雇—主和員工怎樣建立合法勞動關(guān)系訪北京市盛峰律師事務(wù)所企業(yè)法律顧問首席律師于國強(qiáng)

| 文 · 本刊記者 王志琴

勞動關(guān)系是適齡人口和用人單位之間建立的相對固定期限的穩(wěn)定的關(guān)系。而勞務(wù)關(guān)系是平等主體，也就是兩個民事主體之間因為某種原因所建立起來的一方提供服務(wù)，另一方接受并給付報酬的關(guān)系

近日，南昌的呂女士向有關(guān)部門投訴了位于南昌市洪都南大道224號的南昌松寧貿(mào)易公司。呂女士說，“剛轉(zhuǎn)正才半個月，就被公司開除了，而且領(lǐng)到的半個月工資還是試用期的工資標(biāo)準(zhǔn)?！?/p>

而曾經(jīng)在蒙特梭利早教中心嘉定店工作的何小姐則投訴了她的雇主，原因是該店逃避為雇員交社保，與何小姐在今年4月份所簽勞動合同中避開了她3個月的試用期。

關(guān)于企業(yè)和員工之間的勞動糾紛，一直備受關(guān)注。在實際的用工環(huán)境中，如何建立合法的勞動關(guān)系，保障用人單位和員工的切身利益呢？帶著這樣的問題，記者專門采訪了北京市盛峰律師事務(wù)所企業(yè)法律顧問首席律師于國強(qiáng)律師。

招聘前的注意事項

《中國新時代》：在招聘當(dāng)中，企業(yè)作為用人單位的一方要注意哪些問題？

于國強(qiáng)：企業(yè)發(fā)招聘廣告時，一定不要有針對性，避免性別歧視、身份歧視等，比如不要在公開發(fā)布的信息里出現(xiàn)“只要男性”、“只要女性”，除非該職業(yè)有特定要求。一般我們都建議企業(yè)柔化處理，體現(xiàn)人情味，比如在崗位描述時可以寫“男性優(yōu)先，本職位需要經(jīng)常出差，比較適宜男性工作，根據(jù)以往經(jīng)驗，男性做此工作居多?！边@樣客觀地描述工作或崗位，不但可以使企業(yè)避免性別歧視之嫌，也方便求職者判斷這個崗位是否適合自己。

前幾年，公務(wù)員招考里就發(fā)生過這樣的情況。有一個公務(wù)員招考條件里規(guī)定了“限男性，身高1米72以上”，結(jié)果那一條被人投訴了。投訴理由就是對特定人群的歧視，身高、性別都有歧視。

企業(yè)提招聘要求的時候，應(yīng)該做到明確、具體、可操作，這個可以作為附加勞動者入職條件里的一項?！吨腥A人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）里很多地方都規(guī)定了，如果在試用期內(nèi)不符合錄用條件，可以解除。但是前面有一個前綴，很多人都忽視了，叫“有證據(jù)證明不符合錄用條件”。這里有兩個要素：一個是錄用條件要事先公布，不能等企業(yè)錄用了員工，再跟員工提錄用條件；第二是有證據(jù)，對錄用條件有一個考評，也就是量化的東西。我們建議在招聘廣告中明確寫明“本工作需要員工能夠長期加班，外語達(dá)到什么水平，取得了什么資質(zhì)證書”這些量化可操作的東西。

《中國新時代》：如果有的企業(yè)只是口頭說了一些要求，沒有形成文字的東西，怎么才能證明有證據(jù)？

于國強(qiáng)：這里說到的情況就是通常所說的口頭合同。《中華人民共和國合同法》里規(guī)定口頭合同也是合同的一種，但前提是雙方確認(rèn)。如果達(dá)不到雙方確認(rèn)，不能固定下來，就很容易發(fā)生爭議。在現(xiàn)實當(dāng)中，我們也碰到很多。

合同自古來講，就講究白紙黑字，落字為憑。書面合同可以最大限度地避免糾紛。我們說有證據(jù)證明，最好是有書面的東西。比如入職的時候，員工要符合招聘廣告的條件，企業(yè)還要告訴員工崗位職責(zé)與要求，這兩個條件應(yīng)該具備。如果一開始時企業(yè)不能判斷員工是否具備相應(yīng)條件，但經(jīng)過試用期，發(fā)現(xiàn)員工不具備，就可以解除，這樣就避免了違法解除的可能。

