養(yǎng)老地產(chǎn)投資開發(fā)中如何防范法律風(fēng)險(xiǎn)?

應(yīng)采新讀者:

您好!

目前,國務(wù)院辦公廳、民政部先后出臺(tái)了《中國老齡事業(yè)發(fā)展“十二五”規(guī)劃》以及《社會(huì)養(yǎng)老服務(wù)體系建設(shè)規(guī)劃(2011-2015)》，鼓勵(lì)社會(huì)資本參與養(yǎng)老產(chǎn)業(yè),意味著傳統(tǒng)的居家養(yǎng)老正逐漸向社會(huì)養(yǎng)老轉(zhuǎn)型。當(dāng)然,養(yǎng)老地產(chǎn)作為產(chǎn)業(yè)新形式，存在巨大的市場(chǎng)潛力，但是，在初級(jí)階段往往會(huì)存在風(fēng)險(xiǎn)，作為房地產(chǎn)企業(yè)的經(jīng)營者，您對(duì)養(yǎng)老地產(chǎn)市場(chǎng)的關(guān)注, 尤其是對(duì)投資風(fēng)險(xiǎn)的關(guān)注，無疑具有前瞻性。

本律師希望通過對(duì)養(yǎng)老地產(chǎn)的介紹和分析，為擬投身養(yǎng)老地產(chǎn)行業(yè)或已經(jīng)參與養(yǎng)老地產(chǎn)的企業(yè)，介紹、梳理養(yǎng)老地產(chǎn)投資中的法律風(fēng)險(xiǎn)及必要的風(fēng)險(xiǎn)防范措施。

一．養(yǎng)老地產(chǎn)的背景及概念

“養(yǎng)老地產(chǎn)”是從已進(jìn)入老齡化社會(huì)的發(fā)達(dá)國家引進(jìn)的概念, 屬于商業(yè)概念, 并非法律概念。從目前市場(chǎng)來看, 廣義的養(yǎng)老地產(chǎn)主要形態(tài)包括保險(xiǎn)資金推出的升級(jí)版的養(yǎng)老機(jī)構(gòu)。例如，養(yǎng)老院或其他把養(yǎng)老地產(chǎn)視做商業(yè)地產(chǎn)項(xiàng)目長期經(jīng)營的地產(chǎn)，還包括開發(fā)商推出的養(yǎng)老地產(chǎn)項(xiàng)目,采取在項(xiàng)目開發(fā)過程中配建針對(duì)老人的住宅的方式，另外也包括以養(yǎng)老為主題,由養(yǎng)老服務(wù)機(jī)構(gòu)運(yùn)營的專門化養(yǎng)老居住地產(chǎn)項(xiàng)目等。

狹義的養(yǎng)老地產(chǎn)僅指將養(yǎng)老這一主題融入房地產(chǎn)規(guī)劃、開發(fā)、運(yùn)營、管理過程中,開發(fā)適合老年人居住的住宅或社區(qū), 并整合其他相關(guān)產(chǎn)業(yè)資源，由專業(yè)的養(yǎng)老服務(wù)機(jī)構(gòu)運(yùn)營, 為老年人提供生活、娛樂、護(hù)理、醫(yī)療等服務(wù)的綜合性開發(fā)項(xiàng)目。本文從狹義的養(yǎng)老地產(chǎn)入手進(jìn)行討論。

二．在我國,養(yǎng)老地產(chǎn)市場(chǎng)正在走熱

從大環(huán)境和市場(chǎng)背景來看，一方面是社會(huì)人口老齡化的市場(chǎng)需求，另一方面也是政策對(duì)住宅類房產(chǎn)的限制，激發(fā)了養(yǎng)老地產(chǎn)的走熱。

（一）我國養(yǎng)老地產(chǎn)的市場(chǎng)背景

我國60歲及以上人口比例為13．26%，其中65歲及以上人口比例為8.87%。根據(jù)聯(lián)合國國際人口學(xué)會(huì)編著的《人口學(xué)詞典》對(duì)人口老齡化的定義，我國已經(jīng)進(jìn)入老齡社會(huì)。但是，現(xiàn)代化生產(chǎn)節(jié)奏不斷加快的今天，依靠家庭來解決大面積、曠日持久的老人照料問題已困難重重。同時(shí)，老年人口數(shù)量的增長加速、生活品質(zhì)要求的日益提高、平均期望壽命的延長，與目前國內(nèi)養(yǎng)老資源緊缺、環(huán)境設(shè)施落后、服務(wù)水平低下的矛盾更加突出。

