論我國《反壟斷法》上的經(jīng)營者集中＊

侯懷霞

（上海政法學(xué)院法律學(xué)院，上海 201701）

“經(jīng)營者集中”與壟斷協(xié)議、濫用市場(chǎng)支配地位是反壟斷法所針對(duì)的三大類壟斷行為。經(jīng)營者集中是伴隨著市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)而必然出現(xiàn)的一種經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象，它對(duì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)產(chǎn)生的積極影響和消極影響引起了很多國家的關(guān)注，如何規(guī)制經(jīng)營者集中使之揚(yáng)長(zhǎng)避短，便成為各國反壟斷法不懈的追求。

在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，經(jīng)營者集中是一把“雙刃劍”。一方面，適度的經(jīng)營者集中有利于發(fā)揮規(guī)模經(jīng)濟(jì)的作用，提高經(jīng)營者的競(jìng)爭(zhēng)能力。另一方面，經(jīng)營者的過度集中又會(huì)產(chǎn)生或加強(qiáng)其市場(chǎng)支配地位，并通過濫用其市場(chǎng)支配地位來限制競(jìng)爭(zhēng)，導(dǎo)致市場(chǎng)配置資源的效率降低。在各國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中，尤其是工業(yè)化的初期，由于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展水平所限，大力發(fā)展企業(yè)規(guī)模經(jīng)濟(jì)成為當(dāng)務(wù)之急，對(duì)于經(jīng)營者集中的弊端認(rèn)識(shí)不足，使得各國反壟斷法關(guān)于經(jīng)營者集中方面的限制相對(duì)處于薄弱的地位。但是隨著規(guī)模經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，許多經(jīng)營者集中已經(jīng)在實(shí)質(zhì)上獲得了壟斷地位。在高額利潤的驅(qū)動(dòng)下，通過經(jīng)營者集中來獲取壟斷利益、限制競(jìng)爭(zhēng)，已經(jīng)越來越成為發(fā)展規(guī)模經(jīng)濟(jì)的“潛規(guī)則”，經(jīng)營者集中所帶來的各種弊端日漸凸顯。在這種背景下，各國逐漸開始重視對(duì)經(jīng)營者集中（尤其是大企業(yè)之間的集中）的法律規(guī)制。我國《反壟斷法》也專章（第四章）對(duì)經(jīng)營者集中所涉及的反壟斷問題作出了明確規(guī)定，國務(wù)院還據(jù)此專門制定了《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》。本文擬運(yùn)用法解釋學(xué)和比較法學(xué)的方法，對(duì)我國的上述規(guī)定進(jìn)行理論分析，對(duì)相關(guān)概念作簡(jiǎn)要梳理，以期為我國反壟斷法的司法實(shí)踐提供力所能及的理論支持。

一、經(jīng)營者集中的概念疏證

經(jīng)營者集中是個(gè)外來詞，來源于歐洲競(jìng)爭(zhēng)法上的concentration，相當(dāng)于美國法上的merger，是指經(jīng)營者通過合并、資產(chǎn)購買、股份購買、合同約定（聯(lián)營、合營）、人事安排、技術(shù)控制等方式取得對(duì)其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響的情形。其中，企業(yè)合并是最重要和最常見的一種經(jīng)營者集中形式。但反壟斷法意義上的經(jīng)營者集中與企業(yè)法意義上的企業(yè)合并（或企業(yè)兼并）是既相似又有區(qū)別的兩個(gè)概念。對(duì)這兩個(gè)概念做一簡(jiǎn)要的梳理，是研究經(jīng)營者集中問題的立論前提。