《勞動合同法》規(guī)定了試用期，試用是雙向的。如果雙方覺得不適合，員工在試用期內(nèi)提前3天提出解除即可，企業(yè)在試用期內(nèi)有證據(jù)證明也可以解除，問題是你怎么利用這個試用期。除了招聘時要明確要求，篩選簡歷的時候也要有針對性。篩選時可以有目的進(jìn)行篩選，根據(jù)這些要求確定候選人。

《中國新時代》：企業(yè)通知求職者的時候有沒有需要注意的細(xì)節(jié)，會不會因為通知不當(dāng)產(chǎn)生糾紛？

于國強(qiáng)：通知也是一個學(xué)問。我見過很多企業(yè)，通知求職者到單位進(jìn)行試用或辦理入職事宜等。我建議企業(yè)在通知求職者的時候說“到我單位面試考察或者相應(yīng)的考察”，不要說進(jìn)行入職前的考察等，因為這很容易讓人覺得就是通知入職。

有一個企業(yè)就因為通知發(fā)生爭議了，已經(jīng)走到監(jiān)察，但實際他們雙方之間還沒有建立勞動關(guān)系。而勞動監(jiān)察是針對建立勞動關(guān)系之后，勞動關(guān)系履行期間發(fā)生的矛盾。

通常，勞動關(guān)系的建立有三個標(biāo)志。第一是有相關(guān)的書面憑證，比如勞動合同、offer等；第二，形成管理與被管理的關(guān)系，即勞動者接受用人單位的規(guī)章制度和勞動紀(jì)律的管理，有一個人身依附關(guān)系；第三是用人單位為勞動者繳納社保、公積金、并固定發(fā)放報酬等。三者應(yīng)該齊備并進(jìn)行綜合考量，僅僅具備其中一項情形，是無法就此確定勞動關(guān)系的。

我曾經(jīng)做過這樣一個案子，一個企業(yè)給員工定期發(fā)錢，上了社保，但經(jīng)仲裁庭的審理沒有認(rèn)定雙方具有勞動關(guān)系。因為他們之間沒有管理與被管理的人身依附關(guān)系。一般在仲裁員或者法官審理當(dāng)中，會從這三塊去判斷。如果確定不了三者都具備，就有可能認(rèn)為雙方?jīng)]有建立勞動關(guān)系，有可能建立的是勞務(wù)關(guān)系。

我們知道，勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系不一樣。勞動關(guān)系是適齡人口和用人單位之間建立的相對固定期限的穩(wěn)定的關(guān)系。而勞務(wù)關(guān)系是平等主體，也就是兩個民事主體之間因為某種原因所建立起來的一方提供服務(wù)，另一方接受并給付報酬的關(guān)系。

面試過程需注意的學(xué)問

《中國新時代》：求職者投完簡歷后，企業(yè)在面試求職者過程當(dāng)中有哪些需要講究的或者說是需要注意的問題？

于國強(qiáng)：現(xiàn)在投簡歷，很多都是電子類簡歷或者打電話報名。求職者來公司面試的時候，企業(yè)一般會要求他現(xiàn)場提供一份簡歷，有的是現(xiàn)場填寫制式簡歷，有的是求職者帶來的簡歷。在這里，我們要注意的是，簡歷應(yīng)該經(jīng)過本人初步確認(rèn)。本人簽字確認(rèn)了，就證明求職者自己提供了適合《勞動合同法》所規(guī)定的員工的基本信息，比如家庭住址、戶籍情況、受教育情況、工作經(jīng)歷等，這些對于以后管理非常重要。所以，我建議求職者要在這個上面簽字確認(rèn)。企業(yè)也可以用這個材料為前提，對求職者進(jìn)行考評。

面試實際上是從招聘、篩選到入職中不可或缺的一個環(huán)節(jié)。在這個面試過程當(dāng)中，可能需要注意的問題是如實告知義務(wù)。按照《勞動合同法》的規(guī)定，企業(yè)應(yīng)當(dāng)將勞動條件、勞動內(nèi)容、崗位職責(zé)等如實地告知給員工或者說勞動者。

北京市盛峰律師事務(wù)所企業(yè)法律顧問首席律師于國強(qiáng)律師

這個如實告知，不僅包括企業(yè)要告知勞動者，也包括勞動者要如實告知給企業(yè)他的個人背景。面試如果通過了，求職者就要提交入職的材料，他就需要交與他簡歷所描述一致的材料，這就是企業(yè)核對的依據(jù)。