有鑒于此，民政部和國務(wù)院辦公廳分別發(fā)布了《社會(huì)養(yǎng)老服務(wù)體系建設(shè)規(guī)劃(2011-2015)》和《國民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展“十二五”規(guī)劃綱要》，鼓勵(lì)社會(huì)資本興辦具有護(hù)理功能的養(yǎng)老服務(wù)機(jī)構(gòu)，開發(fā)利用老年性資源。

（二）我國養(yǎng)老地產(chǎn)的現(xiàn)狀

目前, 國內(nèi)很多開發(fā)商在研究養(yǎng)老地產(chǎn)。2010年，萬科正式宣布進(jìn)入老齡化住宅開發(fā)運(yùn)營領(lǐng)域。萬科“活躍長者之家”合作發(fā)展聯(lián)盟正式舉辦。與此同時(shí), 不少開發(fā)商正躍躍欲試。首創(chuàng)、保利、華潤等地產(chǎn)公司先后專門成立養(yǎng)老產(chǎn)業(yè)研究團(tuán)隊(duì)；泰康人壽、中國人壽等保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)也紛紛啟動(dòng)養(yǎng)老產(chǎn)業(yè)項(xiàng)目。

從房地產(chǎn)企業(yè)以及保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)大力追捧養(yǎng)老養(yǎng)生地產(chǎn)項(xiàng)目的現(xiàn)狀可以預(yù)見, 養(yǎng)老地產(chǎn)的發(fā)展將是不可抗拒的必然趨勢(shì)。但是，由于優(yōu)惠政策缺失、居家養(yǎng)老概念未根本改變，以及養(yǎng)老地產(chǎn)投資成本高、投資周期長、投資收益率低等原因，目前國內(nèi)的市場(chǎng)環(huán)境還未達(dá)到支持養(yǎng)老地產(chǎn)全速發(fā)展的程度。

三．養(yǎng)老地產(chǎn)開發(fā)的商業(yè)模式

養(yǎng)老地產(chǎn)存在巨大商業(yè)前景, 但從投資開發(fā)到獲取回報(bào)需要漫長的過程, 且年投資回報(bào)率僅為10%，所以，“最適宜養(yǎng)老地產(chǎn)發(fā)展的商業(yè)模式”成為各界關(guān)注的焦點(diǎn)。一般而言，養(yǎng)老地產(chǎn)的商業(yè)模式存在以下幾種:

（一）“買賣型養(yǎng)老地產(chǎn)項(xiàng)目”

買賣型養(yǎng)老地產(chǎn)項(xiàng)目, 即開發(fā)商建設(shè)住宅，完成住宅產(chǎn)品的銷售，收回成本并獲取利潤的商業(yè)模式。該模式項(xiàng)下，開發(fā)商完成上一期的銷售任務(wù)即可轉(zhuǎn)入下一期項(xiàng)目的開發(fā)，投資回收期比較短, 風(fēng)險(xiǎn)相對(duì)小。

但并非所有的養(yǎng)老地產(chǎn)項(xiàng)目均可采用銷售型商業(yè)模式，一般而言，只有通過完全的市場(chǎng)行為，即國有土地出讓方式獲得相關(guān)土地使用權(quán)，并在符合土地規(guī)劃和土地性質(zhì)的前提下開發(fā)的產(chǎn)權(quán)明晰的養(yǎng)老地產(chǎn)(公寓），才能夠采取出售的商業(yè)模式。

但是，通過出讓形式獲得國有土地使用權(quán)，前期開發(fā)成本過高，同時(shí)，鑒于養(yǎng)老地產(chǎn)項(xiàng)目的特殊性，采用類似于普通商品房的經(jīng)營方式，可能導(dǎo)致相關(guān)項(xiàng)目最終無法按照養(yǎng)老目的去管理, 實(shí)踐中，單純的“買賣型養(yǎng)老地產(chǎn)項(xiàng)目”很少。