在企業(yè)法中，與concentration相關(guān)或相近的詞匯在英文里有：purchase、tender offer、merger、consolidation、acquisition、take over等。這些詞的具體含義是各不相同的，需逐一加以分析。purchase是指基于合理的對(duì)價(jià)（consideration），通過自愿和協(xié)議形式，財(cái)產(chǎn)從一個(gè)人移轉(zhuǎn)至另一人的行為，包括購買、抵押、贈(zèng)與等任何自愿的財(cái)產(chǎn)交易行為。［1］（P1100）tender offer即公開收購要約或標(biāo)購，是指一公司為獲得他公司的控制權(quán)或經(jīng)營權(quán)，而通過新聞廣告或信函形式向他公司的股東發(fā)出的購買其所持股份的要約。［1］（P1316）merger的本意是指一事物與他事物或者一權(quán)利與他權(quán)利之間的融合或相互吸收，通常被融合或被吸收的一方地位和重要程度弱于另一方，因而在相互融合和吸收之后，前者不再存在而只保留后者。在公司法上，merger即兼并，亦稱吸收合并，是指一公司被另一公司所吸收，后者保留其名稱及獨(dú)立性并獲得前者的財(cái)產(chǎn)（assets）、責(zé)任（liabilities）、特權(quán)（franchises）和其他權(quán)力（powers），前者喪失獨(dú)立的法人地位的企業(yè)行為。［1］（P891）consolidation即新設(shè)合并，在公司法上，是指兩個(gè)或兩個(gè)以上的公司合并成為一家新設(shè)立的公司，并由新設(shè)立的公司概括承受原有公司的債權(quán)、債務(wù)、財(cái)產(chǎn)、責(zé)任、特權(quán)等。［1］（P23）acquisition的涵義較為復(fù)雜，其原意為“獲取”，在法律上指獲取特定財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的行為，尤指通過任何方式獲取實(shí)質(zhì)上的所有權(quán)的行為。［1］（P279－280）acquisition有廣義和狹義兩種涵義。廣義上的acquisition包括上述的merger、consolidation以及acquisition of stock和acquisition of asset共四種形式。acquisition of stock是指一公司以標(biāo)購即股份要約（tender offer）的形式取得對(duì)另一家公司的控制權(quán)（控股權(quán)或代表權(quán)）的行為。acquisition of asset是指一公司通過購買（purchase）另一公司的財(cái)產(chǎn)（實(shí)物），使該公司名存實(shí)亡，只剩一“空殼”的一種行為。①顯然，后兩者行為的結(jié)果雖然獲取了目標(biāo)公司實(shí)際控制權(quán)，但其法人地位在名義上并未改變。merger和consolidation的結(jié)果則導(dǎo)致了目標(biāo)公司或原有公司法人實(shí)體的消滅。狹義上的acquisition僅指acquisition of stock，即控股權(quán)的轉(zhuǎn)移。take over意為“接管”，指謀取某公司的控制權(quán)或經(jīng)營權(quán)的行為——并不限于絕對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移。［1］（P1304）與上列概念相比，take over是一涵括范圍最廣的法律概念。接管（take over）的實(shí)現(xiàn)主要有三種形式：（1）上述廣義的acquisition的四種形式（已如上述）；（2）proxy contest即投票權(quán)（代表權(quán)）之爭(zhēng)，是指上市公司股東通過征集、收購其他股東的投票權(quán)等方式來改變公司董事會(huì)的組成人選，以達(dá)到控制該上市公司的目的；（3）going private即上市公司轉(zhuǎn)化為非上市公司。

通過上文的分析可知，企業(yè)法上所稱的企業(yè)合并是指兩個(gè)或兩個(gè)以上獨(dú)立的企業(yè)，通過取得財(cái)產(chǎn)或股份等形式被一個(gè)新的企業(yè)所取代或合并成一個(gè)企業(yè)的行為。其本質(zhì)特征是被合并企業(yè)法律人格的變化，企業(yè)法對(duì)企業(yè)合并行為進(jìn)行規(guī)范主要是為了確立企業(yè)在合并時(shí)應(yīng)遵循的準(zhǔn)則和程序，以維護(hù)企業(yè)合并的債權(quán)人和股東的合法權(quán)益，確保市場(chǎng)交易的安全和穩(wěn)定。而反壟斷法意義上的經(jīng)營者集中，不僅包括企業(yè)法上的企業(yè)合并，還泛指一個(gè)經(jīng)營者對(duì)其他經(jīng)營者產(chǎn)生支配性影響的所有形式，包括取得其他經(jīng)營者足夠數(shù)量有表決權(quán)的股份或者實(shí)質(zhì)性資產(chǎn)、經(jīng)營者之間通過委托經(jīng)營、聯(lián)營等方式形成控制與被控制關(guān)系、經(jīng)營者直接或者間接控制其他經(jīng)營者的人事等。即不論是資產(chǎn)轉(zhuǎn)移還是經(jīng)營控制，只要經(jīng)營者的經(jīng)營權(quán)實(shí)質(zhì)性的轉(zhuǎn)移，形成控制與被控制關(guān)系，即有可能成為反壟斷法的規(guī)制對(duì)象。［2］可見，反壟斷法關(guān)注的并非被集中經(jīng)營者的法律人格是否發(fā)生變化，而在于“企業(yè)合并產(chǎn)生或可能產(chǎn)生的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)力量的集中和合并對(duì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的影響，關(guān)注企業(yè)合并后是否創(chuàng)設(shè)或強(qiáng)化企業(yè)的市場(chǎng)支配地位。”［3］（P28）其目的在于維護(hù)一個(gè)均衡的和競(jìng)爭(zhēng)性的市場(chǎng)結(jié)構(gòu)，確保市場(chǎng)主體間的充分有效的競(jìng)爭(zhēng)。［2］

