構(gòu)建我國的污點證人作證豁免

【摘 要】在西方國家，根據(jù)不得被迫自證其罪的原則，如果控方要求證人作證，而證人的證言有可能涉及自身有罪的內(nèi)容，證人就可以拒絕陳述。盡管該原則對于保障犯罪嫌疑人、被告人的人權(quán)起到了重要作用，但卻給控方收集證據(jù)、追溯犯罪造成了較大的困難。為此，各國確立了污點證人作證豁免制度。它是現(xiàn)代證據(jù)規(guī)則在刑事司法實踐中的自然衍生。

【關(guān)鍵詞】污點證人；作證豁免；立法設(shè)計

一、污點證人作證豁免制度的概念

污點證人是指本身具有某種犯罪事實，但因了解重大犯罪情況并能提供主要或關(guān)鍵控訴證據(jù)，經(jīng)與司法機關(guān)協(xié)商，由司法機關(guān)決定，賦予其一定程度的司法豁免權(quán)，提供證據(jù)證明被追訴者犯罪事實的人。所謂污點證人作證的刑事豁免是指具有犯罪污點的人為國家利益作證可以免受刑事追訴或被給予刑事上的從輕或減輕、免除處罰待遇的一種刑事司法措施。它是現(xiàn)代證據(jù)規(guī)則在刑事司法實踐中的自然衍生。

二、污點證人作證豁免制度產(chǎn)生的法理基礎(chǔ)及現(xiàn)實依據(jù)

（一）污點證人作證豁免制度產(chǎn)生的法理基礎(chǔ)

1.任何人不得被迫自證有罪。任何人不得強迫自認其罪是現(xiàn)代民主法治國家普遍遵守的一項證據(jù)規(guī)則，此項原則被認為是實現(xiàn)程序公正，保障犯罪嫌疑人和被告人人權(quán)的最基本的要求。具有犯罪污點的人放棄沉默權(quán)，為了國家或公共利益，指證其他人的犯罪行為和犯罪事實時，可能會暴露自己的一些犯罪事實和情節(jié)，可能將自己置于更加不利的境地。如果此時追究暴露出來的犯罪行為，顯然違背“任何人不得強迫自證其罪”的基本訴訟原則與證據(jù)規(guī)則，也不符合法治社會的正義觀。因此，西方國家于侵犯犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利與獲得犯罪證據(jù)之間找到了一個平衡的支點，即污點證人作證豁免制度。這實際上是一種“退而求其次”的選擇。

2.價值平衡原則。由于污點證人的罪行可能和所指控的犯罪混合在一起，當污點證人作證犯罪事實時，他們有可能暴露自己，處于不利的地位。因此污點證人往往以任何人不得被迫自證其罪的特權(quán)來保護自己，但是也附帶遮掩了他人的犯罪事實。為了獲得犯罪證據(jù)同時又不侵害污點證人享有的特權(quán)，偵控方在兩者間尋求平衡：用豁免污點證人的犯罪來換取該證人對有關(guān)案件事實的陳述，幫助偵控方實現(xiàn)對犯罪嫌疑人、被告人的偵查和起訴。

3.教育刑、目的刑等理論的興起。這是污點證人作證豁免制度的刑事政策基礎(chǔ)。教育刑、目的刑理論的興起使刑罰開始由注重過去到注重將來。在刑罰注重將來的時代，認為未來的教育和預(yù)防是刑罰的功能，國家往往考慮適用刑罰的目的。為了避免犯罪人被起訴定罪后重回社會的困難，國家開始考慮對那些主觀惡性不嚴重的犯罪分子，尤其是對那些主動揭發(fā)、坦白犯罪事實并積極作證的污點證人進行不起訴處理的豁免，這樣有利于對重大犯罪的追究，也有利于對那些主觀惡性不嚴重的犯罪分子的教育改造。

（二）污點證人作證豁免制度產(chǎn)生現(xiàn)實依據(jù)

