法定主義弱化之現(xiàn)實分析及趨勢展望

羅芳

【摘要】傳統(tǒng)國際商事仲裁司法審查制度以嚴格的法定主義為特征，排除法院的自由裁量和當(dāng)事人的意思自治。隨著國際經(jīng)濟環(huán)境和仲裁實踐的發(fā)展，法定主義在國際商事仲裁司法審查制度中的地位出現(xiàn)弱化的趨勢，可以預(yù)見，法定主義將轉(zhuǎn)化為“相對法定主義”，而當(dāng)事人意思自治原則的引入則會是法定主義弱化的主要路徑。

【關(guān)鍵詞】國際商事仲裁司法審查法定主義當(dāng)事人意思自治

隨著國際商事交易的不斷深入，以專業(yè)高效為特征的國際商事仲裁逐漸成為解決國際商事爭端最重要的手段。一國仲裁環(huán)境成為其經(jīng)濟、市場環(huán)境的有機組成部分。創(chuàng)造更為寬松的仲裁環(huán)境，是各國改善投資環(huán)境、爭奪國際市場的重要內(nèi)容之一。

盡管國際商事仲裁制度以當(dāng)事人意思自治原則為基石，但其重要組成部分—仲裁司法審查制度卻具有明顯的法定主義特征。隨著國際商事仲裁實踐的發(fā)展，仲裁司法審查制度中的法定主義亦開始弱化，本文旨在考察這一新動向的表現(xiàn)、動因及趨勢，以期為我國及時作出相應(yīng)的戰(zhàn)略調(diào)整和立法改革提供參考。

法定主義弱化之現(xiàn)實考察

國際商事仲裁司法審查是指法院對國際商事仲裁活動的介入。而所謂法定主義，就是指由強制性的法律規(guī)范明確細致地規(guī)定法律關(guān)系的主體、客體以及內(nèi)容，絕對排除個人以及司法機關(guān)的自主權(quán)。隨著國際商事仲裁實踐的發(fā)展，仲裁司法審查制度中的法定主義開始出現(xiàn)弱化的趨勢，當(dāng)事人意思自治原則和法官的自由裁量權(quán)均得到了一定程度的彰顯。

一是當(dāng)事人意思自治對法定主義的沖擊。當(dāng)前，大多數(shù)現(xiàn)代仲裁法以充分地尊重和擴大當(dāng)事人的意思自治為主要特征，當(dāng)事人意思自治不僅是仲裁程序的基本原則，還被擴張適用于仲裁司法審查制度。

第一，賦予當(dāng)事人變更法定仲裁司法審查方式的權(quán)利。比利時1998年《司法法典》第一千七百一十七條第三款規(guī)定，如果仲裁裁決的當(dāng)事人均不具有比利時國籍或住所，或在比利時均沒有主要營業(yè)機構(gòu)，仲裁裁決當(dāng)事人可以明確地排除就仲裁裁決提出撤銷申請的權(quán)利。第二，允許當(dāng)事人協(xié)商決定仲裁司法審查的某些程序規(guī)則。日本2003年《仲裁法》第五條規(guī)定，當(dāng)事人有權(quán)協(xié)商選定某一地區(qū)法院作為撤銷審查的管轄法院。還有國家允許當(dāng)事人另行約定提出撤銷申請的期限，如德國、法國。第三，認可當(dāng)事人變更仲裁司法審查事項的自治權(quán)。瑞典1999年《仲裁法》第五十一條規(guī)定，如任一方當(dāng)事人在瑞典均無住所或營業(yè)地，則其在某一商業(yè)關(guān)系中可以通過明示的書面協(xié)議排除或限制法定的撤銷裁決理由的適用。還有極少數(shù)國家立法允許當(dāng)事人協(xié)議擴大仲裁司法審查事項。

二是法官自由裁量權(quán)對法定主義的突破。從法院角度來看，國際商事仲裁司法審查的法定主義主要表現(xiàn)為法院介入仲裁的階段、方式、程序以及事項等必須嚴格依照法律規(guī)定。隨著國際商事仲裁實踐的發(fā)展，法官開始運用自由裁量權(quán)突破立法的規(guī)定。