如果求職者所提供的材料沒有簽字確認(rèn)，將來可能產(chǎn)生爭議。比如我在辦案子的過程中，確實碰到了這樣的情況，這是一個很現(xiàn)實的問題。所以企業(yè)在讓員工填寫簡歷時，填寫的內(nèi)容要包括：第一，所有本人的信息要在上面留一欄，“本人確認(rèn)以上信息屬實，如有虛假，本人承擔(dān)全部法律責(zé)任”，或者是“如有虛假，因此簽訂的勞動合同無效”等類似的標(biāo)注；第二，提交的畢業(yè)證還有提交的其他職格證書讓員工本人簽字確認(rèn)，這樣可以避免發(fā)生糾紛時無據(jù)可依。

《中國新時代》：您怎么看待現(xiàn)在很流行的背景調(diào)查？

于國強(qiáng)：目前背景調(diào)查被企業(yè)普遍選用，目的在于對員工的個人誠信、以往經(jīng)歷的驗證。雖然員工提供了材料，能夠跟簡歷相對應(yīng)，但是這個東西是不是真的，還需要驗證。

我曾經(jīng)在2008年時，在海淀法院做了一個案子，就是海淀的一個企業(yè)。我在審核企業(yè)的材料之后，發(fā)現(xiàn)這個員工提供的資料有問題。為什么呢？因為他提供的簡歷和他的學(xué)歷對不上，中間有脫節(jié)。員工填寫的是東北一個大學(xué)，經(jīng)過我們核實以后發(fā)現(xiàn)員工的畢業(yè)證書是偽造的，是一個真實的畢業(yè)證把名字和照片換了。結(jié)果我們到大學(xué)進(jìn)行調(diào)查以后，大學(xué)給我們出了一個商洽函，就說有這個畢業(yè)證，但畢業(yè)證里面的信息和你們提供的信息不一致，也就是說畢業(yè)證不是發(fā)給這個員工的。后來我對這個員工說“在招聘的時候已經(jīng)明確說明了我們要求具有什么學(xué)歷，具有那個學(xué)歷背景的人才能入職，結(jié)果你沒有，那我們認(rèn)為你不符合要求，屬于提供虛假信息，因此你的勞動合同是無效的?！弊詈蠓ㄔ翰杉{了我們的觀點，認(rèn)為與該員工簽訂的勞動合同是無效的。

當(dāng)然，背景調(diào)查只能詢問與該員工求職就業(yè)相關(guān)的信息，如果涉及到其他信息，超越了背景調(diào)查的范圍，可以拒絕。但如果是正常的，比如詢問員工在上一家單位工作的起止時間，擔(dān)任什么職務(wù)等，這些就應(yīng)該提供。因為實際上這些信息是求職者自己向單位提供的，算是公開的，單位只是核實這些情況而已。但如果單位要問“這個人的男朋友是干什么的？”“這個人家庭條件怎么樣？”等，這些就超越了正常詢問的范圍，就涉及到侵犯隱私了。

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《中國新時代》：就我所知，有一些單位在填寫簡歷時會要求填寫父母的信息，這個可以不寫嗎？您怎么看待簡歷中信息泄露的現(xiàn)象？

于國強(qiáng)：理論上講，求職者應(yīng)該說明自己的父母是誰，特別是初次就業(yè)還沒有成家的員工，這樣方便發(fā)生緊急情況的聯(lián)系，從企業(yè)角度來講無可厚非。但企業(yè)如果要求求職者把父親的背景、工作單位等寫下來的話，一般情況來說，這個可以虛化。而且如果員工提供了類似虛化的東西，也不應(yīng)作為員工提供了虛假信息的依據(jù)。因為這個不涉及到將來真正的工作崗位要求，也不會影響求職者的工作能力。只不過一些涉密的崗位，確實需要這些，比如三代以內(nèi)親屬的工作內(nèi)容、姓名，甚至有的可能還要公開財產(chǎn)狀況。如果用人單位并不是那些特別的崗位或企業(yè)，對類似內(nèi)容就可以虛化處理。比如寫了父親的名字，職業(yè)可以寫“農(nóng)民”、“工人”，沒必要寫得很具體。

現(xiàn)在信息泄露非常嚴(yán)重，很多人的信息不知道通過什么途徑就被泄露出去了。比如報名參加培訓(xùn)，有可能日后就有人給你發(fā)一些信息，說某某地方還有培訓(xùn)。但是這些信息是怎么泄露出去的，求職者自己也不知道。當(dāng)然不見得就是咱們這些用人單位泄露的，也許是通過其他的途徑來知道求職者信息的，這也是一個需要注意的地方。

