邵長(zhǎng)青

摘要：行政合同具有明顯的公法性質(zhì)，《行政訴訟法》應(yīng)當(dāng)增設(shè)關(guān)于行政合同訴訟的規(guī)定。從行政合同的性質(zhì)、立法的基本思路、受案范圍的劃定、司法審查的內(nèi)容以及訴訟結(jié)構(gòu)的變革等方面展開(kāi)論證，以期促進(jìn)行政合同訴訟制度的發(fā)展。

關(guān)鍵詞：行政合同；行政訴訟范圍；司法審查；訴訟制度

中圖分類(lèi)號(hào)：D92文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A文章編號(hào)：1673-291X（2012）30-0243-05

自20世紀(jì)90年代起，圍繞是否存在行政合同，行政合同的內(nèi)涵與外延，以及是否需要通過(guò)單獨(dú)立法對(duì)行政合同進(jìn)行規(guī)制等問(wèn)題，在民法學(xué)者與行政法學(xué)者，以及行政法學(xué)界內(nèi)部產(chǎn)生了持久的學(xué)術(shù)爭(zhēng)論，也達(dá)成了若干基本共識(shí)。同時(shí)，伴隨著公共行政改革的不斷深化，行政合同在中國(guó)實(shí)踐中已多有運(yùn)用，法院對(duì)行政合同也展開(kāi)了初步的司法審查探索，并累積了有益經(jīng)驗(yàn)。當(dāng)前，《行政訴訟法》修改在即，對(duì)于是否需要在該法中對(duì)行政合同的作出規(guī)定，以及如何進(jìn)行規(guī)定等問(wèn)題，成為一個(gè)重要且迫切的課題。本文在總結(jié)近年來(lái)學(xué)界研究成果與實(shí)務(wù)界實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，認(rèn)為需要在未來(lái)的《行政訴訟法》中增設(shè)關(guān)于行政合同的規(guī)定，并從納入《行政訴訟法》調(diào)整的理由、立法的基本思路、受案范圍的劃定、司法審查的內(nèi)容以及訴訟結(jié)構(gòu)的變革等方面展開(kāi)論證，以期能夠?yàn)榧磳⒄归_(kāi)的《行政訴訟法》修改貢獻(xiàn)智識(shí)、提供方案。

一、納入《行政訴訟法》調(diào)整的理由

現(xiàn)行《行政訴訟法》未對(duì)行政合同作出規(guī)定。筆者認(rèn)為，從行政合同的性質(zhì)、相關(guān)法律文件的規(guī)定以及司法審查的實(shí)踐方面來(lái)看，需要將行政合同納入到《行政訴訟法》之中加以調(diào)整。

（一）行政合同的公法性質(zhì)

行政合同的形成，系將私法中的契約觀(guān)念與契約形式導(dǎo)入行政領(lǐng)域的結(jié)果，其改變的主要是行政活動(dòng)的方式與形態(tài)，而從行為的目的、行使的權(quán)力、適用的程序等實(shí)質(zhì)面上看，其仍然體現(xiàn)出典型的公法性質(zhì)。

首先，行政合同中蘊(yùn)含著特定的行政目的。行政機(jī)關(guān)之所以簽訂行政合同，其目的在于借助合同之手實(shí)現(xiàn)公共行政目標(biāo)。例如，行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人訂立治安承諾責(zé)任協(xié)議的目的在于提升社區(qū)的治安環(huán)境；簽訂計(jì)劃生育行政合同的目的在于落實(shí)國(guó)家對(duì)人口進(jìn)行控制的目標(biāo)等等。這顯然有別于民事合同當(dāng)事人之間純粹私人性質(zhì)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

其次，為確保行政合同所承載的公共利益的實(shí)現(xiàn)，行政機(jī)關(guān)保留了主導(dǎo)性權(quán)力的行使，包括監(jiān)督權(quán)、強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)、制裁權(quán)等，這些規(guī)定有別于民事合同中雙方當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)的平等化配置。

