庭調(diào)查更加充分，控辯雙方的質(zhì)證意見更具專業(yè)性和針對性，從而為審判人員審查、判斷鑒定意見是否能作為本案的定案證據(jù)提供重要的參考。

3 司法鑒定機(jī)構(gòu)及從業(yè)人員應(yīng)當(dāng)如何看待和面對新規(guī)定

雖然，上述規(guī)定目前還是草案，但從《修正案（草案）》公布后社會各界的反響來看，對上述規(guī)定并沒有提出反對意見。不僅如此，有的人主張還應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化證人、鑒定人出庭作證的問題。因此，《修正案（草案）》最終提交立法機(jī)關(guān)審議時，這些規(guī)定應(yīng)當(dāng)能獲通過。

面對這一形勢，鑒定機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員應(yīng)當(dāng)正確看待和面對這些新規(guī)定。具體來講，應(yīng)當(dāng)從三個方面理解和面對這些新規(guī)定。

3.1 新規(guī)定有利于提高鑒定質(zhì)量

鑒定質(zhì)量是鑒定意見的生命線。鑒定意見的質(zhì)量無保障，不僅影響對所涉案件的正確認(rèn)定處理，影響司法公正，而且也影響鑒定機(jī)構(gòu)及從業(yè)人員的生存、發(fā)展之本。我國鑒定體制尚在變革之中，鑒定機(jī)構(gòu)及鑒定人員的外延近年獲得大發(fā)展，但內(nèi)涵還存在不少問題。繼續(xù)完善鑒定體制的改革，加強(qiáng)對鑒定機(jī)構(gòu)及從業(yè)人員的管理是一個方面，另一方面就是強(qiáng)化鑒定人出庭作證這一重要環(huán)節(jié)。通過鑒定人出庭作證，并接受訴訟雙方及所聘專家證人的質(zhì)證，就使鑒定意見必須面對臨場專業(yè)性的挑戰(zhàn)，久而久之，勢必會極大地促進(jìn)鑒定意見質(zhì)量的提升。相反，如果鑒定人員不出庭，聽不到法庭上專業(yè)性、針對性的質(zhì)證意見，就感受不到面臨的壓力和挑戰(zhàn)，就意識不到鑒定意見存在的問題何在，就不知道從哪些方面提高鑒定質(zhì)量。長此以往，鑒定質(zhì)量勢必難以提高，甚至?xí)粩嗖唤怠?/p>

3.2 新規(guī)定有利于促進(jìn)鑒定從業(yè)人員的成長

我國本來就缺乏鑒定人出庭作證的傳統(tǒng)，近年來鑒定從業(yè)人員的發(fā)展又存在不少問題。如何使鑒定從業(yè)人員盡快成長起來，不僅要提高他們從事鑒定活動本身的業(yè)務(wù)能力，而且還應(yīng)當(dāng)重視和提高他們出庭作證，敢于迎接訴訟雙方及專家證人挑戰(zhàn)的實戰(zhàn)能力。這兩個方面相輔相成，互為促進(jìn)，勢必會促進(jìn)鑒定從業(yè)人員的健康成長。相反，不經(jīng)風(fēng)雨，不見世面，就像溫室的花朵一樣，鑒定從業(yè)人員就難以真正成長起來。

3.3 新規(guī)定有利于培育、建設(shè)一支高水平、高質(zhì)量的司法鑒定機(jī)構(gòu)及司法鑒定隊伍

如前所述，我國鑒定機(jī)構(gòu)及從業(yè)人員近年來發(fā)展較快，但良莠不齊，發(fā)展不平衡，存在不少問題。如何解決這一問題，引入競爭機(jī)制是非常重要的方面。鑒定人出庭作證就是一個很好的競技場，誰的鑒定意見水平高，質(zhì)量好，通過鑒定人出庭作證，面對質(zhì)證，接受挑戰(zhàn)，就可以得到有效的檢驗。這種局面一旦形成，就會產(chǎn)生優(yōu)勝劣汰的效應(yīng)，使我國司法鑒定機(jī)構(gòu)及司法鑒定隊伍進(jìn)入良性發(fā)展的軌道。

綜上所述，《修正案（草案）》的新規(guī)定一旦獲得通過，對司法鑒定界既是挑戰(zhàn)，又是機(jī)遇。鑒定機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員應(yīng)當(dāng)敢于迎接挑戰(zhàn)，抓住機(jī)遇，謀求發(fā)展。

[1]顧永忠.中國疑難刑事名案程序與證據(jù)問題研究[M].北京：北京大學(xué)出版社，2008：1-44，302－326.