從雙邊投資保護協(xié)定看我國征收補償標(biāo)準(zhǔn)

征收補償問題，一直是國際投資領(lǐng)域中爭議較大的問題，特別是征收補償標(biāo)準(zhǔn)的問題，更是投資者與東道國之間的矛盾的關(guān)鍵所在。因此，以征收補償標(biāo)準(zhǔn)作為切入點，首先，分析了為什么征收補償問題既是物權(quán)法的問題，又是國際法要討論的問題。其次，簡單介紹及分析現(xiàn)在國際投資理論和實踐中，關(guān)于征收補償標(biāo)準(zhǔn)的三種理論，即全部補償、適當(dāng)補償和不予補償。接著，著重對比了一下我國現(xiàn)在已經(jīng)簽訂的雙邊投資保護協(xié)定中關(guān)于征收補償標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定與物權(quán)法中對于征收補償標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，并指出存在的不足。最后，探討了對于問題的解決方案。

征收補償標(biāo)準(zhǔn)雙邊投資保護協(xié)定物權(quán)法一、國家征收所引發(fā)的國際法問題

在國際投資領(lǐng)域中，國際投資又可分為間接投資和直接投資。本文中主要探討國際直接投資。直接投資主要是指投資國資本對投資東道國相關(guān)企業(yè)股權(quán)實行控制的投資行為，包括外國公民或公司在投資東道國設(shè)立新公司、子公司、分公司，向公司注資控股等活動。通過上述的活動我們可以知道，直接投資在投資東道國會形成各種不動產(chǎn)和動產(chǎn)的所有權(quán)、占有權(quán)、使用權(quán)、用益權(quán)，等等。因此，對直接投資所形成的財產(chǎn)進行征收，不但與物權(quán)法相關(guān)，而且也涉及到對于外國國民財產(chǎn)的保護問題而與國際投資法相關(guān)。因此，這是一個物權(quán)法和國際投資法的跨學(xué)科理論問題。

如果征收不涉及到國際投資，一般在該國物權(quán)法的國內(nèi)法框架內(nèi)實施。但是如果涉及到了國際投資時，國內(nèi)法框架就不一定能夠完全解決問題。這是因為，一方面，從外國投資企業(yè)的國籍來看，很多跨國公司的子公司和合資公司也許是投資東道國的法人，應(yīng)該與東道國的國民以及國內(nèi)企業(yè)那樣，無條件并且無差別地服從征收的安排。但是，從另一方面看，這些國際投資企業(yè)的股東、出資方等卻可能是外國的公司或者公民，因此，這時的征收實質(zhì)上是對外國人的財產(chǎn)的進行的征收。這樣一來，一國的征收行為若是被認(rèn)為是侵害了其他國家的利益時，國際法問題就有可能產(chǎn)生。當(dāng)一項征收事件引發(fā)國際爭端時，評判國家行為的法律依據(jù)是國際法，而不是國內(nèi)法。雖然一國政府的征收行為是依據(jù)本國法進行的，但是如果該國政府的行為被認(rèn)為是違背了一項國際義務(wù)時，該政府不能以國內(nèi)法的規(guī)定作為其不承擔(dān)國際責(zé)任的依據(jù)的。同理，對征收提出質(zhì)疑的國家也不能以其本國法作為主張其權(quán)利的法律依據(jù)，而應(yīng)該以國際法規(guī)范作為法律依據(jù)。據(jù)此有學(xué)者指出，對一國的征收提出質(zhì)疑可能會集中對征收的正當(dāng)性的質(zhì)疑以及對補償?shù)恼?dāng)性的質(zhì)疑。但是我認(rèn)為，對外國政府的征收行為的正當(dāng)性的質(zhì)疑十分困難。所以，補償?shù)恼?dāng)性就成為征收所引發(fā)的國際糾紛的核心問題。