最后，行政合同的訂立往往需要遵循公開(kāi)、公正的程序，以便為相對(duì)人提供一個(gè)平等競(jìng)爭(zhēng)訂約機(jī)會(huì)的條件。如果行政機(jī)關(guān)拒絕與相對(duì)人簽訂行政合同的，則應(yīng)當(dāng)說(shuō)明理由。此外有些行政合同的生效還需要經(jīng)由上級(jí)機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)或者同意。這些程序性的規(guī)定也顯然有別于民事合同的規(guī)定。

行政合同中體現(xiàn)出的公法色彩，決定了涉及行政合同的有關(guān)爭(zhēng)議需要納入到不同于民事訴訟的司法救濟(jì)渠道之中。因此，有必要在《行政訴訟法》上設(shè)立專(zhuān)門(mén)規(guī)定，對(duì)行政合同糾紛展開(kāi)公法規(guī)制。

（二）相關(guān)法律規(guī)范的支撐

將行政合同納入到未來(lái)《行政訴訟法》之中加以規(guī)定，還得到了中國(guó)現(xiàn)行相關(guān)法律規(guī)定的支持。

首先，2000年實(shí)施的最高人民法院《行政訴訟法若干解釋》，已經(jīng)放棄了對(duì)具體行政行為在內(nèi)涵上作“單方行為”的限定，體現(xiàn)了拓展行政訴訟受案范圍的努力，從而在規(guī)范上具有將行政合同容納行政訴訟受案范圍的語(yǔ)義脈絡(luò)空間。

其次，在2004年國(guó)務(wù)院發(fā)布的《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》第9條中，明確將“行政合同”確立為一種新型的行政管理方式。此外，在《湖南省行政程序規(guī)定》、《山東省行政程序規(guī)定》、《汕頭市行政程序規(guī)定》等地方立法文件中，也紛紛通過(guò)設(shè)置專(zhuān)門(mén)的章節(jié)對(duì)行政合同制度進(jìn)行了規(guī)定。這意味著立法上正式承認(rèn)了行政合同的存在及其行政性質(zhì)，也預(yù)示著對(duì)其進(jìn)行相應(yīng)的訴訟法規(guī)制的迫切性與必然性。

最后，2004年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于規(guī)范行政案件案由的通知》中，明確將“行政合同”列為行政行為的種類(lèi)之一加以規(guī)范，這意味著最高人民法院對(duì)行政合同屬于行政訴訟受案范圍的正式承認(rèn)。

（三）司法審查的實(shí)踐

在中國(guó)當(dāng)前的司法活動(dòng)中，法院已經(jīng)在眾多個(gè)案中通過(guò)行政訴訟對(duì)行政合同展開(kāi)了司法審查。以《最高人民法院公報(bào)》上刊載的行政案件為例，在“蘭州常德物資開(kāi)發(fā)部不服蘭州市人民政府收回土地使用權(quán)批復(fù)案”中，法院對(duì)被告蘭州市政府廢止國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同行為的合法性進(jìn)行了審查[1]。而在“路世偉不服靖遠(yuǎn)縣人民政府行政決定案”中，法院也對(duì)被告靖遠(yuǎn)縣人民政府通過(guò)發(fā)布靖政發(fā)[1999]172號(hào)文件撤銷(xiāo)靖遠(yuǎn)縣土地管理局與服裝行簽訂的《國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同》，收回原告的國(guó)有土地使用權(quán)的行為的合法性也進(jìn)行了審查[2]。

有學(xué)者通過(guò)實(shí)證研究，收集整理了各級(jí)法院在教育行政、國(guó)有土地出讓、征用補(bǔ)償、農(nóng)村土地承包、計(jì)劃生育等領(lǐng)域作出的近百個(gè)行政合同案例，證實(shí)了行政合同案件在中國(guó)行政訴訟領(lǐng)域的真實(shí)運(yùn)用，同時(shí)也指出了現(xiàn)有審查實(shí)踐存在著的諸多問(wèn)題，包括混合契約案件管轄困難、情事變更原則遭到濫用等[3]。面對(duì)這些生動(dòng)活潑的個(gè)案審查實(shí)踐及其面臨的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，有必要通過(guò)在《行政訴訟法》上作出規(guī)定，實(shí)現(xiàn)對(duì)行政合同司法審查制度的立法規(guī)制。