二、經(jīng)營者集中的實(shí)體控制標(biāo)準(zhǔn)

目前，我國《反壟斷法》的許多規(guī)定都是原則性的規(guī)定，需要隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展和反壟斷實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，不斷地將這些規(guī)定具體化。2008年8月3日公布的《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《申報(bào)規(guī)定》）對(duì)我國《反壟斷法》中的相關(guān)規(guī)定進(jìn)一步細(xì)化，明確了經(jīng)營者集中的申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)和申報(bào)程序。上述規(guī)定應(yīng)如何理解和適用，是我國未來反壟斷法執(zhí)法和司法實(shí)踐中必須解決的實(shí)際問題，理論界對(duì)此亦責(zé)無旁貸。為此，本部分將在比較分析美國和德國等發(fā)達(dá)國家的立法和實(shí)務(wù)操作的基礎(chǔ)上，對(duì)我國就此問題的解決思路提出幾點(diǎn)粗淺的看法。

（一）比較法上的考察

與市場(chǎng)支配地位一樣，經(jīng)營者集中本身并不當(dāng)然違法，其既有提高整體經(jīng)濟(jì)效益、增加公共利益的積極作用，也有產(chǎn)生壟斷、妨礙市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的消極影響，只有實(shí)質(zhì)性損害競(jìng)爭(zhēng)的經(jīng)營者集中才會(huì)遭到反壟斷法的禁止。因此，確立一個(gè)適當(dāng)?shù)膶?shí)體標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)經(jīng)營者集中進(jìn)行合理控制，發(fā)揮其積極功能，抑制其消極影響，不僅是實(shí)現(xiàn)經(jīng)營者集中目標(biāo)的需要，也是反壟斷法目標(biāo)的具體體現(xiàn)。［2］可以說，實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)成了整個(gè)經(jīng)營者集中制度的核心。

1、市場(chǎng)份額標(biāo)準(zhǔn)：德國

根據(jù)德國《反對(duì)限制競(jìng)爭(zhēng)法》第22條第3款和第23A條第2款的規(guī)定，合并企業(yè)就某種產(chǎn)品的生產(chǎn)或者銷售至少占到了1/3的市場(chǎng)份額，則可推斷合并產(chǎn)生了市場(chǎng)支配地位，但是，如果它們?cè)谏弦粋€(gè)營業(yè)年度的市場(chǎng)銷售額沒有達(dá)到2．5億馬克，則不適用這一推斷。此外，如果市場(chǎng)上最大的3家或者3家以下的企業(yè)共同達(dá)到1/2的市場(chǎng)份額，或者最大的5家或不足5家企業(yè)共同達(dá)到2/3的市場(chǎng)份額，且這些企業(yè)間不存在實(shí)質(zhì)性的競(jìng)爭(zhēng)，則可推斷它們共同占據(jù)市場(chǎng)支配地位。但是，如果所涉及的企業(yè)在上一個(gè)營業(yè)年度的市場(chǎng)銷售額不足1．5億馬克，或者參與合并企業(yè)的市場(chǎng)份額總共不足15％，則不使用上述推斷。