二、現(xiàn)有的關(guān)于征收補償?shù)囊?guī)則

1.國際法規(guī)則

就征收補償問題有規(guī)定的國際法規(guī)則，主要表現(xiàn)為雙邊投資保護協(xié)定。雙邊投資保護協(xié)定（Bilateral Investment Treaties，BITs）是指兩個國家簽訂的相互對本國境內(nèi)來自締約對方的投資者和投資提供保護的協(xié)定，其宗旨是通過建立穩(wěn)定、有序的法律框架創(chuàng)設(shè)促進締約雙方相互投資的良好環(huán)境。盡管這些協(xié)定是兩國簽署的，且多由行政機關(guān)簽署而并未經(jīng)立法機關(guān)批準(zhǔn)，但對于締約國來說，其中所確立的規(guī)則就是國際法規(guī)則，一國不得援引國內(nèi)法的規(guī)定而主張協(xié)定的不履行。

早在1982年，中國就與瑞典簽訂了第一個雙邊投資協(xié)定，此后，中國與國外簽訂的雙邊投資保護協(xié)定的數(shù)目日益增多，到2001年，已與70多個國家簽訂了雙邊投資保護協(xié)議；2004年，我國已與106個國家（其中亞洲38國、歐洲34國、非洲20國、北美洲5國、南美洲6國、大洋洲3國）簽訂了投資保護協(xié)定，其中半數(shù)以上已經(jīng)生效；截至2010年11月1日，中國已與130個國家簽訂了雙邊投資保護協(xié)定。

2006年11月5日重新簽訂的中華人民共和國和芬蘭關(guān)于促進和相互保護投資的協(xié)定中規(guī)定：“第四條征收……締約任何一方對締約另一方的投資者在其領(lǐng)土內(nèi)的投資不得采取征收、國有化或其他類似措施（以下稱“征收”），除非符合下列條件。征收的作出是為了公共利益；依照國內(nèi)法律程序；非歧視性的；給予補償……本條第一款所述的補償，應(yīng)等于采取征收或即將采取的征收為公眾所知的前一刻被征收投資的公平市場價值，以在先者為準(zhǔn)。該價值的確定應(yīng)根據(jù)普遍承認(rèn)的估價原則。補償應(yīng)充分實現(xiàn)并且為了受影響的投資者獲得有效的補償效果，支付不應(yīng)遲延。補償應(yīng)包括自征收財產(chǎn)被剝奪之日起到實際付款之日按建立在市場機制下形成的商業(yè)利率計算的利息?！?007年11月26日簽訂的中華人民共和國政府和法蘭西共和國政府關(guān)于相互促進和保護投資的協(xié)定中有規(guī)定：“第五條征收和補償……任何可能采取的征收措施都應(yīng)當(dāng)毫不遲延的給予適當(dāng)?shù)难a償。補償?shù)臄?shù)額應(yīng)當(dāng)?shù)扔谡魇账婕暗耐顿Y的真正價值并且應(yīng)當(dāng)根據(jù)征收之前的正常的經(jīng)濟條件加以確定。該種補償?shù)臄?shù)額及支付條件的確定應(yīng)當(dāng)不遲于征收之日。該種補償應(yīng)當(dāng)可以有效實現(xiàn)、毫不遲延的支付并且可以自由轉(zhuǎn)移。補償應(yīng)當(dāng)包括至支付日為止的，按照適當(dāng)?shù)纳虡I(yè)利率計算的利息?！?/p>

因此，在這里有必要討論一下我國簽訂的諸多雙邊投資保護協(xié)定中關(guān)于征收的補償標(biāo)準(zhǔn)究竟是一種什么標(biāo)準(zhǔn)。目前，在征收的補償標(biāo)準(zhǔn)問題上主要有三種理論主張：