二、立法的基本思路

在確定了要將行政合同納入《行政訴訟法》中加以規(guī)定的同時(shí)，接下來(lái)需要處理的問(wèn)題是，如何展開(kāi)立法工作？這里首先需要厘清立法的基本思路，以便能從宏觀(guān)上指導(dǎo)立法制度之設(shè)計(jì)。本文認(rèn)為，對(duì)行政合同司法審查制度的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)秉持實(shí)用主義的態(tài)度，注意處理好其與民事合同規(guī)則，以及其與普通行政訴訟規(guī)則之間的關(guān)系，在此基礎(chǔ)上確立未來(lái)行政合同訴訟立法的基本內(nèi)容。

（一）與民事合同規(guī)則的關(guān)系

在行政合同規(guī)則與民事合同規(guī)則的關(guān)系問(wèn)題上，應(yīng)當(dāng)將兩者定位為特別法與一般法的關(guān)系。行政合同立法只需對(duì)有關(guān)行政合同的特殊事項(xiàng)作出規(guī)定，除此之外均可適用《合同法》的規(guī)定。之所以可以適用民法上的規(guī)定，是因?yàn)椋旱谝?，行政合同多生成于民事與行政交叉的領(lǐng)域，對(duì)于其中具有民事性質(zhì)的內(nèi)容，就應(yīng)當(dāng)適用《合同法》的規(guī)定。第二，中國(guó)《合同法》所確立的一些規(guī)則，尤其是總論中確立的一般規(guī)則，已經(jīng)超越了民事領(lǐng)域的范圍，而具有所有合同均可適用的共通規(guī)則的屬性。因此，凡是屬于民事合同與行政合同的共通性規(guī)則，且與行政合同的性質(zhì)相容的，只需援引、適用《合同法》的相關(guān)規(guī)定即可。

具體而言，關(guān)于行政合同的要約與承諾、行為能力、代理、合同的效力、違約責(zé)任等方面的內(nèi)容，均只需參照適用《合同法》的規(guī)定[4]。對(duì)于這些內(nèi)容，在立法之時(shí)無(wú)須再作出規(guī)定，以避免立法制度建設(shè)上的疊床架屋與重復(fù)作業(yè)。對(duì)行政合同規(guī)則與民事合同規(guī)則關(guān)系的上述界定也說(shuō)明，審理行政合同案件所適用的規(guī)則將是混合規(guī)則，即同時(shí)包括了行政與民事規(guī)則。

（二）與普通行政訴訟規(guī)則的關(guān)系

在行政合同訴訟規(guī)則與普通行政訴訟規(guī)則的關(guān)系問(wèn)題上，也應(yīng)當(dāng)將兩者定位為特別規(guī)定與一般規(guī)定的關(guān)系。除有關(guān)行政合同的特別訴訟規(guī)則需要在《行政訴訟法》上開(kāi)辟專(zhuān)門(mén)章節(jié)進(jìn)行特別規(guī)定之外，其他規(guī)定，包括級(jí)別管轄、審判組織、審理范圍（指不受原告訴訟請(qǐng)求的限制）、訴訟期間不停止合同的履行、審理期限等內(nèi)容，均可以適用或者參照《行政訴訟法》的一般規(guī)定。