在歐共體競(jìng)爭(zhēng)法中，其第一個(gè)合并控制條例，即第4064/89號(hào)并購條例確立了市場(chǎng)支配地位標(biāo)準(zhǔn)。該條例第2條第3款規(guī)定，如果一項(xiàng)具有共同體規(guī)模的合并因其使企業(yè)產(chǎn)生或增強(qiáng)支配性地位并嚴(yán)重妨礙共同體市場(chǎng)或相當(dāng)部分地域的有效競(jìng)爭(zhēng)的，這個(gè)合并就可被視為與共同體市場(chǎng)不相容。在認(rèn)定合并能否產(chǎn)生或加強(qiáng)市場(chǎng)支配地位時(shí)，市場(chǎng)份額是最為重要的因素，同時(shí)還要考察是否存在抵消市場(chǎng)份額優(yōu)勢(shì)的因素。如果在某個(gè)特定的產(chǎn)品市場(chǎng)上，市場(chǎng)處于急速發(fā)展的不穩(wěn)定狀態(tài)中，或者這個(gè)市場(chǎng)上的購買者力量很強(qiáng)，或者各個(gè)競(jìng)爭(zhēng)者的市場(chǎng)份額都比較均衡，或者進(jìn)入市場(chǎng)不存在重大障礙，或者進(jìn)口產(chǎn)品的潛在競(jìng)爭(zhēng)壓力明顯，那么較高的市場(chǎng)份額所具有的優(yōu)勢(shì)就很容易被抵消掉。此外通常還要對(duì)其他相關(guān)因素進(jìn)行考察，諸如合并后的企業(yè)能否將其他多數(shù)企業(yè)排擠出市場(chǎng)、能否任意提高價(jià)格、能否對(duì)潛在的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手進(jìn)入市場(chǎng)設(shè)置法律上和事實(shí)上的障礙等等。［2］

2、實(shí)質(zhì)性減少競(jìng)爭(zhēng)標(biāo)準(zhǔn)（市場(chǎng)集中度標(biāo)準(zhǔn)）：美國

美國最初的立法是以市場(chǎng)份額標(biāo)準(zhǔn)為主，但后來在其1982年企業(yè)并購指南中引入了市場(chǎng)集中度標(biāo)準(zhǔn)，盡管市場(chǎng)份額對(duì)市場(chǎng)集中度有著重要的影響，但畢竟二者是不同的。尤其是運(yùn)用HHI指數(shù)方法確定市場(chǎng)集中度，更具有合理性。這種測(cè)度市場(chǎng)集中度的方法能反映大企業(yè)對(duì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)有較大影響的實(shí)際狀況。該合并指南稱赫爾芬達(dá)爾指數(shù)（Herfindahl－HirShmann－Index，簡(jiǎn)稱H HI），是一種平方計(jì)算法，即將相關(guān)市場(chǎng)上所有企業(yè)的市場(chǎng)份額平方后再相加。因此，根據(jù)赫爾芬達(dá)爾指數(shù)的計(jì)算方法，大企業(yè)的市場(chǎng)份額對(duì)市場(chǎng)集中度會(huì)產(chǎn)生較大的影響。例如，如果一個(gè)市場(chǎng)有10個(gè)規(guī)模相同的企業(yè)，每個(gè)企業(yè)的市場(chǎng)份額為10％，該市場(chǎng)赫爾芬達(dá)爾指數(shù)即為，赫爾芬達(dá)爾指數(shù)＝10×10×10＝1000．如果市場(chǎng)上有4個(gè)企業(yè)，它們的市場(chǎng)份額分別為40％、30％、 20％和10％，這個(gè)市場(chǎng)的赫爾芬達(dá)爾指數(shù)＝40×40＋30×30＋20×20＋10×10＝3000．而在獨(dú)家企業(yè)壟斷市場(chǎng)的情況下，該企業(yè)的市場(chǎng)份額為100％，赫爾芬達(dá)爾指數(shù)就等于10000。在市場(chǎng)的赫爾芬達(dá)爾指數(shù)不足1000的情況下，該市場(chǎng)是一個(gè)沒有集中的市場(chǎng)；如果赫爾芬達(dá)爾指數(shù)為1000至1800，這是一個(gè)中度集中的市場(chǎng)；如果赫爾芬達(dá)爾指數(shù)超過1800，這個(gè)市場(chǎng)就是一個(gè)高度集中的市場(chǎng)。如果一個(gè)合并導(dǎo)致市場(chǎng)成為一個(gè)高度集中的市場(chǎng)，而且該合并使市場(chǎng)的赫爾芬達(dá)爾指數(shù)增長(zhǎng)100個(gè)點(diǎn)以上，政府當(dāng)局就可能禁止這項(xiàng)合并。［4］（P97）該指數(shù)的合理性在于它既考慮了企業(yè)規(guī)模分布，又考慮了集中度。