（1）“赫爾”規(guī)則。所謂“赫爾”規(guī)則，是美國國務(wù)卿赫爾（Cordell Hull）與1938年提出：“依據(jù)法律和衡平法的一切準(zhǔn)則，不論為了何種目的，如果不針對征收提供充分、及時、有效（adequate，prompt，effective）的賠償，任何政府都無權(quán)征收（外國人的）私有財產(chǎn)?！逼渲?，“充分、及時、有效”的賠償標(biāo)準(zhǔn)就是所謂的“赫爾”規(guī)則（Hull formula）。對“赫爾”規(guī)則進行分析可以看出，“充分”是指補償應(yīng)當(dāng)包括被征收財產(chǎn)的全部價值的計算往往是按財產(chǎn)征收時的全部市場價值，包括連續(xù)營運可能獲得的利潤?！凹皶r”是指必須在征收之前或之后很短的時間內(nèi)支付賠償，不得遲延?！坝行А笔侵秆a償應(yīng)為接受賠償者能有效支配與使用，應(yīng)是可自由兌換的貨幣或受償者愿意接受的實物。這一規(guī)則的實質(zhì)，就是從賠償數(shù)量、支付方式及支付時間三個方面要求獲得全面賠償，以確保投資者的既得權(quán)益不受損害。持這種觀點的人，往往還要求賠償要求包括預(yù)期利潤在內(nèi)的間接損失。通過赫爾原則的內(nèi)容可以看出，主張“充分、及時、有效”賠償標(biāo)準(zhǔn)的理論依據(jù)為“尊重既得權(quán)”原則和“不當(dāng)?shù)美痹瓌t。“尊重既得權(quán)”是指當(dāng)事人根據(jù)一國國內(nèi)法取得某種地位或權(quán)利時，他人有義務(wù)尊重這種既得權(quán)的地位或權(quán)利。而不當(dāng)?shù)美瓌t，是指東道國征收外國人的財產(chǎn)，并從該財產(chǎn)本身的價值中獲利。因此，其負(fù)有了賠償義務(wù)。對于“尊重既得權(quán)”和“不當(dāng)?shù)美痹瓌t，我國余勁松學(xué)者指出，這兩項原則一般均適用于無法律依據(jù)的行為，如果把它們都作為補償標(biāo)準(zhǔn)的依據(jù)，那么就等于把征收這一合法行為視為不合法行為。

（2）適當(dāng)補償原則。1947年12月聯(lián)合國第29屆大會通過的《各國經(jīng)濟權(quán)利和義務(wù)憲章》（簡稱《經(jīng)濟憲章》）明文規(guī)定，各國有權(quán)“把外國資產(chǎn)收歸國有、征用或轉(zhuǎn)移所有權(quán)”。在對外資實行國有化或征收時，“應(yīng)用采取此種措施的國家給予適當(dāng)?shù)难a償，要考慮到它的有關(guān)法律、條約以及該國認(rèn)為有關(guān)的一切情況。因賠償問題引起的任何爭議均應(yīng)由實行國有化國家的法院依照其國內(nèi)法加以解決，除非有關(guān)各國自由和互相同意根據(jù)各國主權(quán)平等并依照自由選擇方法的原則尋求其他和平解決辦法。”因此，適當(dāng)補償原則是在《經(jīng)濟憲章》中獲得普遍承認(rèn)從而得以確認(rèn)的。主張“適當(dāng)補償”賠償標(biāo)準(zhǔn)的依據(jù)主要為：公平互利原則和自然資源永久主權(quán)原則。根據(jù)公平互利原則，在補償時要考慮東道國和外國投資者雙方的情況，兼顧雙方利益。一方面，要考慮到東道國的實際情況；另一方面，也考慮到外國投資者的合法權(quán)益遭受損失的情況，給予適當(dāng)補償；而從自然資源永久主權(quán)原則角度出發(fā)，我國學(xué)者余勁松指出，東道國對其境內(nèi)某項自然資源開發(fā)項目實行征收時，參加該項目的外國投資者不應(yīng)該對產(chǎn)生該自然資源的利益主張權(quán)利，而只能就其資產(chǎn)考慮補償。若果東道國對外國投資者的預(yù)期利益（即所謂“潛在利益”）和其他間接損失作出補償，這就無異于對于自然資源永久主權(quán)的否定。

（3）不予補償原則。前蘇聯(lián)、東歐國家以及拉美國家一些學(xué)者主張，一國在對外國人財產(chǎn)實行征收之后，不存在補償?shù)牧x務(wù)。該觀點認(rèn)為，國際法中并沒有確定實行征收的國家當(dāng)然要支付賠償?shù)脑瓌t，因此，是否給與補償，是一國主權(quán)范圍內(nèi)的事情，應(yīng)該由國內(nèi)法所決定。此外，根據(jù)國民待遇原則，如果一個國家實行征收的時候，對其本國國民不予補償，對外國人也不應(yīng)有所例外。