（三）立法的主要內(nèi)容

通過(guò)處理上述兩對(duì)關(guān)系可以看出，未來(lái)《行政訴訟法》中行政合同立法的主要任務(wù)在于，確立有別于《合同法》、同時(shí)也不同于《行政訴訟法》上一般規(guī)定的特殊規(guī)則。立法的任務(wù)主要包括三方面的內(nèi)容：一是確立行政合同案件的受案范圍，以便準(zhǔn)確劃定法院民事審判庭與行政審判庭之間的管轄邊界。二是明確法院審查的內(nèi)容，主要涉及到對(duì)法院司法審查范圍與重點(diǎn)內(nèi)容的判定。三是針對(duì)行政合同案件作出特殊訴訟制度安排，主要包括對(duì)訴訟結(jié)構(gòu)、當(dāng)事人、舉證責(zé)任、反訴、調(diào)解、裁判方式等內(nèi)容作出特別規(guī)定。對(duì)此，我們將分別在本文的第三、第四和第五部分進(jìn)行分析。

三、行政合同案件的受案范圍

行政合同案件的受案范圍是指法院能夠運(yùn)用行政訴訟審理的合同案件類(lèi)型。這里主要涉及法院民事審判庭與行政審判庭在審理合同案件上的權(quán)限分工。

（一）受案范圍的判斷標(biāo)準(zhǔn)

關(guān)于受案范圍的判斷，應(yīng)當(dāng)從切實(shí)發(fā)揮審判效果的實(shí)用主義立場(chǎng)出發(fā)，在現(xiàn)有的合同案件管轄權(quán)分配的基礎(chǔ)上作出改良。對(duì)于那些通過(guò)私法途徑已經(jīng)解決較好的合同案件，可以繼續(xù)保留由民事審判庭進(jìn)行審理。只有對(duì)那些在以往的民事審判中感到純粹用民法規(guī)則解決起來(lái)比較棘手、必須適用一定公法規(guī)則的合同形態(tài)，才需要?jiǎng)潥w行政審判庭進(jìn)行審理。

因此，在決定某一合同案件是否需要納入行政審判庭管轄范圍之時(shí)，需要遵循兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：一是從案件的屬性上看，納入行政訴訟的合同案件必須包含了公法上的法律關(guān)系；二是從審判效果上看，這些行政合同無(wú)法適用民法規(guī)則解決，否則會(huì)出現(xiàn)不合理的結(jié)果，或者不利于依法行政和法治政府建設(shè)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。

（二）受案范圍的具體規(guī)定

對(duì)行政合同案件受案范圍的具體規(guī)定，在立法技術(shù)上應(yīng)當(dāng)采取“列舉+兜底規(guī)定”的方式。即首先通過(guò)列舉性的規(guī)定，將司法實(shí)踐中常見(jiàn)的、應(yīng)當(dāng)納入行政訴訟的合同類(lèi)型進(jìn)行規(guī)定，以便能夠直觀(guān)、清楚地指導(dǎo)司法實(shí)踐；然后在結(jié)尾處輔之以兜底性的規(guī)定，以容納未來(lái)出現(xiàn)的新型行政合同類(lèi)型。結(jié)合現(xiàn)有學(xué)理探討和司法實(shí)踐，應(yīng)當(dāng)納入行政訴訟的合同案件類(lèi)型包括：

