從兩起案件分析“黑白合同”存在的問題及相關(guān)司法處理原則

文｜上海建領(lǐng)城達(dá)律師事務(wù)所 周吉高

“黑白合同”的區(qū)別在于是否經(jīng)過招投標(biāo)備案。實(shí)踐中，當(dāng)雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示的約定因無法得到行政主管部門的認(rèn)可而不能備案時(shí)，黑合同隨之形成，其產(chǎn)生的具體原因?yàn)椋喝绾贤杏袎|資條款，或雙方約定的價(jià)格遠(yuǎn)低于招投標(biāo)合同的要求，或招標(biāo)時(shí)尚無正式的施工圖紙，或施工項(xiàng)目本不屬于強(qiáng)制招標(biāo)的范圍，但應(yīng)行政部門要求被迫進(jìn)行招標(biāo)從而導(dǎo)致真實(shí)的合同成為“黑合同”，或施工企業(yè)先以低價(jià)進(jìn)入，而后企圖利用黑合同提價(jià)，或?yàn)闇p少稅費(fèi)，或?yàn)轵_取銀行貸款等。本文將通過兩則案例來分析黑白合同存在的某些問題及司法實(shí)踐中的處理原則。

1 黑白合同存在的問題

1.1 關(guān)于黑白合同的結(jié)算問題

（1）案件事實(shí)

這是筆者曾辦理過的一起案件，本案中我是發(fā)包人承租人的代理人。發(fā)包人承租人在按合同價(jià)款1528萬元及合同外審定價(jià)款付清所有工程款后，施工單位即起訴發(fā)包方，認(rèn)為合同約定的價(jià)款是1628萬元，同時(shí)備案的合同價(jià)款也是1628萬元，但結(jié)算時(shí)卻按照補(bǔ)充協(xié)議中約定的1528萬元支付工程款，以此要求發(fā)包人再支付100萬元。施工單位還認(rèn)為，當(dāng)時(shí)固定價(jià)款以外的部分進(jìn)行了審價(jià)，審價(jià)費(fèi)從施工單位工程款里扣除是沒有道理的，因?yàn)楹贤]有約定審價(jià)費(fèi)要從施工單位工程款里面扣除。此外，施工單位另行要求支付利息，總共的起訴金額約192萬元。發(fā)包人感到不可理解，這個(gè)工程已經(jīng)過去了很長時(shí)間，為什么才提出來？庭審中，原告施工單位提供了經(jīng)過備案的合同，其中載明工程價(jià)款為1628萬元，而雙方另行簽訂并履行的合同價(jià)款是1528萬元。

（2）如何正確適用《施工合同司法解釋》21條規(guī)定

在2005年1月1日起施行的《施工合同司法解釋》（以下簡稱解釋）生效以前，大部分法院基本是按照黑合同中約定的方法來認(rèn)定工程價(jià)款的結(jié)算依據(jù)。理由：第一，黑合同（補(bǔ)充協(xié)議）中關(guān)于價(jià)款、墊資的約定皆為雙方真實(shí)的意思表示；第二，雙方在履行合同的過程中，也是以補(bǔ)充協(xié)議作為履約依據(jù)的。因此，大部分法院在司法實(shí)踐中以補(bǔ)充協(xié)議確定工程價(jià)款，也有少部分法院以白合同為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，理由是白合同經(jīng)過招投標(biāo)備案，具有形式合法性。該《解釋》出臺后，黑白合同即應(yīng)按白合同進(jìn)行結(jié)算，其他理由均不成立。