法官自由裁量權(quán)的運用突出地表現(xiàn)在承認和執(zhí)行仲裁裁決的司法審查程序中。實踐中，法院就當(dāng)事人之間變更審查事項之協(xié)議的效力各執(zhí)己見，相當(dāng)一部分法院運用自由裁量權(quán)肯定了此類協(xié)議的有效性。

法定主義弱化之緣由分析

法定主義在國際商事仲裁司法審查制度中的弱化源于其本身的局限性，同時，也是國際商事仲裁實踐發(fā)展的必然結(jié)果。

一是法定主義導(dǎo)致立法的困難和僵化。法定主義要求一切從法律出發(fā)，排除法官的自由裁量和當(dāng)事人的意思自治，這就意味著整個制度是封閉的，立法者必須做出事無巨細、包羅萬象的安排。而國際商事仲裁本身具有相當(dāng)?shù)膹?fù)雜性，法院的司法審查往往涉及不同國家的當(dāng)事人、不同的仲裁理念及司法制度，立法者很難做出完美無缺的制度安排。同時，隨著國際商事交往的頻繁和深入，國際商事仲裁理念和實踐也在不斷發(fā)展，仲裁司法審查規(guī)則也需要隨之變革，而制定法的修改是一個嚴謹而冗長的過程，規(guī)則的修正很難與實踐發(fā)展時刻保持一致。法定主義過于強調(diào)制度的穩(wěn)定性和安全性，犧牲了制度的靈活性和妥當(dāng)性，從而束縛了實踐的發(fā)展。

二是法定主義不利于效率價值的實現(xiàn)。各國在國際商事仲裁司法審查制度中，多就審查程序作了具體的規(guī)定，并在很大程度上援引了民事訴訟規(guī)則。這些程序規(guī)則對于保證當(dāng)事人獲得公平審理的權(quán)利非常重要，但同時也相當(dāng)繁瑣、費時費力。若要求整個國際商事仲裁司法審查程序嚴格按照民事訴訟規(guī)則行事，可能導(dǎo)致整個程序過于冗長，在審理時間上甚至超過爭端解決程序本身。相反的是，仲裁程序恰恰以高效和自治為特征。因此，國際商事仲裁司法審查制度的嚴格法定主義可能導(dǎo)致效率低下，為一方當(dāng)事人拖延程序大開方便之門，直接影響到仲裁方式的突出優(yōu)點，即自由高效的實現(xiàn)。

三是法定主義與國際商事仲裁的發(fā)展趨勢相悖。隨著全球經(jīng)濟的發(fā)展，跨國公司開始在世界經(jīng)濟體系中扮演越來越重要的角色，被視為中心組織或發(fā)展的引擎等。實力雄厚的跨國公司開始致力于制定和執(zhí)行超越一國國內(nèi)法的“跨國法”，并對國家在仲裁領(lǐng)域的絕對立法權(quán)和執(zhí)法權(quán)提出質(zhì)疑和挑戰(zhàn)。經(jīng)濟全球化強化了國際商事仲裁的跨國性，單從國家權(quán)力或國家利益的角度來論證仲裁司法審查制度的合理性已經(jīng)缺乏足夠的說服力。在全球化的背景下，一國國內(nèi)法院對國際商事仲裁的管轄權(quán)正受到嚴峻的挑戰(zhàn)。國際商事仲裁司法審查制度繼續(xù)恪守國家本位主義，以國家利益為中心，采用嚴格的法定主義，已經(jīng)不合時宜。

法定主義弱化之趨勢展望

考察國際商事仲裁制度本身的特點以及20世紀以來的國際商事仲裁實踐，我們可以推想，國際商事仲裁司法審查制度的進一步發(fā)展將會呈現(xiàn)出以下特點：

一是從絕對法定主義到相對法定主義。法定主義在國際商事仲裁司法審查制度中的弱化，并不意味著對法定主義的徹底否定，而是從“絕對法定主義”轉(zhuǎn)變?yōu)椤跋鄬Ψǘㄖ髁x”。