1.政府特許經(jīng)營(yíng)合同。

2.公共工程承包合同。

3.公產(chǎn)承包合同。

4.國(guó)有土地出讓合同。

5.政府采購(gòu)合同。

6.公有房屋租賃合同。①

7.行政征收、征用補(bǔ)償合同。

8.公務(wù)員聘任合同。②

9.政策信貸合同。

10.環(huán)境保護(hù)行政協(xié)議。③

11.科研合同。

12.教育行政合同，例如委培合同、免費(fèi)師范生合同。

13.計(jì)劃生育合同。

14.治安處罰擔(dān)保協(xié)議。

15.公務(wù)委托合同。

16.行政執(zhí)法和解合同。④

17.執(zhí)法目標(biāo)責(zé)任書(shū)、消防安全責(zé)任書(shū)等各類(lèi)假契約。

18.法律、法規(guī)規(guī)定可以簽訂的其他行政合同。

（三）相關(guān)理論的探討

1.從具體的類(lèi)型上看，納入行政訴訟的行政合同案件包括了混合契約、純粹契約和假契約三種形態(tài)。行政合同是介于民事合同與行政行為之間的活動(dòng)形態(tài)，它同時(shí)包含了合意與權(quán)力兩種要素。其中，合意成分較強(qiáng)、權(quán)力因素較弱的合同是混合契約，例如國(guó)有土地出讓合同、政府采購(gòu)合同等。權(quán)力因素較強(qiáng)、合意成分較弱的合同是假契約，例如當(dāng)前警務(wù)實(shí)踐中普遍運(yùn)用的各類(lèi)責(zé)任書(shū)。⑤介于混合契約與假契約之間的合同形態(tài)是純粹契約，例如治安處罰中的擔(dān)保協(xié)議。在當(dāng)前關(guān)于納入行政訴訟的合同案件類(lèi)型的探討中，學(xué)者們普遍僅將目光鎖定于混合契約之上。但是，與混合契約相比，純粹契約和假契約所包含的公法因素更為明顯，因此，“舉輕以明重”，也應(yīng)當(dāng)將后兩者納入到行政訴訟的受案范圍之內(nèi)。

2.內(nèi)部性的行政合同并非一律不可訴。當(dāng)前行政合同的立法實(shí)踐，往往只注重對(duì)外部性的行政合同進(jìn)行規(guī)制。例如，在湖南、山東、廣東汕頭等地頒布的行政程序規(guī)定中，對(duì)行政合同的定義均僅局限在行政機(jī)關(guān)與外部相對(duì)人之間訂立的合同之中。⑥ 這可能是受《行政訴訟法》中第12條第3項(xiàng)關(guān)于行政機(jī)關(guān)對(duì)其工作人員的獎(jiǎng)懲、任免等決定不可訴的規(guī)定的潛在影響。但是，從當(dāng)前公法學(xué)的理論發(fā)展來(lái)看，對(duì)某一活動(dòng)是否需要納入行政訴訟受案范圍問(wèn)題的判定，已從早先注重內(nèi)部與外部行政活動(dòng)的形式劃分，轉(zhuǎn)變到人權(quán)保障這一新標(biāo)準(zhǔn)上來(lái)。具體到行政合同中，雖然為了保障契約自治與長(zhǎng)期合作關(guān)系，原則上內(nèi)部性的行政合同不可訴，但是當(dāng)其對(duì)相對(duì)人的權(quán)益可能產(chǎn)生影響甚至侵害相對(duì)人的基本權(quán)利之時(shí)，則應(yīng)當(dāng)納入行政訴訟的受案范圍之內(nèi)。在中國(guó)，《公務(wù)員法》第100條第4款對(duì)實(shí)行聘任制公務(wù)員的聘任合同的可訴性已經(jīng)率先作出了規(guī)定。因此有必要將受案范圍進(jìn)一步拓展到其他影響相對(duì)人權(quán)益甚至侵害基本權(quán)利的內(nèi)部行政合同之中。

四、司法審查的內(nèi)容

（一）全面審查行政合同爭(zhēng)議

審視當(dāng)前行政合同的司法審查實(shí)踐可以發(fā)現(xiàn)，法院通常的做法是將行政合同中具有具體行政行為性質(zhì)的內(nèi)容支解、剝離出來(lái)，并僅對(duì)這部分內(nèi)容進(jìn)行審理。例如，在前述“蘭州常德物資開(kāi)發(fā)部不服蘭州市人民政府收回土地使用權(quán)批復(fù)案”中，法院僅僅對(duì)國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同爭(zhēng)議中被告蘭州市政府作出廢止國(guó)有土地使用權(quán)的批復(fù)這一行為的合法性進(jìn)行審查[5]。這種審查方式體現(xiàn)了將其行政合同試圖套入具體行政框架，并因此納入現(xiàn)有行政訴訟受案范圍之中的努力，但是卻置其他有機(jī)組成部分于不顧，不利于行政合同糾紛全面系統(tǒng)、及時(shí)地解決。