（二）“持有型養(yǎng)老地產(chǎn)項(xiàng)目”

持有型養(yǎng)老地產(chǎn)項(xiàng)目包括入住費(fèi)型運(yùn)營模式及租賃型運(yùn)營模式。

入住費(fèi)型運(yùn)營模式，系根據(jù)老年人的年齡、身體、經(jīng)濟(jì)、信用記錄等狀況與其協(xié)商確定入住費(fèi)及服務(wù)費(fèi)的金額。入住費(fèi)既不同于購買不動(dòng)產(chǎn)的費(fèi)用，亦不同于房屋租金，其在性質(zhì)上類似于保險(xiǎn)金, 其保障老年人獲得居住權(quán)及在需要時(shí)獲得輔助生活或醫(yī)療照護(hù)，但住戶并不獲得其居所的所有權(quán)。

入住費(fèi)型持有模式入住門檻較高, 針對(duì)的對(duì)象主要為中高收入老年人，對(duì)于開發(fā)商而言，老年人入住時(shí)繳納的入住費(fèi)不僅可以在一定程度上降低客戶流動(dòng)性，且可以加速投資人的資金回籠。

上海目前運(yùn)營的有典型的入住費(fèi)型養(yǎng)老地產(chǎn)項(xiàng)目，采取會(huì)員制管理，入住會(huì)員需繳納約數(shù)十萬元的會(huì)員費(fèi)，經(jīng)過身體檢查和審核后與公司簽訂合同即可入住。入住后根據(jù)個(gè)人選擇入住房型的大小，每年繳納相應(yīng)的管理費(fèi)，用于管理和服務(wù)方面。

租賃型運(yùn)營模式項(xiàng)下，老年人無需支付入住費(fèi)，僅需支付額度較低的保證金及月租。住戶將按照市價(jià)支付照護(hù)費(fèi)用。租賃型持有模式對(duì)于住戶而言入住門檻較低，客戶群較為廣泛。但是，對(duì)于投資人而言，客戶流動(dòng)性較大且資金回籠較為緩慢。

（三）“買賣與持有相結(jié)合的養(yǎng)老地產(chǎn)項(xiàng)目”。

從緩解資金壓力的角度，開發(fā)商還可采取“銷售+持有運(yùn)營”的方式運(yùn)作，通過銷售模式回籠資金并轉(zhuǎn)入下期開發(fā)。同時(shí)，還可通過持有模式培養(yǎng)品牌效應(yīng)，追求持續(xù)發(fā)展。國內(nèi)較早運(yùn)作養(yǎng)老地產(chǎn)的北京某項(xiàng)目即采取了住宅公寓及別墅出售，養(yǎng)老公寓出租相結(jié)合的模式。

四．養(yǎng)老地產(chǎn)開發(fā)的法律風(fēng)險(xiǎn)及防范

盡管養(yǎng)老地產(chǎn)屬于新興走熱的市場(chǎng)，市場(chǎng)前景十分廣大，但是作為房產(chǎn)企業(yè)的商業(yè)投資，在法律上尚存在一些風(fēng)險(xiǎn)，需要防范。

（一）養(yǎng)老地產(chǎn)項(xiàng)目土地性質(zhì)及房屋權(quán)利模糊

就養(yǎng)老地產(chǎn)項(xiàng)目而言，土地性質(zhì)不僅決定了其開發(fā)成本，也對(duì)其商業(yè)模式以及融資前景有著重要影響。

采用完全的市場(chǎng)行為開發(fā)養(yǎng)老地產(chǎn), 即以國有土地出讓方式供地的，其優(yōu)點(diǎn)在于土地使用權(quán)及房屋所有權(quán)明晰，但拿地成本高，且在出售型商業(yè)模式項(xiàng)下，該項(xiàng)目與普通商品房開發(fā)項(xiàng)目并無區(qū)別，存在掛羊頭賣狗肉之嫌。

根據(jù)《劃撥用地目錄》，老年人社會(huì)福利設(shè)施用地被歸為非營利性社會(huì)福利設(shè)施用地一類，可以劃撥方式取得, 但所謂規(guī)劃內(nèi)養(yǎng)老用地，往往都直接劃撥給公辦養(yǎng)老院。