第一，它能夠精確地反映市場(chǎng)的結(jié)構(gòu)。它不僅考慮相關(guān)市場(chǎng)上4個(gè)或8個(gè)最大企業(yè)的市場(chǎng)份額，而且還要考慮其他競(jìng)爭(zhēng)者的市場(chǎng)份額。第二，H HI指數(shù)使用的是平方計(jì)算法，大企業(yè)在市場(chǎng)上所占的份額越大，指數(shù)就越高，所顯示的市場(chǎng)集中度也越高。第三，將市場(chǎng)進(jìn)入壁壘作為一個(gè)重要因素加以考慮。市場(chǎng)進(jìn)入壁壘是指一個(gè)既定市場(chǎng)內(nèi)有利于已存在競(jìng)爭(zhēng)者而不利于潛在進(jìn)入者的各種因素。這些因素要么使?jié)撛诘倪M(jìn)入者不能進(jìn)入（含禁止性進(jìn)入和限制性進(jìn)入），要么大大增加進(jìn)入成本和營運(yùn)成本，從而使新進(jìn)入者處于不利的競(jìng)爭(zhēng)地位。美國司法部認(rèn)為，如果一個(gè)并購，根據(jù)已既定的一個(gè)市場(chǎng)進(jìn)入條件，在該市場(chǎng)產(chǎn)品價(jià)格提高5％后，潛在的進(jìn)入者在兩年內(nèi)進(jìn)入這個(gè)市場(chǎng)并不存在實(shí)質(zhì)上的進(jìn)入壁壘或進(jìn)入壁壘很低，以至并購后的企業(yè)不可能為贏利的目的單獨(dú)地或者以聯(lián)合的方式將價(jià)格上漲到高于并購前的水平，那么該并購就不可能產(chǎn)生或加強(qiáng)或推動(dòng)行使市場(chǎng)勢(shì)力，從而對(duì)該并購不應(yīng)予以禁止。第四，考慮并購企業(yè)的效率。即對(duì)一些本來應(yīng)當(dāng)被干預(yù)的并購，如果能合理預(yù)見其將產(chǎn)生具有重大意義的效率，則一般不會(huì)進(jìn)行干預(yù)。但是這里所指的效率，是指企業(yè)只能通過并購而不是其它途徑獲得的效率，包括規(guī)模經(jīng)濟(jì)、生產(chǎn)設(shè)備的聯(lián)合、工廠的專業(yè)化、降低運(yùn)費(fèi)以及與并購企業(yè)的特定生產(chǎn)、服務(wù)和銷售有關(guān)的其他效率。最后，還應(yīng)考慮其它因素，如并購中的破產(chǎn)因素等。

目前，英國、新西蘭、澳大利亞、加拿大等國家都紛紛采用美國式的實(shí)質(zhì)審查標(biāo)準(zhǔn)，不少歐盟成員國也在積極籌劃變更其實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，亞洲的日本、韓國和我國臺(tái)灣地區(qū)也都采用實(shí)質(zhì)性減少競(jìng)爭(zhēng)標(biāo)準(zhǔn)。［3］（P43）各國對(duì)經(jīng)營者集中控制的實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)出現(xiàn)了趨同化，“實(shí)質(zhì)性減少競(jìng)爭(zhēng)”標(biāo)準(zhǔn)已成為多數(shù)國家的選擇，并已成為一種發(fā)展趨勢(shì)。［5］