對該糾紛案件，筆者認(rèn)為最關(guān)鍵的一點(diǎn)抗辯理由是：本案不適用《解釋》第21條?！督忉尅?1條規(guī)定，當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容是不一致的，應(yīng)該以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)。也就是說，作為結(jié)算依據(jù)的合同應(yīng)該是“中標(biāo)的備案合同”，只有經(jīng)過備案的中標(biāo)合同才適用黑白合同按白合同結(jié)算的規(guī)定，反之，沒有經(jīng)過招投標(biāo)的合同不能一律以備案的合同作為結(jié)算依據(jù)。原告施工單位提供的合同雖然經(jīng)過了備案，但該合同是沒有經(jīng)過招投標(biāo)簽訂的。之所以這樣主張，理由是：原告施工單位提供的招標(biāo)文件、中標(biāo)通知書上面載明的發(fā)包人均是出租人，而承租人實(shí)際是一個(gè)外商投資企業(yè)，是不需要招投標(biāo)的，實(shí)際文件也表明承租人沒有進(jìn)行招投標(biāo)。盡管在招投標(biāo)過程中，出租人是與承租人共同委托的招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)，但招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)也沒有在招標(biāo)文件、中標(biāo)通知書上蓋章，蓋章的只是出租人。因此筆者主張，這是一個(gè)沒有經(jīng)過招投標(biāo)的合同，不適用《解釋》第21條規(guī)定。最后，法院對這個(gè)案件在黑白合同結(jié)算依據(jù)的認(rèn)定上沒有支持施工單位的主張。

這個(gè)案子說明，如果不是經(jīng)過招投標(biāo)簽訂并備案的合同，不適用以上規(guī)定。這里的不適用是有理論依據(jù)的。《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條中，“招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”。顯然，沒有經(jīng)過招標(biāo)投標(biāo)，就不會受該條的約束，而這一條實(shí)際上是《解釋》做出黑白合同按照白合同結(jié)算規(guī)定的依據(jù)。

1.2 同時(shí)簽訂黑白合同帶來的法律風(fēng)險(xiǎn)

（1）案件事實(shí)：某工程項(xiàng)目施工合同文件審查案

某國有企業(yè)項(xiàng)目進(jìn)行施工發(fā)包，準(zhǔn)備于2005年2月簽約，簽約文本采用原建設(shè)部1999年版《建設(shè)工程施工合同示范文本》，它包括：

A文本：協(xié)議書、專用條款、通用條款。其中，專用條款第23.2款約定：“本合同價(jià)款采用93土建綜合定額、93安裝定額和93裝飾定額計(jì)價(jià)方式確定”；專用條款第26款約定：“按核實(shí)后的當(dāng)月完成工作量80%支付。”

B文本：施工補(bǔ)充合同。該合同第2條約定：“乙方愿意帶資至合同總價(jià)的50%”；第3條約定：“工程造價(jià)組成部分：93土建綜合定額下浮6%，93安裝定額下浮6%，93裝飾定額下浮12%，93綜合定額所包含的內(nèi)容不套用裝飾定額，采用中準(zhǔn)價(jià)的材料價(jià)格下浮1%。”

（2）簽訂黑白合同給業(yè)主帶來的法律風(fēng)險(xiǎn)

按照A、B兩種文本同時(shí)簽訂，若在履行合同的過程中產(chǎn)生了糾紛，業(yè)主方將面臨以下風(fēng)險(xiǎn)：

第一，施工單位依法主張按不下浮方式確定工程價(jià)款。業(yè)主主張工程結(jié)算價(jià)下浮6%，而施工單位卻主張黑白合同按照備案的白合同來結(jié)算，以不下浮的方式結(jié)算工程款。在這樣的情況下，業(yè)主方起訴到法院肯定會以敗訴告終。

第二，施工單位可以依據(jù)白合同的約定主張業(yè)主方拖欠工程進(jìn)度款，并依據(jù)白合同的約定采取停工措施且據(jù)此主張順延工期、費(fèi)用索賠的權(quán)利，最終可能導(dǎo)致工程進(jìn)度失控，造成損失。理由是：黑合同規(guī)定得很清楚，施工方要墊資到合同總價(jià)款的50%，業(yè)主再支付進(jìn)度款。倘若施工單位墊不了資，就可能會向業(yè)主提出要按照白合同來履行，依白合同約定的80%進(jìn)度款的支付比例支付工程款，而非墊資到合同總價(jià)款的50%?！妒┕ず贤痉ń忉尅芬呀?jīng)出臺，黑白合同按白合同結(jié)算。作為業(yè)主方，不按白合同約定支付工程款就是拖延工程款進(jìn)度，施工單位就可以此為由停工，并要求賠償停工損失或工期順延等。遇到這種情況，業(yè)主方若資金雄厚還沒問題，合同能正常履行下去，如果業(yè)主無法籌集到這筆資金，就只能停工，如果導(dǎo)致工程爛尾，則損失慘重。因此，簽訂這樣的黑白合同，風(fēng)險(xiǎn)非常大。