因此，應(yīng)當(dāng)確立對(duì)行政合同案件的全面審查規(guī)則，即對(duì)該合同中涉及的行政與民事?tīng)?zhēng)議問(wèn)題進(jìn)行一并審理。在規(guī)則的適用上，則應(yīng)按照對(duì)象的不同性質(zhì)進(jìn)行分類(lèi)適用：對(duì)于行政合同行為的合法性的問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)適用行政法規(guī)則；而對(duì)于有關(guān)合同的有效性、當(dāng)事人是否存在違約等問(wèn)題，則應(yīng)當(dāng)適用《合同法》中的相關(guān)規(guī)定或者當(dāng)事人的約定。

（二）審查的重點(diǎn)內(nèi)容

雖然法院需要對(duì)行政合同案件中的行政與民事?tīng)?zhēng)議進(jìn)行一并審查，但是基于案件的行政性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)將審查的重點(diǎn)放到行政機(jī)關(guān)作出的合同行為的合法性上。其內(nèi)容包括[6]：

1.是否有權(quán)限

有無(wú)簽訂行政合同的權(quán)限，是針對(duì)行政合同的訴訟首先必須審查的問(wèn)題。法院對(duì)該問(wèn)題的審查重點(diǎn)和方向應(yīng)該是：第一，行政機(jī)關(guān)有沒(méi)有違反法律有關(guān)授權(quán)的強(qiáng)制性規(guī)定？如果法律對(duì)執(zhí)行方式有明確規(guī)定，或者明確禁止采取協(xié)議方式，違反上述要求，就構(gòu)成違法。第二，行政合同的執(zhí)行方式是否和授權(quán)法賦予行政機(jī)關(guān)履行的法律義務(wù)性質(zhì)不相吻合？也就是說(shuō)，如果這種法律義務(wù)不適合用行政合同式來(lái)履行的，必須由行政機(jī)關(guān)單方實(shí)施的行政行為來(lái)實(shí)施。第三，行政機(jī)關(guān)有沒(méi)有權(quán)限對(duì)有關(guān)法定職責(zé)和義務(wù)作出事先的處分或者承諾？

2.是否遵循行政程序規(guī)定

雖然中國(guó)尚未制定統(tǒng)一的《行政程序法》，但是基于行政合同的公法性質(zhì)，需要對(duì)行政合同展開(kāi)必要的行政程序規(guī)制。結(jié)合行政合同理論及相關(guān)法律，對(duì)行政合同的程序?qū)彶樾枰攸c(diǎn)審查下列事項(xiàng)：（1）行政合同的簽訂是否違反關(guān)于第三人保護(hù)之規(guī)定？（2）行政合同的簽訂是否違反法律有關(guān)程序的特別規(guī)定？（3）行政機(jī)關(guān)是否為相對(duì)人提供了足夠的資訊，滿(mǎn)足信息公開(kāi)的要求？（4）行政機(jī)關(guān)行使主導(dǎo)性權(quán)利是否履行了恰當(dāng)?shù)某绦颍浚?）行政合同是否違反了參與保留之規(guī)定？（6）行政合同是否違反形式要式之規(guī)定？

3.是否違反合法預(yù)期之保護(hù)

行政合同的變更、撤銷(xiāo)等往往會(huì)涉及到對(duì)相對(duì)人的合法預(yù)期保護(hù)問(wèn)題。例如，在《最高人民法院公報(bào)》上公布的案例“益民公司訴河南省周口市政府等行政行為違法案”上，就涉及對(duì)益民公司燃?xì)馓卦S經(jīng)營(yíng)中的合法預(yù)期保護(hù)問(wèn)題[8]。在行政合同中之所以要引入合法預(yù)期這一司法審查標(biāo)準(zhǔn)，其目的在于拓寬對(duì)相對(duì)人的救濟(jì)空間，擴(kuò)大保護(hù)的利益范圍，改善保障的方式（例如程序性保護(hù)）[9]。關(guān)于行政合同中的合法預(yù)期保護(hù)問(wèn)題，必須明確的是：第一，行政法上的合法預(yù)期之保護(hù)，雖然也是保護(hù)一種信賴(lài)，但是，這種制度運(yùn)轉(zhuǎn)的效果與單純適用民法上的誠(chéng)實(shí)信用原則會(huì)很不相同。換句話(huà)說(shuō)，運(yùn)用民法上的誠(chéng)實(shí)信用原則來(lái)解決行政合同糾紛中涉及這方面的問(wèn)題，會(huì)出現(xiàn)射程不足，效果不如運(yùn)用行政法上合法預(yù)期之保護(hù)的效果好。第二，行政法上合法預(yù)期之保護(hù)在行政合同中的運(yùn)用，這種合法預(yù)期一般不是基于行政合同本身而產(chǎn)生的，而是基于行政機(jī)關(guān)的先前行為而產(chǎn)生。