（二）我國經(jīng)營者集中標(biāo)準(zhǔn)的借鑒應(yīng)用

《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》第3條規(guī)定：“經(jīng)營者集中達(dá)到下列標(biāo)準(zhǔn)之一的，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)事先向國務(wù)院商務(wù)主管部門申報(bào)，未申報(bào)的不得實(shí)施集中：（一）參與集中的所有經(jīng)營者上一會(huì)計(jì)年度在全球范圍內(nèi)的營業(yè)額合計(jì)超過100億元人民幣，并且其中至少兩個(gè)經(jīng)營者上一會(huì)計(jì)年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元人民幣；（二）參與集中的所有經(jīng)營者上一會(huì)計(jì)年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額合計(jì)超過20億元人民幣，并且其中至少兩個(gè)經(jīng)營者上一會(huì)計(jì)年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元人民幣?！睆谋緱l的規(guī)定來看，我國反壟斷法對(duì)經(jīng)營者集中的實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)，效法的是德國的市場(chǎng)份額標(biāo)準(zhǔn)。但這并不意味著，美國的市場(chǎng)集中度標(biāo)準(zhǔn)以及H HI指數(shù)方法對(duì)我國經(jīng)營者集中的認(rèn)定毫無借鑒意義。

對(duì)我國來說，盡管使用HHI指數(shù)分析市場(chǎng)集中度較為復(fù)雜，操作不便，但筆者認(rèn)為我國還是可以采用這一分析方法。理由是：首先，它更能反映“對(duì)不利于競(jìng)爭(zhēng)的并購進(jìn)行干預(yù)時(shí)，要盡量避免干預(yù)那些有利于競(jìng)爭(zhēng)或者對(duì)競(jìng)爭(zhēng)既然無利也無害的并購”的思想；其次，在我國這樣沒有反壟斷法傳統(tǒng)的國家，反壟斷法的應(yīng)用需要具體的指導(dǎo)，從司法到執(zhí)法機(jī)關(guān)都缺乏這一方面的經(jīng)驗(yàn)豐富的理論知識(shí)基礎(chǔ)；再次，經(jīng)營者集中日益增多的局面，控制標(biāo)準(zhǔn)的具體化對(duì)于企業(yè)和整體經(jīng)濟(jì)的發(fā)展有著指導(dǎo)和促進(jìn)作用；最后，還沒有一個(gè)國家在工業(yè)化之后沒有關(guān)于經(jīng)營者集中的具體化標(biāo)準(zhǔn)。

不過在具體操作時(shí)，對(duì)美國HHI指數(shù)所確定的具體點(diǎn)數(shù)，我國不應(yīng)照抄照搬，畢竟我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和企業(yè)規(guī)模還沒有到達(dá)發(fā)達(dá)國家的水平，而是應(yīng)從我國的實(shí)際出發(fā)，從經(jīng)濟(jì)學(xué)上來考慮制定一個(gè)較為合理的數(shù)字標(biāo)準(zhǔn)。

三、經(jīng)營者集中豁免事由的細(xì)化

我國《反壟斷法》沒有明確規(guī)定經(jīng)營者集中的豁免制度，而是在第28條通過“但書”形式規(guī)定不予禁止的情形。該法第28條規(guī)定：“……，但是，經(jīng)營者能夠證明集中對(duì)競(jìng)爭(zhēng)的有利影響明顯大于不利影響，或者符合社會(huì)公共利益的，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以做出對(duì)經(jīng)營者集中不予禁止的決定?！?/p>

這一“但書”豁免事由的規(guī)定，隱含了過度限制經(jīng)營者集中的價(jià)值取向。但筆者認(rèn)為，上述規(guī)定存在過于簡(jiǎn)單、類型化不足的缺陷。“國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以做出對(duì)經(jīng)營者集中不予禁止的決定”，表明禁止是原則，不禁止是例外，這一規(guī)定不符合現(xiàn)代經(jīng)營者集中控制制度“整體寬容，局部嚴(yán)厲”的趨勢(shì)，不利于發(fā)揮經(jīng)營者集中的積極功能。