1.無罪推定原則。確立無罪推定的原則毫無疑問使檢察機關(guān)的刑事追訴增加了難度。（1）在舉證責任要求的基礎(chǔ)上，收集和負擔核實證據(jù)成了審查起訴階段應(yīng)該優(yōu)先完成的工作，如果一不小心，指控證據(jù)不足，檢察機關(guān)敗訴的風險就陡然上升。（2）公安、檢察機關(guān)傳統(tǒng)的取證手段和方法受到局限。如過去的公安機關(guān)經(jīng)常使用收容審查方式來代替刑事強制措施，如此可免受刑事訴訟法的約束，又可通過對犯罪嫌疑人長時間羈押獲取口供。訴訟外強制取證的途徑因為收容審查制度的取消而行不通。（3）檢察機關(guān)無定罪處分權(quán)。以前，檢察機關(guān)可以單方面決定是否給予犯罪嫌疑人定罪和是否免予起訴。因此對于案件的指控證據(jù)不足的問題，用免予起訴的方式，直接對當事人進行刑事處分，既無敗訴風險，又有刑事追訴效果。免訴制度被廢除后，法院將定罪權(quán)收回，使檢察機關(guān)不能單方面給犯罪嫌疑人定罪。檢察機關(guān)的刑事追訴明顯比過去更為困難。

2.有罪的證明標準高。排除合理懷疑是做出刑事有罪判決必須達到的證明標準。刑事案件如果缺少關(guān)鍵性證據(jù)，就很難構(gòu)成完整的證據(jù)鏈，間接證據(jù)可以帶來許多不確定性因素，會使控方的削弱論證甚至使其倒塌。而一般情況下，污點證人與被告人有著某種直接或間接的關(guān)系，能提供定罪所需的關(guān)鍵證據(jù)，使證明犯罪成立更加有力。

3.對抗式的庭審方式。審判方式改革后，一方面，檢察機關(guān)追訴案件時，不再向法院移送全部案件材料和證據(jù)，同時開庭前法院不再對案件進行實質(zhì)審查，這就使得法院失去了做出有罪預(yù)斷的程序路徑，因為檢察機關(guān)和被告人的地位比過去更加平等，檢控方在法官面前所享有制度優(yōu)勢不復存在。另一方面，對于事實不清、證據(jù)不足的公訴，法院不再像過去一樣地將案件發(fā)回補充偵查，而是通過庭審直接做出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決，檢察機關(guān)失去了可依賴的僥幸過關(guān)的程序屏障。再一方面，強化了被告方的辯護職能，如律師從偵查階段介入，在審查起訴階段當事人即可委托辯護人，增設(shè)了法律援助制度，法庭上，辯護方享有與控方均等的訴訟機制等，盡管刑訴法對辯護職能強化的力度尚顯不夠，但對于檢察機關(guān)而言，辯護方已長成為不可忽視的訴訟對手。對抗性程序是一種公平的程序，也是一種風險型程序，由于抗爭的公平性而使訴訟結(jié)果常常令人難以預(yù)料、神秘莫測。對抗式庭審方式的確立，意味著檢控方由于失去傳統(tǒng)的強權(quán)而使敗訴的風險明顯增大。

三、污點證人作證豁免制度的立法設(shè)計及配套措施

（一）污點證人作證豁免制度的適用范圍

關(guān)于這個問題，各國有不同的看法。大多數(shù)國家或地區(qū)選擇了不限定案件范圍的模式，如美國、加拿大、澳大利亞等國，少數(shù)國家或地區(qū)則對污點證人刑事責任豁免制度適用的案件范圍進行了限制，如德國以及我國香港特別行政區(qū)。筆者認為，我國應(yīng)當借鑒德國等國家和地區(qū)的做法，明確規(guī)定作證豁免的適用范圍。具體來說，可將作證豁免的適用范圍限制在恐怖犯罪、賄賂犯罪、有組織犯罪、毒品犯罪以及其他社會影響大、取證困難的嚴重共同犯罪案件。