國際商事仲裁司法審查制度不同于仲裁制度本身，仲裁司法審查程序不僅僅是仲裁程序的一部分，更是司法程序的一部分。一旦仲裁裁決被提交到司法審查程序，法院介入仲裁，當(dāng)事人在之前的仲裁程序中所享有的高度自治必然要受到公權(quán)力的限制。徹底擯棄法定主義將會導(dǎo)致整個仲裁司法審查制度完全演變?yōu)樗搅葷俨盟痉▽彶橹贫纫簿褪チ私柚葷晟扑搅葷囊饬x。

與此同時，仲裁司法審查制度以支持仲裁事業(yè)為宗旨，整個制度設(shè)計必須尊重仲裁制度本身的價值目標—自由和效率。因此，仲裁司法審查程序應(yīng)當(dāng)區(qū)別于普通的訴訟程序，突破一般的訴訟法模式，對當(dāng)事人意思自治予以更多的尊重。由于國際商事仲裁司法審查制度兼具“訴訟”和“仲裁”雙重屬性，其“絕對法定主義”轉(zhuǎn)變?yōu)椤跋鄬Ψǘㄖ髁x”也就不可避免。

二是從司法自治到私法自治。考察實踐可知，法定主義在國際商事仲裁司法審查制度中的弱化有兩個不同的路徑：一是倡導(dǎo)司法自治，賦予法官突破法定規(guī)則的權(quán)力；二是尊重私法自治，以當(dāng)事人的意志彌補法定規(guī)則的局限性。

第一種路徑顯然是危險的。其一，司法自治與當(dāng)事人選擇國際商事仲裁的目的相悖。在國際商事仲裁的諸多優(yōu)勢中，當(dāng)事人最看重的是國際商事仲裁庭的中立性，認為仲裁庭比國內(nèi)法院更適于作出公平和公正的判決。在仲裁司法審查過程中擴大法官的自由裁量權(quán)，必然導(dǎo)致法官權(quán)力的擴張。當(dāng)事人特意選擇仲裁方式以避開法院的管轄，隨后在仲裁司法審查程序中卻要受到法官寬泛的“自由裁量”之審查權(quán)的控制，這顯然與當(dāng)事人的意愿相左。其二，司法自治將導(dǎo)致案件審理結(jié)果的不確定性。出于各種主客觀因素的影響，法官絕對有可能就法定規(guī)則作出大相徑庭的解釋和補充。由于當(dāng)事人無法預(yù)見仲裁司法審查的結(jié)果，可能失去對仲裁方式的信任，而不利于仲裁事業(yè)的發(fā)展。

相較之下，第二種路徑則更具實踐性。通過當(dāng)事人意思自治對整個仲裁司法審查制度加以修正，既能有效地彌補絕對法定主義的缺陷，又與整個國際商事仲裁制度的整體價值取向和發(fā)展趨勢相契合。我們有理由認為，在國際商事仲裁司法審查制度未來的發(fā)展中，當(dāng)事人意思自治原則的地位將得到進一步的提升，立法將通過合理引入當(dāng)事人意思自治原則，從而壓縮法院自由裁量的空間，以有效地防止司法權(quán)的濫用。總言之，當(dāng)事人意思自治原則的引入和擴張將是國際商事仲裁司法審查制度中法定主義弱化的主要途徑，并成為國際商事仲裁制度進一步發(fā)展和完善的重要內(nèi)容。

結(jié)語

我國現(xiàn)行國際商事仲裁司法審查制度采取嚴格的法定主義，這使得我國仲裁環(huán)境相對嚴苛，必然會影響我國市場對國際資本的吸引力。為此，我國國際商事仲裁司法審查制度應(yīng)當(dāng)適時地擯棄絕對法定主義，轉(zhuǎn)而實行相對法定主義，在合理范圍內(nèi)引入當(dāng)事人意思自治原則，以增強國際商事仲裁司法審查程序的靈活性和高效性，真正建立起科學(xué)現(xiàn)代的國際商事仲裁制度，創(chuàng)造寬松的國際仲裁環(huán)境，從而全面提高我國經(jīng)濟、市場環(huán)境的競爭力。

（作者為廈門大學(xué)法學(xué)院博士研究生）