對于以上三種理論，我國學(xué)者大多支持第二種，即適當(dāng)補償原則。但是，通過我國簽署的雙邊投資保護協(xié)定中的關(guān)于征收補償標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定與“赫爾原則”的對比，我們可以發(fā)現(xiàn)，幾乎每個協(xié)定都有補償額應(yīng)“補償?shù)臄?shù)額應(yīng)當(dāng)?shù)扔谡魇账婕暗耐顿Y的真正價值并且應(yīng)當(dāng)根據(jù)征收之前的正常的經(jīng)濟條件加以確定?！保ㄖ蟹▍f(xié)定）之類的條文。此外，所有中外協(xié)定中普遍規(guī)定，補償?shù)呢泿艖?yīng)是“可兌換的貨幣”，并應(yīng)“毫不遲延的支付并且可以自由轉(zhuǎn)移?！薄６@些規(guī)定與“充分、及時、有效”的規(guī)定非常接近，由此可見，我國政府的對外承諾幾乎等同于“赫爾原則”。對此，我國學(xué)者車丕照指出，雖然我國學(xué)者幾乎是集體排斥“赫爾標(biāo)準(zhǔn)”但是，我國簽署的雙邊投資保護協(xié)定中關(guān)于征收補償標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定與“赫爾標(biāo)準(zhǔn)”并無區(qū)別。同時，車丕照老師還指出，在我國對外簽訂的雙邊投資保護協(xié)定中普遍存在著“最惠國待遇”條款。例如，《中華人民共和國和德意志聯(lián)邦共和國關(guān)于促進和相互保護投資的協(xié)定》第三條，投資待遇的第三項規(guī)定：“締約一方給予締約另一方投資者在其境內(nèi)的投資及與投資有關(guān)活動的待遇，不應(yīng)低于其給予任何第三國投資者的投資及與投資有關(guān)活動的待遇?！薄吨腥A人民共和國政府和法蘭西共和國政府關(guān)于相互促進和保護投資的協(xié)定》第四條，國民待遇和最惠國待規(guī)定：“任一締約方應(yīng)在其境內(nèi)和海域內(nèi)給予締約另一方投資者的投資及與投資有關(guān)的活動與其給予最惠國的投資者同樣的待遇?！币虼耍@就意味著，只要我國對一個締約國接受“赫爾原則”，對其他的所有的締約方也就接受了“赫爾原則”。

2.國內(nèi)法規(guī)則——以物權(quán)法為例

2007年頒布的《物權(quán)法》，從三個方面對征收制度作出了進一步的規(guī)定。首先，《物權(quán)法》第42條規(guī)定：“為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)”。其次，第121條規(guī)定：“因不動產(chǎn)或者動產(chǎn)被征收、征用致使用益物權(quán)消滅或者影響用益物權(quán)行使的，用益物權(quán)人有權(quán)依照本法第四十二條、四十四條的規(guī)定獲得相應(yīng)補償”。最后，第132條規(guī)定：“承包地被征收的，土地承包經(jīng)營權(quán)人有權(quán)依照本法第四十二條第二款的規(guī)定獲得相應(yīng)補償”。我國物權(quán)法關(guān)于征收制度的規(guī)定不僅落實和完善了憲法的規(guī)定，而且建立了有關(guān)征收制度的基本規(guī)則。物權(quán)法在征收補償方面規(guī)定，任何征收都要給予補償，而且必須依法補償。關(guān)于征用的補償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，物權(quán)法只是規(guī)定應(yīng)當(dāng)給予補償，究竟如何補償，物權(quán)法中沒有詳細(xì)規(guī)定，實踐中通常是由雙方協(xié)商確定。三、產(chǎn)生的問題——是否在征收補償標(biāo)準(zhǔn)上存在對外國人“超國民待遇”

1.我國政府對外簽署的雙邊投資協(xié)定中的補償標(biāo)準(zhǔn)要高于我國《物權(quán)法》中規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)