1.3 黑合同“實(shí)質(zhì)性內(nèi)容變更”的司法認(rèn)定原則

這里仍在第二個(gè)案例基礎(chǔ)上討論，該案中的A文本、B文本實(shí)際上是典型的黑白合同。A文本是經(jīng)過招投標(biāo)要去備案的合同，為白合同；B文本是后續(xù)的補(bǔ)充協(xié)議，無需備案，是黑合同。兩者不同之處在于：其一，價(jià)款的確定方式不同，白合同按照定額計(jì)價(jià)，而黑合同是下浮合同。其二，價(jià)款的支付方式不同，白合同是按照工程進(jìn)度支付80%，而黑合同則需施工方帶資至合同總價(jià)的50%才支付進(jìn)度款，即是施工方墊資施工。也就是說，黑合同對白合同價(jià)款的確定和支付方式進(jìn)行了變更。《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條規(guī)定“招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”。前述變更是否構(gòu)成對實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的變更？司法實(shí)踐中對黑合同的實(shí)質(zhì)性變更與“合同變更行為”又怎樣區(qū)分認(rèn)定？

與“訂立黑合同”相混淆的概念是“合同變更行為”。前者是被法律強(qiáng)制性規(guī)定所禁止的行為，后者卻是受《合同法》保護(hù)的合法權(quán)利，所以，對兩者予以區(qū)分是企業(yè)在進(jìn)行日常合同管理時(shí)需要注意的問題。

首先，兩者的界線在于：是否對合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容做了變更。依據(jù)《司法解釋》以及《招標(biāo)投標(biāo)法》，“與中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致”是認(rèn)定黑合同的一條紅線。那何為“實(shí)質(zhì)性內(nèi)容”？法律并無明確規(guī)定，合同中對“工程價(jià)款”、“工程質(zhì)量”、“工程期限”三方面的約定就屬于實(shí)質(zhì)性內(nèi)容（可參考最高人民法院民一庭編著的《建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用》一書）。反之，對違約責(zé)任、爭議解決等非實(shí)質(zhì)性內(nèi)容予以變更的協(xié)議，一般不會被認(rèn)定為“黑合同”。

其次，即使對實(shí)質(zhì)性內(nèi)容做了變更，還需結(jié)合變更原因、變更幅度等因素進(jìn)行綜合判斷，以確定是否屬于“黑合同”，因?yàn)槭┕ず贤男兄芷陂L，在履行中出現(xiàn)一些必須變更實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的因素也是有可能的，比如重大設(shè)計(jì)變更、水文氣象等，都可能成為工程量，工期、價(jià)款作相應(yīng)調(diào)整的客觀因素。此類變更合法合理，所以即使沒有進(jìn)行備案，也不一定就是黑合同。當(dāng)然，由于法律沒有明確規(guī)定，所以其判斷還依賴于法院的自由裁量權(quán)。江蘇高院是從兩個(gè)方面來考慮的：一是看實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的變化是否更有利于工程質(zhì)量，如果招投標(biāo)時(shí)要求工程質(zhì)量為合格，而訂立合同后要求工程為優(yōu)良，當(dāng)然需要提高價(jià)款，但如果反過來降低質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)并降低價(jià)款，除非經(jīng)過備案，否則可認(rèn)定為黑合同。二是看合同價(jià)款的變化是否超過備案合同的1/3以上，因?yàn)榻?jīng)過招投標(biāo)，工程量大致已定，不應(yīng)大起大落，1/3以內(nèi)屬于正常范圍，超過1/3的可認(rèn)定為黑合同。筆者贊成這種觀點(diǎn)，原則中有變通，充分維護(hù)了合同雙方的合法權(quán)益。