從美國和德國的反壟斷法及司法實(shí)踐來看，即使某一經(jīng)營者集中可能會(huì)產(chǎn)生或加強(qiáng)市場(chǎng)支配地位，但因存在著一些積極的因素，因而對(duì)該經(jīng)營者集中并不會(huì)絕對(duì)地禁止。從德國和美國的立法及實(shí)踐來看，這些積極的因素主要包括：

（一）改善市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)條件

這是德國法的規(guī)定。從實(shí)踐來看，以此為由獲得豁免的企業(yè)并購主要有下述情形：一是占市場(chǎng)支配地位的大企業(yè)取得其他市場(chǎng)上的小企業(yè)。二是在獨(dú)占的或者少寡頭壟斷的市場(chǎng)上，一個(gè)新進(jìn)入市場(chǎng)的強(qiáng)有力的競(jìng)爭(zhēng)者可以被視為推動(dòng)競(jìng)爭(zhēng)的新生力量，從而可以改善市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)狀況。三是占市場(chǎng)支配地位的一個(gè)大企業(yè)取得同一市場(chǎng)上一個(gè)市場(chǎng)份額非常小的競(jìng)爭(zhēng)者。四是占市場(chǎng)支配地位的企業(yè)兼并瀕臨破產(chǎn)的企業(yè)。

（二）潛在的市場(chǎng)進(jìn)入

這是美國司法部1982年企業(yè)并購指南所確立的一個(gè)豁免某些企業(yè)并購的重要理論。這一理論認(rèn)為，如果一個(gè)企業(yè)并購后，市場(chǎng)沒有或只有很低的進(jìn)入障礙，那么這個(gè)并購便有可能獲得豁免。因?yàn)樵谑袌?chǎng)沒有或只有很低的進(jìn)入障礙的情形下，由于市場(chǎng)外的企業(yè)與市場(chǎng)內(nèi)的企業(yè)存在著一種潛在的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，故并購后的企業(yè)即使占有較大的市場(chǎng)份額甚至是取得市場(chǎng)支配地位，它也不可能通過聯(lián)合或獨(dú)占的手段隨意抬高產(chǎn)品的價(jià)格。1992年并購指南對(duì)此作了進(jìn)一步規(guī)定，即僅當(dāng)滿足了及時(shí)性、可能性和充分性三個(gè)條件的潛在市場(chǎng)進(jìn)入才能被視為遏制市場(chǎng)勢(shì)力的力量，從而也才能成為豁免的理由。盡管從我國市場(chǎng)來看，目前市場(chǎng)進(jìn)入障礙（更多的是行政障礙）普遍存在，從而可能會(huì)導(dǎo)致上述規(guī)定形同虛設(shè)，但從長(zhǎng)遠(yuǎn)來看，隨著政治體制改革的深化，經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)化的提高，這一規(guī)定也將發(fā)揮其積極作用，因而該規(guī)定非常有必要。

（三）整體經(jīng)濟(jì)和社會(huì)公共利益

這主要源于德國法的規(guī)定。它一般指下述三種情形：一是并購有利于提高企業(yè)的生產(chǎn)效率；二是并購有利于推動(dòng)企業(yè)的技術(shù)進(jìn)步；三是并購有利于提高企業(yè)在國際市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)力。不過從實(shí)踐來看，以上述理由在德國獲得的企業(yè)并購是很少的。盡管如此，還是遭到德國理論界的不少批評(píng)，其中的一個(gè)重要理由是企業(yè)的規(guī)模與生產(chǎn)效率的提高、科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步以及企業(yè)國際競(jìng)爭(zhēng)力的提高并不是成正比例關(guān)系。不過，從反壟斷法具有較大的政策性和靈活性的角度考慮，法律上將之予以規(guī)定，以更好地應(yīng)付不斷變化的現(xiàn)實(shí)，我認(rèn)為也是可以的。