（二）污點證人作證豁免制度的豁免類型

縱觀世界范圍，污點證人作證豁免主要有兩種類型：一是罪行豁免（transactional immunity）；二是證據(jù)使用豁免（use and derivative use immunity）。筆者認為，我國應(yīng)采用罪行豁免制度，不宜采用證據(jù)豁免制度。這是因為在罪行豁免中污點證人提供了涉及自身犯罪事實的證據(jù)，不存在任何被起訴的可能性，對證人來說，這種豁免無疑是非常具有吸引力的。采用罪行豁免制度更能使得污點證人作證豁免制度的優(yōu)勢得到充分發(fā)揮。這是因為在罪行豁免中污點證人提供涉及犯罪的證據(jù)后，不存在任何的可能性被起訴，對證人來說這種豁免無疑是非常吸引人的。而若采用證據(jù)使用豁免，則“污點證人”對作證后所獲的司法利益存在與否不確定，不能完全消除作證顧慮，往往在作證時有所保留或作偽證來掩蓋自己的罪行，進而影響作證的效果。

（三）污點證人作證豁免制度的配套措施

任何一項制度都不是孤立的，都存在于一定的體系之中，它必須與該體系中的其他要素相互配合才能最大限度的發(fā)揮作用，同樣，污點證人作證豁免制度也必須有相應(yīng)的制度作為其基礎(chǔ)和保障，否則，它本身所蘊含的價值就無法得以彰顯。

1.污點證人的身份與證明標準問題?！缎淌略V訟法》第46條規(guī)定體現(xiàn)了我國刑事訴訟“重證據(jù)，重調(diào)查研究，不輕信口供”的原則。值得一提的是，這里的“被告人供述”不僅包括被告的供述，還有共犯的口供。若建立污點證人作證豁免制度，“污點證人”的身份是被告人呢還是證人？從形式上看，污點證人似乎具有證人的特點——沒有被追究刑事責任并就其所了解的案情作證。然而從實質(zhì)上看，污點證人畢竟不同于一般的證人。因為污點證人與案件有直接的利害關(guān)系——他與犯罪事實有牽連，而且案件的最終處理結(jié)果也與其利益息息相關(guān)。以上使得污點證人作證與一般證人的動機、目的甚至真實性等方面都不一樣，實質(zhì)上與共犯的口供沒有區(qū)別。因此筆者建議，為避免過于注重口供，應(yīng)堅持現(xiàn)行法律的精神，若僅有被告的口供，包括污點證人的證言，也不能定被告人的罪。

2.擴大檢察機關(guān)起訴自由裁量權(quán)。我國在公訴制度上實行“法定起訴為主，便宜起訴為輔”的原則，即在一般情況下，只要被告人的行為具備了起訴的條件，檢察機關(guān)應(yīng)當做出起訴的決定，檢察機關(guān)行使自由裁量權(quán)的情形只是“犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰”。建立污點證人作證豁免制度后，檢察機關(guān)對于超出“犯罪情節(jié)輕微”范圍的“污點證人”仍然需要做出起訴的決定。顯然，不起訴的范圍難以滿足豁免污點證人刑事責任的要求。因此，《刑事訴訟法》應(yīng)擴大檢察機關(guān)不起訴的范圍，即只要犯罪嫌疑人符合“依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰”情形的，檢察機關(guān)就可以做出不起訴的決定，而不應(yīng)受“犯罪情節(jié)輕微”的局限。

3.增設(shè)偽證罪或藐視法庭罪。《刑法》僅僅規(guī)定了證人作偽證的刑事責任，而沒有規(guī)定證人拒絕作證的責任。為了與污點證人刑事責任豁免制度相適應(yīng)，如果司法機關(guān)已經(jīng)豁免了污點證人的刑事責任，污點證人就有如實作證的義務(wù)。如果污點證人在法庭上拒絕作證，那么就應(yīng)當按藐視法庭罪對其進行追訴和處罰；如果不如實作證，就應(yīng)當按照偽證罪對其進行處罰。

4.民事責任不豁免原則。在污點證人刑事責任豁免制度中，國家有權(quán)處置的僅僅是刑罰權(quán)，對于污點證人因為犯罪行為給被害人帶來的損失，國家并沒有權(quán)力讓其免于賠償。因為是否要求加害人賠償以及賠償方式和數(shù)額是屬于被害人訴權(quán)范圍之內(nèi)的事，國家無權(quán)對其加以處置，也不能將其作為“交易”的籌碼。因此，如果污點證人刑事責任豁免制度在我國得以承認，并不表示豁免污點證人的民事責任，被害人依舊可以追究其民事責任。

參 考 文 獻

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