入職需做足的功課

《中國新時代》：核查完信息后，接下來對于企業(yè)和求職者來說還有哪些步驟要完成， 才能建立勞動關(guān)系？

于國強(qiáng)：核實完相關(guān)材料以后，接下來是辦理入職。一般我們建議辦理入職時，要充分核對原件，并且為下一步做好勞動關(guān)系的保障做一些鋪墊。比如辦理社保，就需要員工提供特定的材料，有的員工以各種理由不提供。我建議在入職的時候企業(yè)就要求員工提供，避免企業(yè)在不知不覺當(dāng)中掉進(jìn)陷阱里。

其中有一種是偽就業(yè)的情況，求職者實際在別的單位已經(jīng)就業(yè)，因為那個單位沒事做，所以到另一家企業(yè)工作。按照社會保險費征繳法及其他配套法律的規(guī)定，如果員工已經(jīng)在其他單位繳納社保，其他單位就無法為其再行繳納社保。作為企業(yè)的管理者，要讓員工提供相關(guān)的材料，比如已經(jīng)繳納社保的證明，這些社保部門很容易開出來。如果只是員工個人說不要，這不行。我遇到過這樣的案子。有的員工說不要企業(yè)繳納社保了，要求企業(yè)直接把錢發(fā)下來，后來跟企業(yè)鬧矛盾要離開，就投訴企業(yè)沒上社保，結(jié)果企業(yè)只能重新補(bǔ)繳，交了雙份，碰到這種情況，就是企業(yè)啞巴吃黃連了。

《中國新時代》：這和我們平時看到的想到的，企業(yè)總是居于強(qiáng)勢，勞動者處于弱勢地位不一樣，這是為什么？

于國強(qiáng)：這就是我說的，我們站的位置不一樣，看到的也不一樣?！秳趧雍贤ā穼徸h通過的時候，曾經(jīng)很多人說這個為企業(yè)、員工提供了福音。殊不知，這個里面的很多東西對于企業(yè)都是致命的。所以才有了之后制定出臺的《中華人民共和國勞動合同法實施條例》。《實施條例》實際上把很多讓人遐想無邊的東西進(jìn)行了量化和規(guī)范，避免了無限地擴(kuò)大。里面有可以解除勞動合同的、能夠解除勞動合同的若干條規(guī)定，這樣就有了明確具體可操作的要求。

《中國新時代》：除了上述存在的問題外，還有什么地方容易發(fā)生糾紛？

于國強(qiáng)：很多企業(yè)忽視體檢。企業(yè)給員工繳納的社保里面包括工傷險，工傷險是指因工作原因，在工作崗位從事工作的過程當(dāng)中發(fā)生傷害或者疾病。有的時候求職的人是帶病來的，如果沒做體檢，很容易造成工作時間不長，就病倒了。而《勞動合同法》和相關(guān)配套規(guī)定里面有醫(yī)療期，只要在勞動合同規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)，企業(yè)就不能任意解除勞動合同并得向員工支付工資。如果有約定，按照約定支付，如果沒有約定，支付當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的80%，一直支付到醫(yī)療期滿，然后再按照法律規(guī)定的程序解除勞動合同。

還有一點是，在求職過程中已婚未婚的填寫不涉及到隱私。我碰過這樣的案子，有的求職者在填寫基本信息時寫未婚，但實際已經(jīng)懷孕，體檢的時候發(fā)現(xiàn)了，這個例子就在北京。因為還沒有入職，所以企業(yè)還有一個回旋的余地，從這一點可以看到，體檢在某種程度上是很重要的。

其實，懷孕是正常的生理現(xiàn)象，特別現(xiàn)在很多是高齡的孕婦。最近才修訂的，《女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定》，把產(chǎn)假改成98天，延長了產(chǎn)假休假時間，就是針對現(xiàn)在的特定情況。但是，有的企業(yè)雇傭特定的崗位，要求一個蘿卜一個坑，他們不希望員工因為懷孕離開，因為空出來的崗位是留著好還是不留好呢？這里面存在很多問題。所以我在做咨詢的時候會給企業(yè)一些建議。就是在入職前建議企業(yè)向求職者說明，有這樣一個提示，比如“本工作其他以下幾類人員不適宜從事本崗位”，這里面就可以加上懷孕期間的婦女，這樣員工從情緒上就不會有太大波動，心理上也比較容易接受。