對(duì)于在集體建設(shè)用地上建設(shè)養(yǎng)老項(xiàng)目的，土地使用權(quán)屬于農(nóng)村經(jīng)濟(jì)組織, 作為地上物的實(shí)際投資主體，開發(fā)商并不能完全獲得地上物的所有權(quán)，故無法出售，且由于土地性質(zhì)問題，可能導(dǎo)致融資困難。

目前國內(nèi)并沒有專門用于養(yǎng)老地產(chǎn)項(xiàng)目的土地，用地性質(zhì)模糊，導(dǎo)致養(yǎng)老地產(chǎn)項(xiàng)目用地的亂象。以某老年社區(qū)為例, 該項(xiàng)目以工業(yè)用地的性質(zhì)出讓, 出讓年限僅為50年，但項(xiàng)目規(guī)劃卻并非以工業(yè)項(xiàng)目立項(xiàng)，登記的土地用途為公共建筑，必須供特定人群使用，且依法不能取得預(yù)售許可證，更難以為入住者辦理房屋產(chǎn)權(quán)證。若采用租賃持有模式，一般住房租賃合同最長不能超過20年，超過20年的部分可視為無效，租賃合同更不能繼承。

針對(duì)前述問題，一些老年社區(qū)創(chuàng)新性地提出了“會(huì)員制”產(chǎn)品，通過一次性支付會(huì)員費(fèi)及之后每年支付管理費(fèi)的形式，在土地出讓期限內(nèi)使用或指定其他人使用, 這樣既避開了小產(chǎn)權(quán)房禁止買賣的限制, 也跳過了租賃這個(gè)法律約束力比較強(qiáng)的概念。但其仍屬于創(chuàng)新方案，其中的風(fēng)險(xiǎn)也需仔細(xì)把控。

（二）養(yǎng)老地產(chǎn)項(xiàng)目的融資風(fēng)險(xiǎn)及把控

一般而言，在通過合法途徑取得土地使用權(quán)之后，養(yǎng)老項(xiàng)目可以選擇嘗試做經(jīng)營性物業(yè)貸款。需要強(qiáng)調(diào)的是，無論是住宅用地、醫(yī)療用地還是商業(yè)等綜合性用地，只有產(chǎn)權(quán)清晰，才能做一定抵押。而在當(dāng)下緊縮的信貸環(huán)境下，普通地產(chǎn)項(xiàng)目尚處于狹窄的融資環(huán)境，與普通住宅項(xiàng)目相比，由于養(yǎng)老地產(chǎn)處于行業(yè)的初創(chuàng)期, 諸多模糊的問題更阻擋了資本的流入。

2009年出臺(tái)的《保險(xiǎn)資金不動(dòng)產(chǎn)投資管理暫行辦法》和《保險(xiǎn)資金股權(quán)投資管理暫行辦法》打開了保險(xiǎn)資金投資養(yǎng)老地產(chǎn)之門。從兩者的匹配程度而言，目前基本的共識(shí)是養(yǎng)老地產(chǎn)投資收益率將高于銀行存款、債券，但低于風(fēng)險(xiǎn)較高的股票投資，屬于回報(bào)率較高且風(fēng)險(xiǎn)較低的投資對(duì)象，與保險(xiǎn)資金的投資需求相匹配。此外，保險(xiǎn)資金可運(yùn)用的中長期資金與養(yǎng)老地產(chǎn)的投資回收周期具有良好的匹配性。

但是，雖然與養(yǎng)老項(xiàng)目比較匹配的保險(xiǎn)資金投資房地產(chǎn)已放開，目前的放開程度與期待還相距甚遠(yuǎn)，法規(guī)政策不甚清晰、可操作性不強(qiáng)，投資方式、運(yùn)營模式都困擾著投資者。

另外，對(duì)于新型融資方式，即所謂的“反按揭”(即反向住房抵押貸款), 始終沒有全面推出的跡象。

反向抵押貸款是一種特殊的融資機(jī)制，是以擁有住房的老年居民為放款對(duì)象，以房產(chǎn)作為抵押，在居住期間無需償還，在借款人即老年房主去世、出售或者永久搬離抵押房產(chǎn)時(shí)，以處置出售該抵押房產(chǎn)所得的資金償還反向抵押貸款本金、利息和其他各種費(fèi)用的一種貸款。