通過上面的分析可以看出，我國政府對外簽署的雙邊投資協(xié)定中的補償標(biāo)準(zhǔn)要高于我國《物權(quán)法》中規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。因此，這就產(chǎn)生了在對征收進行補償?shù)臅r候，若果涉及到締約國，是應(yīng)該按照協(xié)定進行補償還是根據(jù)我國《物權(quán)法》進行補償。若果按照簽訂的雙邊條約進行補償，那么是否構(gòu)成在征收補償標(biāo)準(zhǔn)上實施對外國人的“超國民待遇”？如果按照《物權(quán)法》進行補償，那么勢必會引起國際法問題。因此，可以得出結(jié)論，即對于外國人的補償標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該按照所簽訂的條約中規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)進行補償，即使《物權(quán)法》的規(guī)定與我們對外簽署的協(xié)定的規(guī)定不一致，我國政府也不能以此為由而不履行其條約義務(wù)。從反面來看，在對我國企業(yè)進行征收時候，其補償標(biāo)準(zhǔn)就會存在低于締約國的補償標(biāo)準(zhǔn)。因此，在征收補償標(biāo)準(zhǔn)上存在對外國人實施“超國民待遇”的可能性。

2.我國法的效力位階的規(guī)定產(chǎn)生矛盾

從法律的制定主體來看，《物權(quán)法》屬于基本法律，是由全國人民代表大會制定通過的，而簽訂的雙邊條約由全國人民代表大會常務(wù)委員會批準(zhǔn)，因此，從主體機關(guān)來看，《物權(quán)法》的效力應(yīng)當(dāng)高于雙邊條約；但是，如果法院優(yōu)先適用我國《物權(quán)法》的規(guī)定，就會使得雙邊條約中的關(guān)于征收補償標(biāo)準(zhǔn)條款得不到遵守，或者違背我國做出的有關(guān)承諾，以致違反我國承擔(dān)的國際條約義務(wù)，甚至導(dǎo)致中國的國家責(zé)任。相反，如果法院適用雙邊條約中的關(guān)于征收補償標(biāo)準(zhǔn)條款，或者遵守其所作出的承諾，就會使得由全國人大常委會批準(zhǔn)的條約的效力高于由全國人大制定的《物權(quán)法》的效力，這時就會產(chǎn)生下位法高于上位法，這與《憲法》、《立法法》等有關(guān)我國法的效力位階的規(guī)定產(chǎn)生矛盾。

四、針對存在問題，提出的解決方案

針對法的效力位階的問題，我國學(xué)者從以下幾個方面提出建議：

首先，《物權(quán)法》中只是規(guī)定應(yīng)當(dāng)給予補償，究竟如何補償，物權(quán)法中沒有詳細(xì)規(guī)定，因此對“征收補償額的計算方法”還需要在物權(quán)法中，或者在未來的司法解釋中做出程序性規(guī)定，在作出解釋的同時，應(yīng)在注意對內(nèi)補償與對外補償?shù)囊恢滦裕ＷC國內(nèi)立法與對外簽署的條約的一致性，從而防止在征收補償標(biāo)準(zhǔn)上出現(xiàn)對外國人的“超國民待遇”。

其次，細(xì)化條約審批制度。根據(jù)《中華人民共和國締結(jié)條約程序法》第7條規(guī)定：需要由全國人大常委會決定批準(zhǔn)的“條約和重要協(xié)定是指：友好合作條約、和平條約等政治性條約；（2）有關(guān)領(lǐng)土和劃定邊界的條約、協(xié)定；（3）有關(guān)司法協(xié)助、引渡的條約、協(xié)定；（4）同中華人民共和國法律有不同規(guī)定的條約、協(xié)定；（5）締約各方議定須經(jīng)批準(zhǔn)的條約、協(xié)定；（6）其他須經(jīng)批準(zhǔn)的條約、協(xié)定。”其中，第四項同中華人民共和國法律有不同規(guī)定的條約、協(xié)定需要進一步明確。我國政府對外簽訂的100多個雙邊投資保護協(xié)定一直列在全國人大常委會條約審批的范圍之外，而雙邊投資保護協(xié)定不僅涉及外資基本制度，也涉及“對非國有財產(chǎn)的征收”和“訴訟和仲裁”等事項，因此應(yīng)該由全國人大常委會對其內(nèi)容加以審查。

最后，由于締結(jié)的條約對締約國的約束效力越來越廣泛、越來越深刻。所以，一國在參與條約制定或準(zhǔn)備加入某項條約的時候，必須考慮締結(jié)或加入一項條約對本國長期和全面的影響，從而為本國爭取更大的利益。

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