2 黑白合同所反映的建筑市場問題及對策

根據(jù)上述案例和司法認(rèn)定原則可以看出，法律對黑白合同的態(tài)度與處理其實(shí)很明確，但層出不窮、形式多樣的黑白合同事實(shí)上反映了長期以來我國建筑市場存在的問題。

2.1 建設(shè)單位與施工單位本身地位不平等

在當(dāng)前“發(fā)包人市場”的大環(huán)境下，施工單位處于相對弱勢地位，因此在工程承接、簽訂合同時(shí)，不得不接受一些苛刻的條款，比如低于成本價(jià)、不合理壓縮的工期、高額墊資施工等，有些條件不可能作為正式的招投標(biāo)文件出現(xiàn)，所以必須借助黑合同進(jìn)行私下約定。另一方面，有些施工企業(yè)以較低的價(jià)款中標(biāo)后，對合同條件心有不甘，于是利用建設(shè)單位的疏漏或弱點(diǎn)，捏造本不存在的理由，要求建設(shè)單位與其簽訂黑合同。

對此，作為施工企業(yè)，要認(rèn)識到接受過于苛刻的條款帶來的很可能是虧損而不是利潤，對工程的質(zhì)量安全負(fù)責(zé)就是對他人的生命安全負(fù)責(zé)，這某種程度上比自身的盈利更加重要；作為業(yè)主方，在制定建設(shè)工程合同示范文本時(shí)，應(yīng)深刻認(rèn)識“苛刻條款”、“低價(jià)中標(biāo)”所帶來的隱患，要客觀估算、設(shè)置工程價(jià)格及結(jié)算條件，在保證合理工期、保障工程質(zhì)量的情況下，謹(jǐn)慎地選擇施工單位及合格的項(xiàng)目管理人。

2.2 招投標(biāo)環(huán)節(jié)的“沉疴”

規(guī)避招標(biāo)、虛假招標(biāo)、串通招標(biāo)、惡意競爭、評標(biāo)不公等問題構(gòu)成了我國招投標(biāo)市場的頑疾與沉疴，其產(chǎn)生有多方面原因。有些建設(shè)單位可能和施工企業(yè)是長期合作伙伴，出于熟悉和信任把工程發(fā)包給它；有些則可能出于權(quán)力尋租、利益輸送等不正當(dāng)目的，許多貪腐案往往能牽出一批工程項(xiàng)目，這已不是個(gè)別現(xiàn)象。另外，企業(yè)對待招投標(biāo)的意識也存在問題，許多企業(yè)認(rèn)為，招投標(biāo)只不過是形式，為了應(yīng)付行政管理走的過場，自然會出現(xiàn)各種各樣的問題。

其次，我國關(guān)于招投標(biāo)的規(guī)定其實(shí)已經(jīng)很明確，現(xiàn)在并不是無法可依，而是有法不依。對此，我們首先應(yīng)優(yōu)化合同備案制度，可借助信息化手段將招投標(biāo)結(jié)果和相應(yīng)數(shù)據(jù)錄入數(shù)據(jù)庫，依據(jù)當(dāng)時(shí)市場的一般行情，及時(shí)發(fā)現(xiàn)不合理低價(jià)中標(biāo)和苛刻條件等情形，并據(jù)此實(shí)現(xiàn)動態(tài)監(jiān)督與管理。此外，可以建立信用監(jiān)管機(jī)制，根據(jù)企業(yè)在招投標(biāo)過程中的表現(xiàn)建立信用記錄，及時(shí)公布、揭露有不良信用記錄的企業(yè)，并予以重點(diǎn)監(jiān)督。

2.3 與施工合同變更有關(guān)的法律制度有待完善

如前文所提到的，施工合同履行周期長，面臨著水文氣象、經(jīng)濟(jì)環(huán)境等許多未知的因素，一旦出現(xiàn)不得已需要變更的客觀因素怎么辦？有些變更可能因缺乏法律明確規(guī)定無法通過備案，在引起糾紛時(shí)就得依賴法官的自由裁量權(quán)，風(fēng)險(xiǎn)還是比較大。所以，需要法律對此予以細(xì)化和完善，比較受關(guān)注的，比如“情勢變更”原則如何在施工合同的履行中得到適用。