但是，反向抵押貸款的不確定性較大，大多反向抵押以借款人的實(shí)際存活壽命為貸款期限，而這種貸款期限不確定的個(gè)人住房反向抵押貸款，會(huì)大大減少金融機(jī)構(gòu)資產(chǎn)的流動(dòng)性。加之，反向抵押貸款的資金回收，以房產(chǎn)未來的變現(xiàn)價(jià)值為準(zhǔn)，但因房地產(chǎn)價(jià)值波動(dòng)較大，難以作出準(zhǔn)確預(yù)期，金融機(jī)構(gòu)未來可回收的資金具有極大的不確定性。

但在未來可以想象的巨大市場(chǎng)需求前，金融機(jī)構(gòu)并未對(duì)養(yǎng)老地產(chǎn)項(xiàng)目完全關(guān)上大門。券商投行人士認(rèn)為，養(yǎng)老地產(chǎn)項(xiàng)目和資本結(jié)緣的前提是養(yǎng)老項(xiàng)目的運(yùn)營模式要滿足各路資金對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)的偏好, 對(duì)于從事養(yǎng)老地產(chǎn)項(xiàng)目的開發(fā)商而言，在目前法律法規(guī)之下，無論采取何種手段融資以保證現(xiàn)階段的投資需求和抵抗資金風(fēng)險(xiǎn)的能力，打造或者設(shè)立一個(gè)成熟的運(yùn)營模式已成先期必要之舉。

（三）養(yǎng)老地產(chǎn)項(xiàng)目中養(yǎng)老服務(wù)法律風(fēng)險(xiǎn)及把控

養(yǎng)老地產(chǎn)的模式，并不屬于房地產(chǎn), 而是第三產(chǎn)業(yè)，主打的是服務(wù)，房地產(chǎn)開發(fā)僅是整個(gè)模式的基礎(chǔ)。養(yǎng)老服務(wù)的高風(fēng)險(xiǎn)多源于入住的老人自身生理和心理機(jī)能的退化與病變，由于老年人疾病急性發(fā)生的不可預(yù)知性，養(yǎng)老機(jī)構(gòu)發(fā)生意外是一個(gè)全國性的普遍問題。而在住宅建設(shè)與社區(qū)管理相融合的開發(fā)經(jīng)營過程中，開發(fā)商則不得不面對(duì)養(yǎng)老服務(wù)風(fēng)險(xiǎn)。

對(duì)于養(yǎng)老服務(wù)風(fēng)險(xiǎn),養(yǎng)老機(jī)構(gòu)擬定格式化免責(zé)協(xié)議時(shí)并不能“為所欲為”, 而是應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并且對(duì)其中的免責(zé)條款負(fù)有提請(qǐng)對(duì)方注意并按要求說明的特別義務(wù)。

對(duì)此，如通過相關(guān)的保險(xiǎn)來建立一個(gè)政策性保險(xiǎn)與商業(yè)保險(xiǎn)相結(jié)合、開發(fā)商的責(zé)任險(xiǎn)與個(gè)人意外傷害險(xiǎn)相補(bǔ)充的機(jī)構(gòu)養(yǎng)老風(fēng)險(xiǎn)管理與分擔(dān)機(jī)制，養(yǎng)老服務(wù)市場(chǎng)良性發(fā)展和開發(fā)商的保護(hù)力度將會(huì)進(jìn)一步提示。例如，目前上海市在全市范圍統(tǒng)一推行“養(yǎng)老機(jī)構(gòu)意外責(zé)任保險(xiǎn)”, 通過養(yǎng)老機(jī)構(gòu)自我承擔(dān)與政府補(bǔ)貼相結(jié)合的辦法，形成由政府推動(dòng)、專業(yè)保險(xiǎn)企業(yè)參與、養(yǎng)老機(jī)構(gòu)受益的養(yǎng)老服務(wù)風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)機(jī)制。

養(yǎng)老服務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)把控還應(yīng)當(dāng)注重養(yǎng)老服務(wù)本身的質(zhì)量控制，對(duì)于提供服務(wù)的方法、時(shí)間、標(biāo)準(zhǔn)等要求應(yīng)當(dāng)在入住時(shí)與服務(wù)接受者達(dá)成一致，以免糾紛。