（四）中小企業(yè)的并購

從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度看，中小企業(yè)的并購不但不會(huì)損害競(jìng)爭(zhēng)，相反，還有可能促進(jìn)競(jìng)爭(zhēng)。正是基于此，德國《反對(duì)限制競(jìng)爭(zhēng)法》第24條第8款規(guī)定了對(duì)中小規(guī)模的企業(yè)的并購不予干預(yù)的三種情況。就我國而言，對(duì)中小企業(yè)并購在一定程度上的的豁免也是非常必要的，因?yàn)殚L(zhǎng)期以來，無論是在財(cái)政上、政策上還是法律上對(duì)中小企業(yè)的發(fā)展均未給予足夠的重視，使得我國中小企業(yè)難以長(zhǎng)足發(fā)展，規(guī)模經(jīng)濟(jì)水平普遍不高，這在實(shí)際上并不利于一個(gè)既定市場(chǎng)的充分有效地競(jìng)爭(zhēng)。所以對(duì)中小企業(yè)并購予以一定豁免，以促進(jìn)中小企業(yè)的發(fā)展，有著其深遠(yuǎn)的意義。

（五）破產(chǎn)公司原則

根據(jù)美國法院的判例和司法部1968年的合并指南，“破產(chǎn)公司原則”（Falling Company Doctrine）是可使大企業(yè)的合并得到豁免的主要辯護(hù)理由。如果企業(yè)能夠證明參與并購的一方企業(yè)即將破產(chǎn)，合并將不受干預(yù)。［6］（P390）在現(xiàn)階段，我國國有企業(yè)處于轉(zhuǎn)型期，出現(xiàn)一定數(shù)量的破產(chǎn)企業(yè)在所難免，而企業(yè)合并和集中將是減少這種損失的最好方式之一，如果一味嚴(yán)格地執(zhí)行經(jīng)營者集中的控制標(biāo)準(zhǔn)，勢(shì)必將對(duì)國有經(jīng)濟(jì)和整體市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)造成損失。這些豁免原則，在今后應(yīng)進(jìn)行適應(yīng)國情的調(diào)整后融入我國的《反壟斷法》體系中。

值得注意的是，一段時(shí)間以來，外資企業(yè)在我國的兼并現(xiàn)象愈演愈烈，在我國目前整體經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平還不高的情況下，合理利用外資固然能促進(jìn)我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，但是外資企業(yè)以控制為目的并購我國企業(yè)甚至是效益好的企業(yè)，就應(yīng)該引起高度重視。因?yàn)檫@可能會(huì)形成經(jīng)濟(jì)壟斷，甚至威脅國家經(jīng)濟(jì)安全。為此，《反壟斷法》應(yīng)當(dāng)對(duì)此予以合理的控制，采用比較嚴(yán)格的豁免政策。［7］（P212）

作為一部新生的法律，尤其是在一個(gè)沒有反壟斷法傳統(tǒng)的國度中，無論內(nèi)容如何，《反壟斷法》的出臺(tái)本身就是意義非常深遠(yuǎn)的大事。但是，正是由于缺乏反壟斷傳統(tǒng)，反壟斷法的執(zhí)行者需要的是更為細(xì)致的規(guī)定以及可操作性更強(qiáng)的理論指導(dǎo)，原則性的規(guī)定以及空洞的說教會(huì)顯得更加不合時(shí)宜。國外如美國、德國長(zhǎng)達(dá)一百多年的反壟斷法立法、執(zhí)法和司法實(shí)踐，已經(jīng)形成了一套完整的規(guī)則和操作體系，這些都是我們可以學(xué)習(xí)和借鑒的。

［1］see Henry Campbell：Black＇s Law Dictionary，fifth edition．west publishing co．1979．

［2］姜發(fā)根．經(jīng)營者集中反壟斷法控制的實(shí)體法論——兼評(píng)《中華人民共和國反壟斷法（草案）》第四章［EB/OL］．http://www．civillaw．com．cn/article/default．a(chǎn)sp？id＝33800．2007－08－18/2011－12－17．

［3］徐士英等．競(jìng)爭(zhēng)法新論［M］．北京：北京大學(xué)出版社，2006．

［4］王曉曄．企業(yè)合并中的反壟斷問題［M］．北京：法律出版社，1996．

［5］姜發(fā)根．經(jīng)營者集中控制的實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)比較研究［J］．社科研究，2006，（11）．

［6］王曉曄．反壟斷法研究［M］．北京：中國法制出版社，2006．

［7］游勸榮．反壟斷法比較研究［M］．北京：人民法院出版社，2006．？