五、訴訟結(jié)構(gòu)的變革

行政合同屬于一種新型的行政活動(dòng)方式，而建立在以單向性、強(qiáng)制性和公權(quán)力性為特征的具體行政行為基礎(chǔ)之上的傳統(tǒng)訴訟制度，無(wú)法切合行政合同案件審理的特殊需要。因此，有必要在傳統(tǒng)的行政訴訟制度結(jié)構(gòu)之外，另行構(gòu)建出一套適合于解決行政合同糾紛的雙向性訴訟結(jié)構(gòu)[10]。其具體內(nèi)容包括：

（一）確立雙向性的訴訟結(jié)構(gòu)

在行政合同案件中，法院不僅需要關(guān)注行政機(jī)關(guān)的行為是否合法、適當(dāng)，而且還必須對(duì)另一方當(dāng)事人的行為作出審視和判斷。這顯然與普通行政訴訟的司法審查模式不同，因?yàn)楹笳邇H僅審查行政機(jī)關(guān)的具體行政行為。

從審查的具體內(nèi)容上看，法院主要審查的內(nèi)容包括：一是在行政合同的簽訂過(guò)程中，雙方當(dāng)事人是否違法或者有過(guò)失？行政合同是否有效？二是行政合同雙方當(dāng)事人的履行行為是否合法、適當(dāng)？是否存在違法或者違約行為？

（二）打破原告、被告恒定之規(guī)則

在傳統(tǒng)的行政訴訟中，受行政行為公定力原則的影響，行政機(jī)關(guān)不存在借助法院推行行政意志的需求，因此確立的是原告、被告恒定的訴訟規(guī)則，即行使公權(quán)力的行政機(jī)關(guān)永遠(yuǎn)只能充當(dāng)被告，而相對(duì)人也只能成為原告。但是仔細(xì)審視行政合同案件可以發(fā)現(xiàn)，只有當(dāng)行政機(jī)關(guān)行使合同中的特權(quán)或主導(dǎo)性權(quán)利時(shí)，其意志才可能像具體行政行為那樣可以不需要借助法院而直接得到貫徹。除此之外，行政機(jī)關(guān)不具有特別的權(quán)威和行政法制度保障，也有要求法院干預(yù)的需求，也可能成為原告。可見(jiàn)傳統(tǒng)的行政訴訟制度與行政合同的這種訴求不相契合，這種正當(dāng)訴求在傳統(tǒng)行政訴訟結(jié)構(gòu)中得不到有效回應(yīng)。因此有必要打破原告、被告恒定的規(guī)則，在傳統(tǒng)的行政訴訟之外建立起允許行政機(jī)關(guān)以原告身份就合同糾紛問(wèn)題提起行政訴訟的特別規(guī)則。

（三）合理分配舉證責(zé)任

由于在行政合同案件中同時(shí)包含了行政性質(zhì)與民事性質(zhì)的行為，因此應(yīng)當(dāng)在對(duì)有關(guān)合同事項(xiàng)進(jìn)行分類(lèi)的基礎(chǔ)上，對(duì)當(dāng)事人的舉證責(zé)任進(jìn)行合理分配。具體而言，行政機(jī)關(guān)必須對(duì)涉及行政權(quán)行使的行為之合法性承擔(dān)舉證責(zé)任，包括行政機(jī)關(guān)訂立行政合同的行為；履行行政合同的行為；行使行政優(yōu)益權(quán)的行為；其他涉及行政權(quán)的行使的行為。而對(duì)于其他事項(xiàng)，例如有關(guān)違約的事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)適用民訴法上“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”的規(guī)則，由主張者承擔(dān)舉證責(zé)任。

（四）允許行政機(jī)關(guān)反訴

在普通的行政訴訟中，以公權(quán)力性、單向性和強(qiáng)制性為基本特征的行政行為進(jìn)入到行政訴訟之后是根本不需要反訴的，對(duì)任何新發(fā)現(xiàn)或者未解決的問(wèn)題，完全可以蘊(yùn)含在行政過(guò)程之中，通過(guò)行政機(jī)關(guān)單方的意志就能夠解決，不需要借助法院的力量。但是行政合同不然。行政合同不是一種行政行為，而是一種雙方行為，是合意的產(chǎn)物。這意味著它不能夠像行政行為那樣通過(guò)行政機(jī)關(guān)單方意志來(lái)運(yùn)作。在行政合同的運(yùn)作中及其糾紛的解決中，行政機(jī)關(guān)自身的解決糾紛能力有限，必須依靠法院的力量來(lái)推動(dòng)行政合同糾紛的解決和行政合同的履行。對(duì)于與原告訴求主張相反的意見(jiàn)和主張也需要提交給法院，由后者裁斷是非，因此，需要有反訴這樣的制度。

（五）允許協(xié)商與調(diào)解

現(xiàn)行《行政訴訟法》不允許法院對(duì)行政案件進(jìn)行調(diào)解。之所以作此規(guī)定，其理由在于認(rèn)為行政職權(quán)具有法定性，行政機(jī)關(guān)缺乏對(duì)行政職權(quán)的處分權(quán)。但是與行政行為相比，行政合同包含了較多的合意成分，因而存在可供協(xié)商或者調(diào)解的空間。因此因行政合同產(chǎn)生的糾紛，應(yīng)當(dāng)允許雙方當(dāng)事人通過(guò)事先的協(xié)商化解爭(zhēng)議；在行政合同訴訟過(guò)程中，法院可以依據(jù)合法自愿的原則進(jìn)行調(diào)解。

（六）完善訴訟類(lèi)型與判決形式

中國(guó)臺(tái)灣學(xué)者蔡文斌先生非常敏銳地感覺(jué)到了大陸行政訴訟法規(guī)定的判決形式，以及后來(lái)通過(guò)最高人民法院《行政訴訟法若干解釋》中增補(bǔ)的判決形式，在解決行政合同糾紛方面仍然存在著不足。他指出：“大陸由于對(duì)行政訴權(quán)的理論狹隘，以及缺乏司法傳統(tǒng)，因此行政訴訟類(lèi)型單一?！苯o付訴訟范圍狹窄，確認(rèn)判決與大陸法系討論的確認(rèn)訴訟不同，因此，對(duì)大陸行政訴訟法能否妥帖適應(yīng)解決行政合同糾紛的需要存有疑問(wèn)[11]。

對(duì)于中國(guó)大陸地區(qū)行政訴訟制度中存在的訴訟類(lèi)型狹窄、對(duì)行政合同糾紛的解決構(gòu)成制約的問(wèn)題，在我看來(lái)，應(yīng)該從完善整個(gè)行政訴訟類(lèi)型著手。通過(guò)將民事訴訟中的給付之訴、確認(rèn)之訴等訴訟類(lèi)型遷移到行政合同訴訟之中，可以豐富行政合同案件的判決形式。隨著行政訴訟類(lèi)型制度的豐滿(mǎn)、充實(shí)與周延，上述判決形式上存在的問(wèn)題也必將隨之迎刃而解。

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公開(kāi)——2001年海峽兩岸行政法學(xué)術(shù)研討會(huì)實(shí)錄.南京：東南大學(xué)出版社，2002：362-363.

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